臺灣士林地方法院102年度簡上字第165號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院102年簡上字第165號民事判決

裁判日期：民國103年12月04日

裁判案由：遷讓房屋等

臺灣士林地方法院民事判決102年度簡上字第165號上訴人 謝傳周 訴訟代理人 翁瑞麟 律師複代理人 吳卓葳 訴訟代理人 潘兆偉 律師被上訴人黃 杜定子
黃俊杰 共同訴訟代理人 姚文勝 律師
郭俊廷 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國102年
7月12日本院士林簡易庭102年度士簡字第380號第一審判決提起上訴，本院於中華民國103年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、上訴人於原審起訴及本院主張：㈠上訴人及訴外人 林德旺 、 何榮輝 （以下逕稱林德旺、何榮輝
）於民國76年間合資投標取得臺北市○○區○○段○○段000000地號土地（下稱系爭681-19地號土地），於民國76年3月5日登記每人所有權應有部分各3分之1；嗣於76年3月間，3名共有人共同出資在系爭681-19地號土地及第三人所有同小段625-9地號土地（下稱系爭625-9地號土地，與系爭681-19地號土地則合稱系爭土地）上興建未辦保存登記之違章建築物，並分隔為13間房屋，門牌號碼各為臺北市○○區○○路○○號、臨3-1號、臨3-2號、臨5號、臨5-1號、臨5-2號、臨7號、臨7-1號、臨7-2號、臨9號、臨9-1號、臨9-2號、臨9-3號之房屋共13間（下稱系爭臨3號、3-1號…等房屋，合稱系爭13間房屋），由3名共有人分別共有。嗣後於81年間，3名共有人復訂定分管協議，約定系爭臨3-1、臨3-2、臨5、臨5-1號房屋由上訴人使用收益，系爭臨5-2號、臨7號、臨7-1號、臨7-2號房屋由何榮輝使用收益，系爭臨9號、臨9-1號、臨9-2號、臨9-3號房屋由林德旺使用收益，系爭臨3號房屋則由3名共有人共同使用收益，並協議系爭13間房屋統籌均委由訴外人即何榮輝之子 何相堂 （以下逕稱何相堂）代理全體共有人分租予第三人使用，每月所收取之租金總額再平分予各共有人。嗣林德旺於84年12月8日將系爭681-19地號土地應有部分9分之1轉讓予訴外人 吳東隆 （以下逕稱吳東隆），吳東隆再於87年10月15日將該應有部分出售予被上訴人黃俊杰，於同年月31日完成所有權移轉登記，是被上訴人黃俊杰僅為系爭681-19地號土地之共有人，並非系爭13間房屋之事實上處分權人，蓋上訴人與林德旺、何榮輝間就系爭13間房屋存有分管契約一事，已有門牌證明書可佐，故縱使吳東隆曾出具訂金收據記載被上訴人黃俊杰買受範圍包含基地上建物應有持分之內容，對上訴人亦不生效力。
㈡坐落系爭土地上如原審判決附圖所示A、B部分房屋即系爭
臨3-1號房屋自76年4月15日起至81年5月31日止，即由訴外人即何榮輝之子何相堂、 何相華 代理上訴人、何榮輝、林德旺出租予被上訴人 黃杜定子 ，並交由被上訴人黃俊杰作為東山鴨頭營業場所使用；迄至81年5月間上訴人依分管協議取得系爭臨3-1號房屋分管權後，上訴人自81年5月31日起至85年5月31日止，每年均以上訴人之名義與被上訴人黃杜定子或其亡夫 黃門 選簽訂房屋租賃契約（82年6月1日至83年5月31日租約之房東欄位係依 黃門選 建議而記載上訴人、林德旺、何相華），期間均為1年，每月租金則委由何榮輝家族（即何相堂、何相華、何相堂之妻）代向承租人收取；85年5月31日租期屆滿後，因當時上訴人身體狀況不佳，未能與被上訴人更新租約，惟何榮輝家族仍每月代理上訴人向被上訴人收取租金，是依民法第422條規定，是兩造就系爭臨3-1號房屋應視為不定期限之租賃。詎被上訴人自87年10月31日登記取得系爭681-19地號土地應有部分9分之1起，即停止繳納租金迄今，符合土地法第100條第3款終止租約事由，上訴人遂於101年11月8日委託律師發函通知被上訴人黃杜定子將於101年12月起終止租賃契約，並請其於101年12月15日前將系爭臨3-1號房屋騰空、回復原狀，被上訴人逾期仍拒絕搬遷。系爭臨3-1號房屋之租賃契約既經終止，被上訴人占有即屬無權占有，為此，爰依土地法第100條第3款、民法第455條、第767條之規定及分管協議，請求被上訴人將坐落系爭土地上如原審判決附圖所示A、B部分房屋即門牌號碼台北市○○區○○路○○○○號房屋，騰空遷讓返還予上訴人等語。
二、被上訴人則抗辯：㈠系爭土地暨坐落其上13間房屋為全體共有人共同出資購買及
興建，即由上訴人出資1/3、何榮輝出資1/3、林德旺出資1/9、吳東隆出資1/9、吳東隆之妹出資1/9，其中土地部分上訴人、何榮輝、林德旺（其中吳東隆、吳東隆之妹部分，由林德旺代表登記）應有部分均為3分之1，另系爭13間房屋由全體共有人按出資比例原始取得，其目的純為出租他人獲取收益之用，並按出資比例享有租金收益，共有人相互間從未就系爭13間房屋訂有分管契約。
㈡被上訴人黃杜定子自76年起至87年間承租系爭臨3-1號房屋
，其間陸續由被上訴人黃杜定子與何相堂簽訂租期自76年4月15日起至77年4月14日止之租約；由被上訴人黃杜定子與何相堂簽訂租期自78年6月1日起至79年5月31日止之租約；由被上訴人黃杜定子與何相堂簽訂租期自79年6月1日起起至80年5月31日止之租約；由被告黃杜定子與何相華簽訂租期自80年6月1日起至81年5月31日止之租約；由被上訴人黃杜定子之夫黃門選與上訴人簽訂租期自81年5月31日起至82年6月1日止之租約；由黃門選與上訴人、林德旺及何相華共同簽訂租期自82年6月1日起至83年5月31日止之租約；由被上訴人黃杜定子與上訴人簽訂租期自84年6月1日起至85年5月31日止之租約。由上述租約簽訂過程，可知系爭土地共有人間，並未就系爭13間房屋訂有分管契約。嗣吳東隆欲出售其所有系爭681-19地號土地應有部分9分之1，及按土地應有部分比例計算之地上建物，被上訴人黃杜定子經由何相堂告知此事，為求安身立命之處，即與丈夫決定向吳東隆買受系爭681-19地號土地應有部分9分之1，及按土地應有部分比例計算之地上建物即系爭臨3-1號房屋及臨3-2號房屋一半部分之事實上處分權，登記為兩人之子即被上訴人黃俊杰所有，被上訴人黃俊杰旋以系爭臨3-1號房屋申請用電、接水，亦將戶籍遷入，而系爭臨3-1號房屋坐落系爭681-19地號土地如附圖所示A部分面積為7.28平方公尺，尚與被上訴人黃俊杰買受系爭681-19地號土地應有部分9分之1比例計算之面積8.22平方公尺（計算式：系爭土地面積74平方公尺×應有部分1/9=8.22平方公尺）大致相符，足見被上訴人黃俊杰已於87年10月31日取得系爭681-19地號土地應有部分9分之1所有權及系爭臨3-1號房屋全部、臨3-2號房屋一半之事實上處分權甚明。
㈢退步言，縱設被上訴人黃俊杰於87年間僅買受取得系爭681-
19地號土地應有部分9分之1及按應有部分比例共有系爭13間房屋，亦即，被上訴人黃俊杰未單獨取得系爭臨3-1號房屋全部及臨3-2號房屋一半之事實上處分權；惟上訴人與林德旺及何榮輝並未就系爭13間房屋定有分管契約，實則，系爭臨3-1號房屋自76年起迄今均由被上訴人單獨使用、收益，系爭土地上其餘房屋則由其他共有人使用、收益，是被上訴人黃俊杰與其他共有人間，已就系爭13間房屋劃定各自使用、收益範圍，並互予尊重，未相互未予干涉；再者，被上訴人黃俊杰自87年起未給付系爭臨3-1號房屋之租金，亦未向其他共有人主張按土地及房屋應有部分比例收取系爭13間房屋使用、收益之對價，其他共有人亦未按土地及房屋應有部分比例將已收取系爭13間房屋使用、收益之對價給付予被上訴人黃俊杰，足徵被上訴人黃俊杰與其他共有人間就系爭13間房屋已各自按其使用範圍為使用、收益甚明。是以，各共有人相互間對於系爭臨3-1號房屋，應有由被上訴人為單獨使用、收益之默示分管契約存在，故被上訴人黃俊杰自得依默示分管契約就系爭臨3-1號房屋全部及臨3-2號房屋一半為使用、收益。
㈣再退步言，倘認被上訴人與其他共有人間對於系爭臨3-1號
房屋，並無由被告黃俊杰為單獨使用、收益之默示分管契約存在，惟上訴人既自陳其與被上訴人黃杜定子間就系爭臨3-1號房屋已視為不定期租賃契約，則關於不定期租賃契約之終止，自應優先適用土地法第100條規定，然觀諸上訴人於
101年11月8日所發律師函之內容，僅空言泛稱兩造就租賃契約有所爭執，爰依民法第450條規定終止云云，上訴人並未舉證證明本件符合土地法第100條各款規定得收回系爭臨3-1號房屋之情形，亦未提出其合法終止之依據何在；再者，於土地承租人有積欠租金之情況下，出租人始能依民法第
440條第1項規定，先定相當期限催告承租人支付遲交之租金，如承租人不依限支付時，出租人始能依土地法第100條第3款規定終止租賃契約，則倘認被上訴人應就系爭臨3-1號房屋支付租金，然因被上訴人黃俊杰未向其他共有人主張按土地及房屋應有部分比例收取系爭13間房屋使用、收益之對價，兩者早已互為抵銷，且上訴人於101年11月8日寄發之律師函內容亦未催告被上訴人於相當期限內給付租金，難認租約業於被上訴人黃杜定子收受上開律師函時即已終止，故上訴人主張終止不定期租賃契約，顯不合法等語。
貳、原審對於上訴人之請求，為上訴人全部敗訴之判決。上訴人全部聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段000000地號、同小段625-9地號土地上如原審判決附圖所示A、B範圍建物騰空遷讓返還予上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
叁、兩造不爭執事項（本院卷第125頁）：
一、上訴人與林德旺、何榮輝，於76年間以買賣為原因共同列為系爭681-19地號土地所有權人，應有部分各列為3分之1；嗣林德旺於84年12月8日以買賣為原因登記於其名下之系爭681-19地號土地其中應有部分9分之1所有權移轉登記予吳東隆；嗣吳東隆於87年10月31日以買賣為原因將其所有系爭681-19地號土地應有部分9分之1移轉登記予被上訴人黃俊杰（見原審卷第7至9頁、第24、25、123、124頁）。
二、系爭土地上有一整排共13間未經保存登記之建物（即系爭13間房屋），被上訴人自76年起即占有其中系爭臨3-1號房屋）經營「東山鴨頭」零售店面迄今，被上訴人黃俊杰之母即被上訴人黃杜定子及其夫黃門選曾與何相堂、何相華、林德旺及上訴人等人單獨或共同簽訂系爭臨3-1號房屋租賃契約如下：㈠被上訴人黃杜定子與何相堂於76年9月6日簽訂租賃契約書，承租編號12之約1.5坪建物，租賃期間自76年4月15日起至77年4月14日。㈡被上訴人黃杜定子與何相堂於78年6月1日簽訂租賃契約書，承租編號11之約1.5坪建物，租賃期間自78年6月1日起至79年5月31日。㈢被上訴人黃杜定子與何相堂簽訂租賃契約書，承租編號11之約1.5坪建物，租賃期間自79年6月1日起至80年5月31日。㈣被上訴人黃杜定子與何相華簽訂租賃契約書，承租編號11之約1.
5坪建物，租賃期間自80年6月1日起至81年5月31日。㈤訴外人黃門選與上訴人簽訂租賃契約書，承租約1.5坪建物，租賃期間自81年5月31日起至82年6月1日。㈥訴外人黃門選與上訴人、林德旺、何相華簽訂租賃契約書，承租約1.
5坪建物，租賃期間自82年6月1日起至83年5月31日。㈦被上訴人黃杜定子與上訴人簽訂租賃契約書，承租門牌號碼為臺北市○○路○號之1之1建物，租賃期間自84年6月1日起至85年5月31日（見原審卷第56至90頁）。
肆、本院之判斷：本件兩造所爭執者，厥為：
㈠被上訴人黃俊杰向吳東隆購買之標的，除系爭681-19地號
土地應有部分9分之1外，是否包含系爭臨3-1號房屋之事實上處分權，或系爭13間房屋按土地應有部分比例之事實上處分權應有部分9分之1？㈡系爭13間房屋共有人是否於81年間達成如原審卷第10頁分
管清冊所載內容之分管協議？㈢兩造間就系爭臨3-1號房屋是否存有租賃關係？㈣系爭13間房屋之共有人對於原審判決附圖所示A、B部分
房屋，是否存在由被上訴人為單獨使用、收益之默示分管契約？㈤上訴人依土地法第100條第3款、民法第455條、第767
條之規定及分管協議，請求被上訴人將原審判決附圖所示
A、B部分房屋騰空遷讓返還予上訴人，有無理由？茲析述於下：
一、被上訴人黃俊杰向吳東隆購買之標的，除系爭681-19地號土地應有部分9分之1外，應包含系爭13間房屋按土地應有部分比例之事實上處分權應有部分9分之1：
上訴人主張系爭13間房屋係由上訴人、何榮輝與林德旺共同原始取得事實上處分權，林德旺將系爭681-19地號土地應有部分9分之1移轉給吳東隆時，並無隨同移轉坐落其上之系爭13間房屋事實上處分權應有部分9分之1，故吳東隆於87年10月間將系爭681-19地號土地應有部分9分之1移轉給被上訴人黃俊杰時，亦無權將系爭13間房屋事實上處分權應有部分9分之1讓與被上訴人黃俊杰，被上訴人黃俊杰自不能取得系爭臨3-1號房屋之事實上處分權或系爭13間房屋事實上處分權應有部分9分之1等語；被上訴人則抗辯其向吳東隆買受系爭681-19地號土地應有部分9分之1，尚包含按土地應有部分比例計算之地上建物即系爭臨3-1號房屋與臨3-2號房屋一半部分之事實上處分權等語。經查：
㈠系爭681-19地號土地於76年間固僅登記為上訴人、何榮輝、
林德旺3人共有，應有部分各3分之1，有臺北市土地登記簿在卷可稽（見原審卷第8、9頁）。然查，證人吳東隆在原審審理時證稱：「…系爭土地持分我跟林德旺是同時出錢取得，只是當時我的持分九分之一之前是登記在林德旺的名義下…林德旺確實有過戶給我，不是向他買的，是把我應有的部分過戶回來。」、「…那時候我的錢都是我妹妹在管理，由我妹妹統一支付給林德旺，我跟林德旺共同取得土地。」、「…。這十三間建物每個股東都有出資，整塊土地的部分共有三份資金來源。第一份就是我、林德旺與我妹妹占共三分之一的資金，第二份資金是以何相堂為代表，也是三分之一資金。第三份資金是原告這邊為代表，也是三分之一的資金。這些資金就是包含要用來投資購買這整塊土地與興建上面的整排建物的資金，就是有什麼開銷，大家要均按這個比例分攤。投資所得的利益也是按照這個比例分享。我、林德旺、我妹妹共取得土地持分的三分之一，當時這三分之一都登記在林德旺的名義下。土地按出資比例計算持分，建物應該是整排的三分之一。」、「（問：你與林德旺及你妹妹的三分之一比例如何計算？）都是均等，我們內部每人是九分之一。」、「因為我沒有賣我土地持分之前，我每個月都有收到房租，就是相當於全部的九分之一，就是土地含建物也就是這十三間建物租金的平均九分之一數額……，我一直收到我賣掉之前…。」等語（見原審卷第178至180頁），互核訴外人即吳東隆之妹 吳月里 確於79年8月25日即就登記林德旺名下之系爭681-19地號土地應有部分3分之1辦理預告登記，預告登記記載「未辦妥所有權移轉登記予請求權人（即吳月里）前不得移轉予他人」，嗣並於84年12月8日林德旺將系爭681-19地號土地應有部分1/9移轉登記予吳東隆時，塗銷預告登記，此有臺北市土地登記簿、系爭681-19地號土地異動索引及上訴人民事陳報狀附卷可查（見原審卷第
9、24、25頁，本院卷第179頁），以及證人何相堂於原審亦證稱：「…原告與我父親、林德旺三個人一起去標這塊土地，…。當初標到之後，要處理租給人家的時候，我代表全部的人簽約，因為是我跟那些攤商直接接洽，剛剛開始是十二間，由我代表簽約，租金都由我收，…。」、「（問：你收到租金之後，你如何分，分三份嗎？）是的，我分三份。」、「林德旺原本每月都拿九分之三（租金），黃杜定子買了之後，開始只拿九分之二（租金）。」等語（見原審卷第
186、189頁），足見系爭681-19地號土地及其上系爭13間房屋確實係由上訴人、何榮輝及林德旺三方以各自名義平均出資而共同取得土地所有權及房屋事實上處分權，並按三方登記土地應有部分各3分之1比例而共有系爭13間房屋事實上處分權，以及分攤開銷或享有收益，並無由特定土地共有人單獨就其中特定房屋取得事實上處分權情事；且林德旺一方針對購買系爭681-19地號土地及興建系爭13間房屋所占3分之1出資額，實質上係由林德旺、吳東隆及其妹 吳月理 各出資9分之1，僅約定由林德旺出名並登記為土地所有人，渠等內部就前開土地及房屋之權利義務（如：開銷、收益等）仍約定由林德旺、吳東隆、吳月理按各自出資額9分之1比例分攤及享有，吳月里並為保全其與吳東隆就系爭681-19地號土地及系爭13間房屋應有部分之權利，乃就登記林德旺名下之系爭681-19地號土地應有部分3分之1辦理預告登記，迨至林德旺將系爭681-19地號土地應有部分9分之1移轉登記予吳東隆時，始塗銷預告登記，是林德旺於84年12月8日移轉予吳東隆之標的，除系爭681-19地號土地所有權應有部分9分之1外，應尚包含系爭13間房屋按土地應有部分比例之事實上處分權應有部分9分之1，足堪認定。上訴人主張林德旺將系爭681-19地號土地應有部分9分之1移轉給吳東隆時，並無隨同移轉坐落其上之系爭13間房屋事實上處分權應有部分9分之1云云，洵非可採。
㈡承前所述，林德旺於84年12月8日移轉予吳東隆之標的，除
系爭681-19地號土地所有權應有部分1/9外，尚包含系爭13間房屋按土地應有部分比例之事實上處分權應有部分1/9；復佐以吳東隆於87年10月15日出具予被上訴人之訂金收據記載：「茲收到訂金新台幣貳佰萬元正，購買土地乙筆座落於新北市○○區○○段○○段000000地號持分玖分之壹含基地上建物應有持分在內，…」等內容（見原審卷第91頁），以及證人吳東隆在原審證述：「因為我沒有賣我土地持分之前，我每個月都有收到房租，就是相當於全部的九分之一，就是土地含建物也就是這十三間建物租金的平均九分之一數額……，我一直收到我賣掉之前…。」、「（問：如果沒有約定是特定的哪一間店，你如何賣給被告黃俊杰？）依照我賣出去依照契約所寫的內容就是這個樣子，賣我所有的包含土地與建物都各有持分的九分之一。」、「（問：為何訂金收據只寫土地持分九分之一，為何建物持分不寫明？）因為建物沒有權狀。我就是寫土地權狀有載的九分之一。建物當初賣的時候，也是賣我應有的收益，現有大家租給人家，我應有的份。」、「（問：黃俊杰買的時，你就知道他在上面租一間建物，經營東山鴨頭？）是的。那時想到的就是他買到我的持分，就可以少支付一間店面的房租。我賣之後我的房租何相堂就沒有再拿給我了。…」等語（見原審卷第180至
182頁），核與證人何相堂於原審及本院結證稱：「…當初黃杜定子有意思要買的，我就撮合吳東隆與黃杜定子到我家，價格由他們自己談。因為黃杜定子已經在那邊做東山鴨頭很久了，買了之後就可以不用搬了，所以由她買就不用跟別人要攤位。…。當時黃杜定子買九分之一的土地與攤位，就讓她把攤位店面隔成該筆土地的九分之一大，…。」、「（問：黃俊杰買了土地與攤位店面之後，你有無分配租金給黃俊杰、黃杜定子？）沒有，他的九分之一是他買了自己做生意，不用跟他收租金再給他租金，九分之八的部分就由其餘共有人收租。」、「（問：黃杜定子買的一個攤位之後就不用支付租金，林德旺與原告的租金有無變少？）林德旺的有少三分之一，原告的沒有少。」、「林德旺每個月都拿九分之三，黃杜定子買了之後，開始只拿九分之二。」、「（問：林德旺少拿九分之一後從來沒有意見？）沒有，十幾年如有意見，早就鬧到這邊來了。」、「…，原告當時都知道被告向吳東隆買持分，我當時也有聽原告說東山鴨頭有找他關於東山鴨頭要買土地持分與所在經營位置的事情，所以原告都知道，十幾年了，哪有可能不知道。原告當時也沒有反應，…。」、「（問：上訴人與林德旺是否知悉東山鴨頭把店面擴建為九分之一？）知道，因為上訴人與林德旺在那裡還有店面出租，常常在那裡走動，怎麼會不清楚。」等語（見原審卷第186-1至190頁，本院卷第118頁反面）相符，是證人何相堂及吳東隆前揭證述，應值採信。則由上開訂金收據記載內容，以及證人吳東隆、何相堂證述吳東隆出售其所有系爭681-19地號土地應有部分9分之1暨系爭13間房屋事實上處分權應有部分9分之1予被上訴人之經過，以及嗣後林德旺收取之租金比例由3/9減為2/9，被上訴人經營東山鴨頭之攤位則無須再繳納租金、亦未按其取得系爭681-19地號土地應有部分9分之1比例收取租金乙情觀之，應認被上訴人確已向吳東隆購買取得系爭681-19地號土地應有部分9分之1暨系爭13間房屋事實上處分權應有部分9分之1，並藉此免除給付東山鴨頭攤位之租金，林德旺原收取之租金因而減少1/9，上訴人收取之租金則仍維持1/3比例，且林德旺及上訴人均知悉上情且無表示任何反對意見。
㈢至於證人林德旺於原審雖證述否認吳東隆有出資1/9，亦否
認其將系爭土地應有部分9分之1移轉登記予吳東隆時有一併移轉地上建物予吳東隆等語（見原審卷第191頁）。然查，林德旺於84年12月8日移轉予吳東隆之標的，確實包含系爭681-19地號土地所有權應有部分9分之1以及系爭13間房屋按土地應有部分比例之事實上處分權應有部分9分之1乙節，業據本院依憑前開證據資料而為認定；再查，證人林德旺在原審證稱自87年起被上訴人買受土地應有部分9分之1後，林德旺收取之租金即較先前短少1/9，其曾請上訴人幫忙詢問租金短少之原因，得知係因吳東隆出售土地之緣故，其對此事有意見，並放話給上訴人等語（見原審卷第192至
194頁），則衡諸證人林德旺自承於87年間起即知悉收取之租金短少1/9，迄今逾十餘年期間，卻僅放話予上訴人表達不滿，而遲未向吳東隆、被上訴人或負責分配租金之何相堂、何相華等人積極請求補給短少之租金，顯與常理不符，自難憑採。是證人林德旺前開證述，洵屬迴護上訴人之詞，委無足採。況且，證人何相堂於原審審理時證稱被上訴人買受土地應有部分9分之1後，伊太太拿5/9租金給上訴人的太太，再由上訴人轉交其他2/9租金給林德旺等語（見原審卷第189頁），此亦為上訴人在庭所不否認（見本院卷第118頁反面），並供陳：「（問：是否知悉證人何相堂交給你的租金有扣除九分之一的租金？）都是證人扣除東山鴨頭的租金後，再交給我太太，再由我太太將租金交給林德旺。我的租金沒有減少，但是林德旺的租金有減少三分之一。」、「（問：你交給林德旺租金減少三分之一，林德旺有無向你反應？）沒有。…」等語（見本院卷第118頁反面），顯見何相堂係將應分配予上訴人與林德旺之租金，全部交予上訴人，再由上訴人按其與林德旺之分配比例，將林德旺應分得比例之租金金額交予林德旺，則倘若上訴人及林德旺確實不知悉吳東隆有將系爭13間房屋事實上處分權按土地應有部分比例9分之1轉讓予被上訴人，上訴人及林德旺當應認為其每月收取租金之金額不變且比例相同，然上訴人及林德旺對於林德旺每月收取租金減少1/9乙事，歷經十餘年來均無異議，並容任被上訴人繼續在原址經營東山鴨頭攤位，且無須給付租金，益徵上訴人及林德旺對於被上訴人向吳東隆購買取得系爭681-19地號土地應有部分9分之1暨系爭13間房屋事實上處分權應有部分9分之1後，被上訴人仍在原址經營東山鴨頭攤位，並免再給付東山鴨頭攤位租金，林德旺原收取之租金因而減少1/9，上訴人收取之租金則仍維持1/3比例乙情，均屬知情且未表示任何反對意見。
㈣綜上，被上訴人黃俊杰向吳東隆購買之標的，包含系爭681-
19地號土地應有部分9分之1，暨其上系爭13間房屋按土地應有部分比例之事實上處分權應有部分9分之1之事實，堪以認定。
二、系爭13間房屋共有人於81年間有達成如原審卷第10頁分管清冊所載內容之分管協議：
上訴人主張系爭13間房屋興建完成後，系爭681-19地號土地
3名共有人於81年間訂定分管協議，約定系爭臨3-1、臨3-2、臨5、臨5-1號房屋由上訴人使用、收益，系爭臨5-2號、臨7號、臨7-1號、臨7-2號房屋由何榮輝使用收益，系爭臨9號、臨9-1號、臨9-2號、臨9-3號房屋由林德旺使用收益，系爭臨3號房屋由3名共有人共同使用、收益等語，固為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。惟查：
㈠依上訴人提出系爭13間房屋之建物分管清冊所載內容（見原
審卷第10頁），上訴人與林德旺、何榮輝係共同分管系爭臨
3號房屋，上訴人則分管系爭臨3-1、臨3-2、臨5、臨5-1號共3間房屋，何榮輝分管系爭臨5-2號、臨7號、臨7-1號、臨7-2號共3間房屋，林德旺分管系爭臨9號、臨9-1號、臨9-2號、臨9-3號共3間房屋，則上訴人、何榮輝、林德旺三方分管之房屋數量比例，核與三方就系爭681-19地號土地應有部分各3分之1之比例相符；且各人分管房屋之門牌號碼恰與臺北市士林戶政事務所就系爭13間房屋於81年8月31日初次編訂門牌時分別發給門牌證明書予上訴人、林德旺及何榮輝之情形相符，亦有上開門牌證明書附卷可按（見原審卷第11至23頁）。
㈡復查，證人吳東隆在原審證稱：「…我賣之前林德旺、何相
堂及原告三個資金來源，確實有把十三間做一個劃分，也就是當時十三間中哪幾間各歸屬在哪個資金來源，當時有做一個協議一個劃分的方法，…。當時他們這個劃分就是把十三間分做三份，就是每個資金來源擁有特定的四間，另外多出來的一間，是如何劃的我就不清楚。」等語（見原審卷第18
1頁），證人何相堂亦在原審證述：「我開始沒有處理租約大概二、三年後，我聽我爸爸說他們三個人，就是我爸爸、原告還有林德旺，一起口頭上有協定承諾，協定承諾說，前面四間包括本件被告經營的東山鴨頭，劃由謝傳周，中間四間劃給我爸爸，最後面那四間就劃給林德旺，類似分管的意思，…」、「名字是分說誰的前面，誰的中間，誰的在後面，但實際上的運作還是都是我在出租簽約收租金，我處理完之後就是何相華處理，後來我太太處理，他們三人處理的方式都跟我一樣，租約範本剛開始由林德旺提供的。一開始本來都是用我的名義出租，後來有分管之後，就誰分到那塊，就以誰的名義去簽，其實都是共有租金平分，位置在哪都一樣的錢。」等語（見原審卷第186至186-1頁），是證人吳東隆、何相堂前揭證述系爭13間房屋分配情形，與上開分管清冊所示分配內容亦大致相符。
㈢綜酌上情，復參以上訴人在庭自承81年分管前、後，均係委
由何相堂出面處理系爭13間房屋租賃事宜等語（見本院卷第93頁），且證人何相堂在庭亦證稱：「…於劃分為三份之前及之後，上訴人與林德旺等人都沒有管理，實際上就是由我管理，租賃契約、租金都是由我處理…。」、「…三人所劃歸之攤位位於前、中、後段沒有差別，因為12間攤位的租金都是按照比例分配。」等語（見本院卷第116頁正反面），足認上訴人、何榮輝、林德旺於81年間應有達成如上開分管清冊所示內容之分管協議，將系爭13間房屋按土地登記應有部分比例劃分作三等份，以作為平均分配租金收益之依據，惟實際上仍由何相堂或其妻或何相華負責處理系爭13間房屋之招租、收租事宜，且系爭13間房屋所收取之租金仍按土地應有部分比例分配予土地共有人，不因個別房屋租金高低而有差別。
三、上訴人與被上訴人黃杜定子間就系爭臨3-1號房屋於87年10月31日之前存有租賃關係，其後兩造間並無租賃關係存在；且系爭13間房屋共有人對於原審判決附圖所示A、B部分房屋，應存有由被上訴人黃俊杰為單獨使用、收益之默示分管契約：
㈠按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租
人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第451條定有明文。查，被上訴人黃杜定子自76年9月6日起即陸續以自己或其夫黃門選為承租人，與何相堂或何相華或上訴人、林德旺等人就系爭臨3-1號房屋簽訂租賃契約，迄至85年5月31日租約屆期後，即未見雙方再有簽訂書面租賃契約，惟被上訴人黃杜定子仍持續使用系爭臨3-1號房屋，並繼續繳納租金至87年10月31日被上訴人黃俊杰取得系爭681-19地號土地應有部分9分之1為止，期間上訴人均有收取其所分得之1/3比例租金而未為任何反對之意思表示等情，業據證人何相堂於原審證述明確（見原審卷第189頁），並為兩造所不爭執，揆諸上開規定，堪認上訴人與被上訴人黃杜定子於85年5月31日以前就系爭臨3-1號房屋有定期租賃契約存在，而自85年6月1日起則成立不定期限租賃契約。
㈡惟查，被上訴人黃杜定子自76年起即承租系爭臨3-1號房屋
經營東山鴨頭攤位，並按期繳納租金，迨至被上訴人黃俊杰於87年10月31日向吳東隆購買取得系爭681-19地號土地應有部分9分之1暨系爭13間房屋事實上處分權應有部分9分之
1後，被上訴人仍在原址經營東山鴨頭攤位，惟已免於再給付系爭臨3-1號房屋之租金，且林德旺原收取之租金因而減少1/9，上訴人收取之租金則仍維持1/3比例，並未減少，且上訴人及林德旺均知悉上情並未表示任何反對意見等情，業已詳述於前；復參以倘若依照上訴人主張81年間成立之分管協議及被上訴人繼續於上訴人分管之系爭臨3-1號房屋經營東山鴨頭之前提下，被上訴人自87年11月1日起既已未再給付系爭臨3-1號房屋租金，上訴人收取之租金當應減少1/
9，惟承如前述及證人何相堂前揭證詞，上訴人收取之租金卻仍維持1/3比例，並未減少，且被上訴人仍繼續在原址經營東山鴨頭攤位，上訴人、林德旺、何相堂、何相華亦均知悉上情並無表示任何反對意見，顯見上訴人、林德旺、何榮輝三方均無再受前開81年間分管協議拘束之意。基此，兩造自87年10月31日之後既已無收取及給付租金之事實，且形式上原歸上訴人分管之系爭臨3-1號房屋，俟被上訴人黃俊杰取得系爭681-19地號土地應有部分9分之1暨系爭13間房屋事實上處分權應有部分9分之1後，即由被上訴人單獨占有使用系爭臨3-1號房屋，上訴人並知悉上情且無異議，應認上訴人、林德旺及何榮輝於81年間就系爭13間房屋約定之分管協議，以及上訴人與被上訴人黃杜定子就系爭臨3-1號房屋之不定期限租賃契約，業已合意終止。是上訴人主張81年間成立之分管協議仍屬存在及兩造間就系爭臨3-1號房屋仍存在租賃契約云云，自非可採。
㈢第按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共
有人默示之意思表示，亦包括在內；惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號裁判要旨參照）。查被上訴人黃俊杰自87年10月31日取得系爭681-19地號土地應有部分9分之1暨系爭13間房屋事實上處分權應有部分
9分之1後，即長期管領使用如原審判決附圖所示A、B部分房屋經營東山鴨頭攤位，未再給付房屋租金，林德旺原收取之租金因而減少1/9，上訴人收取之租金則仍維持1/3比例，並未減少，且上訴人及林德旺均知悉上情並未表示任何反對意見，期間達14年餘等情，業經本院認定如前所述；再則，何榮輝以及何榮輝93年11月25日死亡後之繼承人何相堂、何相華及訴外人 何俊毅 、 何麗玲 （見原審卷第123、124頁土地登記謄本），對於被上訴人黃俊杰購買取得系爭681-19地號土地應有部分9分之1暨系爭13間房屋事實上處分權應有部分9分之1並實際支配占有使用如原審判決附圖所示
A、B部分房屋經營東山鴨頭之狀況，亦係明知而無異議，此觀證人何相堂於原審證述：「…當初黃杜定子有意思要買的，我就撮合吳東隆與黃杜定子到我家，價格由他們自己談。因為黃杜定子已經在那邊做東山鴨頭很久了，買了之後就可以不用搬了，所以由她買就不用跟別人要攤位。…。當時黃杜定子買九分之一的土地與攤位，就讓她把攤位店面隔成該筆土地的九分之一大，…。」、「（問：黃俊杰買了土地與攤位店面之後，你有無分配租金給黃俊杰、黃杜定子？）沒有，他的九分之一是他買了自己做生意，不用跟他收租金再給他租金，九分之八的部分就由其餘共有人收租。」、「…，原告當時都知道被告向吳東隆買持分，我當時也有聽原告說東山鴨頭有找他關於東山鴨頭要買土地持分與所在經營位置的事情，所以原告都知道，十幾年了，哪有可能不知道。原告當時也沒有反應，…。」等語明確（見原審卷第186-1、190頁），且證人何相華於原審亦證稱：「（問：你知道東山鴨頭什麼時候買的土地跟攤位？）確實日期我記不太清楚，但他們在買的時候我有聽過，知道這件事情。」等語明確（見原審卷第196頁）；復參酌上訴人之住所係位於「臺北市○○區○○路○○○號5樓」，鄰近系爭13間房屋，其復為系爭13間房屋共有人之一，衡情對於系爭13間房屋之位置、現況、使用情形及權利關係，自無可能毫無所悉，證人何相堂復於本院審理時證稱：「（問：上訴人與林德旺是否知悉東山鴨頭把店面擴建為九分之一？）知道，因為上訴人與林德旺在那裡還有店面出租，常常在那裡走動，怎麼會不清楚。」等語明確（見本院卷第118頁反面），而上訴人、林德旺、何榮輝、何相堂、何相華等系爭13間房屋共有人自87年10月31日以後、迄至101年11月間上訴人委請律師函請被上訴人將系爭臨3-1號房屋騰空、回復原狀為止，期間長達14年之久，對於被上訴人黃俊杰長期管領使用如原審判決附圖所示A、B部分房屋經營東山鴨頭攤位乙事，均無異議，俱如前述，則參互勾稽上開各情，堪認系爭681-19地號土地及系爭13間房屋之全體共有人已默示同意如原審判決附圖所示A、B部分房屋歸由被上訴人黃俊杰分管使用。是系爭681-19地號土地及系爭13間房屋共有人對於原審判決附圖所示A、B部分房屋，存在由被上訴人黃俊杰為單獨使用、收益之默示分管契約，應堪認定。
四、上訴人依土地法第100條第3款、民法第455條、第767條之規定及分管協議，請求被上訴人將原審判決附圖所示A、
B部分房屋騰空遷讓返還予上訴人，為無理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
民法第767條第1項前段定有明文。次按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。又出租人非因出租人收回自住或重新建築時；承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達二個月以上時，不得收回房屋，民法第455條前段、土地法第100條第1款及第3款亦分別予以明定。
㈡經查，上訴人、林德旺及何榮輝於81年間就系爭13間房屋約
定之分管協議業已合意終止，且系爭13間房屋共有人對於原審判決附圖所示A、B部分房屋，存在由被上訴人黃俊杰為單獨使用、收益之默示分管契約，業經本院如前所認定，是被上訴人占有原審判決附圖所示A、B部分房屋，即有正當權源，則上訴人依民法第767條規定及81年間分管協議，請求被上訴人將原審判決附圖所示A、B部分房屋騰空遷讓返還予上訴人，自屬無據；又上訴人與被上訴人黃杜定子間就系爭臨3-1號房屋之不定期限租賃契約，業已合意終止，兩造間已無租賃關係存在乙節，俱如前述，是上訴人依土地法第100條第3款及民法第455條之規定，請求被上訴人將原審判決附圖所示A、B部分房屋騰空遷讓返還予上訴人，亦非有據。
伍、從而，上訴人依土地法第100條第3款、民法第455條、第
767條之規定及分管協議，訴請被上訴人將坐落系爭681-19、同小段625-9地號土地上如原審判決附圖所示A、B部分房屋騰空遷讓返還予上訴人，為無理由，應予駁回。又原審判決駁回上訴人在第一審之訴，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年12月4日
民事第三庭審判長法官黃莉莉
法官黃珮禎法官陳燁真以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年12月4日
書記官蔡秉芳