裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1391號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1391號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
押)選任辯護人吳豐賓律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1020號中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第2250號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於95年5月20日、96年1月13日強制罪及定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○以強暴妨害人行使權利，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又以強暴脅迫妨害人行使權利，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之菜刀壹把沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之菜刀壹把沒收。
事實
一、丙○○與 徐素月 曾為夫妻（於民國95年5月8日協議離婚），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係；丙○○與乙○○、 曾文璇 為父子、父女，丙○○與乙○○、曾文璇間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。
二、丙○○與徐素月離婚後，丙○○未依約定搬出高雄市○○區○○路○○○巷○○號4樓住處，徐素月遂於95年5月20日晚上
8時許，在住處內向丙○○提及欲與乙○○、曾文璇一同搬出住處，丙○○回以隔些時日會自行搬出而不同意，雙方因而發生爭執；詎丙○○為阻止徐素月攜子女搬出居處之主張，竟基於以強暴妨害人行使權利之犯意，以徒手掐住徐素月頸部之方式，而妨礙徐素月表達搬遷之意思自由，適其女曾文璇在場，見徐素月因遭掐而呼吸困難，即試圖阻止並欲推開丙○○，惟因年紀太小而無法推動，曾文璇遂進入該住處房間內試圖撥打行動電話報警求助，丙○○見狀乃基於妨害人行使權利之同一犯意，將徐素月鬆手後追入該房間並接續奪下曾文璇之行動電話，妨害曾文璇撥打電話報警之權利，而徐素月在客廳內亦隨後進入該房間，繼續表達搬遷之意，丙○○見狀，續承前開強暴妨害人行使權利之犯意，接續又以手掐住徐素月頸部，而妨礙徐素月表達意思自由，嗣因曾文璇在旁不斷求情，丙○○始鬆手。惟丙○○仍氣憤難消，另基於傷害人身體之犯意，而徒手毆打徐素月、曾文璇成傷（徐素月與曾文璇之傷害部分均未於法定期間內告訴）。徐素月因危恐丙○○情緒不穩而對其母女不利，遂不敢再提及搬出一事。
三、徐素月於96年1月13日下午5時許，在上開住處內，再度向丙○○提及欲與乙○○、曾文璇一同搬出住處，因而又與丙○○發生激烈口角爭執，丙○○為阻止徐素月自由表達搬出住處，竟基於以強暴脅迫妨害人行使權利之犯意，對徐素月脅迫稱：「你們要搬出去就是要我死，要死大家一起死」、「要我死，我就要你死」等語，並以一手拉住徐素月衣物，另一手則持家中廚房內之菜刀抵住徐素月頸部，並作勢朝徐素月頸部劃過（未成傷），妨害徐素月表達搬出住處之權利。適其在場之子乙○○見狀，立即持家中地上之體重計丟向丙○○，並砸中丙○○頭部，造成丙○○頭部受傷流血，丙○○情緒更加氣憤，推開徐素月後，另基於傷害乙○○之犯意，持菜刀與乙○○發生扭打，扭打中菜刀掉落地上。徐素月見狀，除要求曾文璇立即下樓至大樓管理室求救外，亦以手機報警，丙○○見徐素月以手機報警，即停止與乙○○間之扭打，反身接續將徐素月之手機奪走棄置地上後，再持家中廚房內之水果刀對著乙○○揮舞，並因此劃傷乙○○之腰部、右手腕部，致乙○○受有左下腹部、右手臂擦傷等傷害（被告對乙○○傷害罪部分業經原審判決有期徒刑4月確定）。
四、案經徐素月訴由高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本案據以認定被告等人犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述（包括證人甲○○○○○○、曾文璇於警詢、偵查中之證述，及卷附之楠梓分局勤務指揮中心受理各類案件處理經過、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、健仁醫院診斷證明書等書證），被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○（下稱被告）坦承於95年5月20日晚上8時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號4樓住處，因不同意徐素月提及搬出住處一事而與之發生口角，先後掐住徐素月脖子2次，並奪下曾文璇之行動電話，妨害 曾文旋 撥打電話報警之權利；復於96年1月13日下午5時許，在上開住處又因徐素月再度提及搬出住處一事而與之發生口角後，曾出言脅迫及持刀架住徐素月脖子並作勢朝其脖子劃下1刀，另於乙○○持體重計丟擲其頭部後，持刀向前與乙○○發生扭打，並於扭打後，復進入廚房內取出另1把水果刀，而於持刀揮舞時，因而致乙○○受有左下腹部、右手臂擦傷等傷害，及接續奪下徐素月之行動電話，妨害其撥打電話報警之權利之犯行不諱，經核與證人甲○○○○○○、曾文璇於警詢、偵查及原審時之證述相符，並有楠梓分局勤務指揮中心受理各類案件處理經過、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、健仁醫院診斷證明書等附卷可稽，並有扣案之菜刀、水果刀各1把在卷足憑，足認被告上開自白核與事實相符，其犯行洵堪認定。
二、公訴意旨雖認被告於95年5月20日2度徒手掐住徐素月脖子之行為，以及另於96年1月13日出言脅迫並持刀架住徐素月脖子且作勢朝徐素月脖子劃下1刀未成傷等行為，均係出於殺人之故意，因認被告此部份均涉有殺人未遂犯行云云，惟查：
（一）按刑法殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害處，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意，最高法院著有90年度台上字第1897號判決可資參照；是如加害人無殺人之意思，縱加害人所持用以攻擊者為足以致人於死之兇器，或被害人受傷部位為人體之要害處，仍不能論以殺人刑責。
（二）訊據被告堅詞否認有何殺人之犯意，辯稱：95年5月20日當天伊雖有掐住徐素月脖子2次，惟並無殺人之意思，伊原本希望徐素月及其子女待其有穩定的工作之後，其會自行搬出，但因當天徐素月不肯接受，伊一時氣憤才會掐住徐素月脖子，目的只是希望徐素月不要再提及搬出去，且伊見徐素月快沒氣時就自行鬆手；另96年1月13日當天，也是因為徐素月又再度要求搬出去一事而與之發生爭吵後，伊才出言脅迫並持菜刀架住徐素月脖子，惟當時僅係作勢狀，並未真的去割劃徐素月脖子，目的也是希望徐素月不要再提搬出去，但伊無殺害徐素月之犯意等語。經查：
1.被告於95年5月20日晚上8時許，因徐素月提及欲與乙○○、曾文璇一同搬出住處一事而與被告發生口角，被告遂徒手掐住徐素月頸部，適在場之曾文璇，試圖推開丙○○未果後，復進入該住處某房間內試圖打行動電話報警，被告見狀危恐曾文璇報警，遂鬆手並追入該房間奪下曾文璇之行動電話，並見徐素月隨後進入該房間後，又徒手掐住徐素月頸部，嗣因曾文璇在旁不斷求情始行鬆手等情，業據證人徐素月、曾文璇於原審審理時證述在卷，徐素月並證稱：那時因為經濟上的問題與被告幾乎天天吵架，案發當天向被告提出要搬出去一事後，被告非但不肯答應，還很生氣的掐其脖子，一副要致其於死地的樣子，後來被告看到曾文璇要報警便追入房間阻止曾文璇報警，其跟被告進房間後，被告又掐其脖子1次，其遭被告掐住脖子時呼吸很困難，且事後脖子有紅腫的跡象，但其並未去驗傷等語（參原審卷第84、85、88、89頁）。另證人曾文璇亦證稱：當天其看見被告掐住徐素月脖子後，因推不動被告便跑進房間打手機報警，但還未報警前就遭被告逮到，並把其手機丟到一旁，此時徐素月進房間後，被告又掐徐素月脖子1次，嗣因其向被告求情，被告始鬆手等語（參原審卷第95、96頁），經核與被告所述大致相符。又按頸部係人體重要器官，如猛力掐擠，則足以使人窒息死亡，此為眾所皆知之事實。本件被告既已掐住證人徐素月之脖子，徐素月雖感到呼吸困難，茍被告當時有殺人之犯意，其祗須繼續掐住證人徐素月脖子即可達其殺人之目的，又何須先後2次自行鬆手？再參以被告與徐素月結褵10幾載，案發時雖已離婚但仍繼續同居，本次係因被告要求徐素月不要搬出住處未果而一時氣憤所致，並非平素雙方間有何深仇。審之證人徐素月雖證述當日脖子紅腫，惟亦未驗傷（參原審卷第85頁）等情狀觀之，顯見被告掐住證人徐素月脖子，其意應在嚇阻徐素月等人談論搬出住處之事，尚難憑此推認被告意在使徐素月喪失生命。
2.又被告於96年1月13日下午5時許，因徐素月再度提及欲與乙○○、曾文璇欲搬出住處一事，為避免徐素月等人再提及搬出住處，遂出言脅迫及持菜刀抵住徐素月頸部，並作勢朝徐素月頸部劃過。適在場之乙○○見狀，遂立即丟擲體重計砸中被告頭部後，被告遂持菜刀與乙○○發生扭打，扭打中菜刀掉落地上等情，業據證人甲○○○○○○於原審審理時證述明確，證人徐素月並證稱：當天因被告質問乙○○是否與其去看房子一事而與被告發生衝突，被告便進廚房拿起菜刀架在其正面脖子上並比畫下去，但因當天其穿著高領之衣服，所以刀子雖有劃過衣服，但衣服並未劃破，身體也未有感覺刀子劃過；後來乙○○見狀以為其已遭被告傷害，才拿起體重計丟擲被告，被告被擊中後便轉向乙○○並與之發生扭打，扭打時刀子就掉在地上等語（參原審卷第86、87、89、91頁）相符。另證人乙○○復證稱：當天因其看見被告持刀架住徐素月脖子，一時情急才拿體重計丟擲被告，被告便轉而與其發生扭打，其不記得被告手上有無持刀等語（參原審卷第92、93頁）。
足見被告案發當時又因徐素月提及要搬出住處一事，始出言脅迫及持刀架住徐素月脖子並作勢劃下1刀，目的係要喝阻徐素月續提搬出住處之事，嗣因乙○○丟擲體重計而擊中被告，被告遂一時氣憤才與乙○○發生扭打之事實，應可確認。審之被告與甲○○○○○○平素均無深仇大恨，且被告與乙○○係父子關係，茍被告果真有致甲○○○○○○於死之故意，其當時手中既有刀類，儘可用力朝徐素月之脖子劃下，並以揮、砍等方式攻擊乙○○，然參諸證人徐素月頸部之衣服不僅未遭割破，身體亦未受有何傷害，顯見被告用刀並未使力，僅在作勢，另乙○○身上亦僅受有輕微擦傷，足見被告雖持刀，然其並非有殺人故意。綜上情狀，被告於案發之際，雖有持刀架住徐素月，惟此亦難認其有何殺人之故意。
3.又被告與乙○○扭打時，因見徐素月以手機報警，即停止與乙○○間之扭打，反身將徐素月之手機奪走棄置地上後，再返回家中廚房內持水果刀對著甲○○○○○○揮舞，並因此劃傷乙○○之腰部、右手腕部之事實，業據證人甲○○○○○○證述在卷，證人徐素月並證稱：當時因為乙○○與被告間還有拉扯，被告不想傷害其與乙○○，所以才拿水果刀揮舞著要趕其出門，才在揮舞過程中割到乙○○，之後其與乙○○就遭被告推出門外，被告並將自己反鎖在內說要自行了斷等語（參原審卷第88頁）。證人乙○○亦證稱：其身上所受之傷係被告最後持刀亂揮要趕其出門時所劃傷的，被告揮舞刀子並無殺人之意思，只是要趕其出去等語（參原審卷第93頁）。經核亦與被告之供述相符，是被告於停止扭打後，雖又回廚房取出水果刀，然被告既未持之繼續攻擊甲○○○○○○，反而揮舞刀子趕甲○○○○○○出門，並將自己反鎖在屋內，此亦足徵被告當時應無殺人之犯意。至被告雖曾稱：「你們要搬出去就是要我死，要死大家一起死」、「要我死，我就要你死」等語，乃係被告為阻止徐素月續提攜子女搬出住處之情緒失控之語，因被告並無殺人之犯意，已如前述，是不能以被告曾有上開言詞，遽認認被告有對徐素月殺人未遂犯行之認定依據。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告強制之犯行，應堪認定
四、論罪：
（一）按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第
2條第1項、第2項著有明文。查本件被告丙○○係證人徐素月之前配偶，證人乙○○、曾文璇則係被告之子女，業據證人甲○○○○○○、曾文璇於警詢、偵查中供述明確，且為被告自承在卷，則其3人與被告係屬家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所定前配偶及直系血親之家庭成員。故被告以強暴或脅迫手段妨害徐素月、曾文璇等行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1項所稱之家庭暴力，且構成刑法上之強制罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以應僅依刑法強制罪之規定予以論罪科刑，先予敘明。
（二）按刑法第304條之強制罪，係以對他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利為其要件。故核被告丙○○上開掐住徐素月脖子，及出言脅迫並持刀架住徐素月脖子作勢劃下
1刀未成傷，另以強暴妨害徐素月、曾文璇撥電話報警之行為，均係犯刑法第304條之強制罪。公訴意旨認被告上開掐住徐素月脖子、出言脅迫並持刀架住徐素月脖子作勢劃下1刀部分，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，均有未洽，已如前述，惟上開起訴之基本社會事實均同一，本院自得加以審理，並均依法變更起訴法條。又被告於95年5月20日前後2次掐住徐素月脖子之強制犯行，及於96年1月13日先後2次對徐素月強制犯行，均係出於同一強制犯意，且係於密切接近之時間、同一之地點實施，應視為數個舉動之接續行為，均屬接續犯，應各論以一罪。其於95年5月20日同時對徐素月、曾文璇之犯行，係以一行為而觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以一強制罪處斷。又被告所犯上開2罪間（指95年5月20日及96年1月20日強制罪），均犯意各別，應予分論併罰。
五、原審認被告所犯上開強制犯行事證明確，而據予論科，固非無見。惟查，㈠按訊問被告應先告知事項包括犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第95條第1款定有明文。本案被告上開犯行部分，原審對被告告知之犯罪嫌疑及所犯罪名，係依起訴書所載刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（見原審之準備程序筆錄及審判筆錄），未曾告知被告涉犯刑法第304條第1項之強制罪，此部分訴訟程序有變更罪名漏未告知被告之違失，容有未合。㈡本件被告就96年1月20日所犯強制罪之手段，除強暴外尚有脅迫，已如前述，原判決僅認定只有強暴，亦有未合。㈢被告犯罪係在96年4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例規定，而應予減刑，原審未及依該條例規定減刑，亦有未洽。檢察官上訴意旨，其中認被告應成立殺人未遂罪部分，指摘原判決不當，雖無理由，但執上開㈠上訴部份，為有理由，且原判決亦有上開㈡㈢未洽之處，自應由本院將原判決關於95年5月20日及96年1月20日強制罪部分予以撤銷改判，原定其應執行刑部分一併撤銷。審酌被告為成年男子，當知在現代法治社會中，對於任何糾紛之解決，應本諸理性、和平之手段與態度為之，且被害人徐素月為被告之前妻，被害人曾文璇為被告之子女，被告與家人之間應以協調溝通之方式維持家庭之和諧，然其僅因不滿前妻與子女欲搬離住處，即率以暴力相對，致被害人等人身心均受有嚴重傷害，所為實屬不該；惟念其於犯後已坦承犯行，且前無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行尚可，本件動機僅因細故即與被害人徐素月等人發生衝突，手段係以掐人脖子、出言脅迫及持刀抵住被害人脖子激烈行為，顯見惡性非輕，及其患有精神官能性憂鬱症，有健仁醫院函附之病例資料附卷可稽（參原審卷第54頁），控制能力較一般人為差等其他一切情狀，就其所犯2罪，分別量處如主文所示之刑，以示懲戒。另96年6月15日訂定之中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於96年7月4日經總統公布，於同年月16日施行，被告犯罪均係在96年4月24日以前，所犯非屬該條例第3條第1項所列不予減刑之罪名，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條規定減其刑期二分之一，並定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準（被告就95年5月20日所犯強制犯行部分，該行為後刑法第41條第1項前段已有修正，被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」。又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。至於94年1月7日修正、95年7月1日公布施行之刑法第41條第1項前段，則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95年7月
1日施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第
1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，又本件被告所犯2罪定其應執行之刑，其易科罰金之折算標準，亦應適用有利於被告之修正前刑法第41條第1項前段規定）。扣案之菜刀1把，係供被告犯罪所用，且為其所有，亦據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
六、至被告雖聲請原審將其送精神鑑定云云，惟審酌本件被告自承於95年5月20日掐住徐素月脖子時，見徐素月快沒氣就把手自行放開等語（參原審卷第32頁），及於看見證人曾文璇進房間欲打電話報警時，尚知追入房間內將證人之手機奪下以阻止其報警；且其於96年1月13日當天，亦僅係持刀作勢朝徐素月脖子劃下，且於與乙○○扭打後，雖手中復持有刀械，惟並未繼續攻擊等情以觀，可見被告於案發時意識甚為清楚，行為尚知節制，本院因認本件被告於上開行為時，應無心神喪失或精神耗弱之情狀，爰不將被告另送精神鑑定。
又公訴意旨另認被告於95年5月20日晚上8時許毆打徐素月、曾文璇之行為均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪云云。惟此部份之犯行未據告訴人徐素月、曾文璇於6個月內提起告訴，且公訴意旨於事實欄一（二）倒數第3行亦載明「（徐素月與曾文璇之傷害部分均未據告訴）」，是公訴意旨論罪欄此部份之記載顯係誤載，應予刪除，併予敘明。
七、被告同案另犯傷害、恐嚇、危害公安等罪，業經原審判處有期徒刑4月、3月、3月確定在案，本院不予論述，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第304條第
1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項，第38條第1項第
2款，刑法施行法第1條之1，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年8月23日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴中華民國96年8月23日
書記官王婉蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。