裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上更一字第56號刑事判決
裁判日期：民國110年12月30日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院高雄分院刑事判決
109年度上更一字第56號上訴人即被告 鄭佳鑫 選任辯護人 許駿彥 律師
陳逸軒 律師 陳志銘 律師上列上訴人因公共危險（放火）案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第867號，中華民國108年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第18667、18668號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭佳鑫犯放火燒燬現有人所在之建築物罪，處有期徒刑柒年貳月。
事實
一、鄭佳鑫於民國106年9月9日13時1分許，明知址設高雄市○○區○○路000號之中天寶殿有 廟祝 在內，仍基於放火燒燬現有人所在之建築物之犯意，以不詳方式開啟中天寶殿正殿通往內殿之木門進入內殿後，在內殿供奉之關 聖帝君 神像左前方之木製桌子上，以不詳方式、點火器具（排除使用石油類易燃液體）引明火燃燒，因殿內建材、物品均為易燃物，火勢延燒至全殿，除殿內物品多燒失碳化外，並致中天寶殿之鐵皮屋頂受燒變形、內部木質隔間燒失、屋頂輕鋼架燒燬、正殿牆面上半部局部燒穿、兩側磚牆受燒脫落等主結構燒燬、塌陷而喪失主要功能之結果。嗣經警調閱監視器畫面循線追查，始悉上情。
二、案經該宮廟主任委員 蔣賴麗鳳 委託其子 蔣金殿 訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按消防法施行細則第25條規定：「直轄市、縣（市）消防機關依本法第26條第1項規定調查、鑑定火災原因後，應即製作火災原因調查鑑定書，移送當地警察機關依法處理。」是以，火災原因調查鑑定書，雖係由直轄市、縣（市）消防機關依消防法第26條第1項規定調查、鑑定火災原因後，所加以製作而移送當地警察機關處理之文書，然因係針對具體個案為之，尚非在其例行性之公務過程中所製作，不具備例行性之要件，與刑事訴訟法第159條之4第1款所稱之特信性文書要件不侔。惟火災現場原因之調查鑑定有其急迫性，符合基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，應屬傳聞之例外，依刑事訴訟法第206條之規定，具有證據能力。依臺灣高雄地方檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊之記載，有關其轄區內火災事故，係事前概括囑託高雄市消防局為鑑定機關，有該名冊在卷可稽（見本院上訴審卷第180-1至180-6頁），是揆之上開說明，該機關所為之火災原因調查鑑定書自具有證據能力。
二、上訴人即被告鄭佳鑫（下稱被告）及辯護人爭執證人即告訴人蔣金殿、蔣賴麗鳳、證人即被告之父 鄭武義 分別於警詢、偵查及原審所為陳述無證據能力部分，因本判決未以上開三位證人之各該陳述為犯罪事實認定之依據，爰不贅予論述其證據能力。
三、另檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時，就本判決後引之其他各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力，且於言詞辯論終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，審酌除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告鄭佳鑫固坦認有於上開時間至中天寶殿並進入內殿，且知悉該時中天寶殿內有人在之事實，惟矢口否認有何放火燒燬現有人所在建築物之犯行，辯稱：我沒有放火，我進入廟內只單純是拜神明，進入內殿只是想與神明更加親近，可能是電線走火云云；辯護人為之辯稱：本件可能是因為電器走火的因素造成，天花板有電線，若火花掉下來會有遺留火種，這是鑑定人 王永坪 在鑑定報告一再陳述的，包括火花、煙蒂，都有可能產生火災的原因，所以本件難以排除電器因素，而且廟內人員 洪政福 也陳述電線已經老舊，被老鼠咬過，也曾經斷電，他們本來就想要維修，所以剛發生的時候他們認為是電線走火，裡面有4座光明燈，已經有3、4年的時間，擺在內殿的光明燈也可能是遺留火種的原因，也不排除是香爐著火，沒有人有看到被告點火，監視器也沒有辦法看出被告有點火的跡象，所以沒有積極證據證明被告放火等語。惟查：
（一）有關中天寶殿內供奉之主神為何，據證人即中天寶殿廟 祝洪政福 於警詢及原審明確證稱係供奉「 關聖帝君 」（見警卷第7頁反面、原審卷第155頁），並有該廟照片附卷可參（見107年度他字第388號卷〔下稱他字卷一〕第73頁），雖高雄市政府消防局107年4月26日火災原因調查鑑定書（見他字卷一第19至127頁）及內政部消防署108年8月27日消署調字第1080007096號函（見本院上訴卷第139至140頁）均稱係「玄天上帝」，而屬有誤，然觀之前開鑑定書及函文內容，就該主神所供奉位置並無違誤，僅係神祇名稱有誤（亦即將關聖帝君誤為玄天上帝），而此種錯誤，非不可見於對宗教不熟稔之人，並不影響火災起因之鑑定與認定，爰由本院逕予更正，先此敘明。
（二）中天寶殿於106年9月9日13時3分許，殿內東側開始煙霧瀰漫、發生火災，經通報消防隊搶救後，仍因火勢蔓延、延燒全殿等情，業經原審勘驗中天寶殿廟方所裝設之監視器錄影畫面無訛，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第83至88頁），並有上開高雄市政府消防局火災原因調查鑑定書存卷可證，且經證人洪政福、證人即本件火災鑑識人員王永坪於偵訊及原審結證明確（洪政福部分見他字卷一第160至162頁、原審卷第153至174頁；王永坪部分見他字卷一第161至164頁）；又證人即廟祝洪政福於原審審理時亦陳稱：「（問：你看到的火是從那裏竄起來？）答：從內殿正中央」等語（見原審卷第154頁），是此部分廟宇燒燬之事實先堪以認定。
（三）觀之前開火災原因調查鑑定書中關於中天寶殿燃燒後狀況之勘查情形記載暨照片所示，可知在本件火災後，中天寶殿在外部結構（含屋頂、主體結構牆）上，有：鐵皮屋頂受燒變形、變色、內殿正面上方牆面上半部局部呈燒穿及煙燻積碳現象、主建物東側與北側外牆鐵窗受燒變色、窗台上方牆面受燒變色、積碳、內牆之牆面受燒脫落、變色等狀況；而在內部重要結構上，則有隔間之木質隔板幾近全數燒失、天花板（輕鋼架）燒燬等情（見他字卷一第35至37頁、第73至109頁）。再酌以證人王永坪於偵查及原審結證稱：中天寶殿的主結構，牆是磚牆，屋頂是鐵皮，本件火災後中天寶殿主結構部分有達燒燬的結果。內部隔間包括正殿右手邊註生娘娘與寢室、辦公室的隔牆，福德正神與販賣部、儲藏室的隔間都是木牆，上半部都有燒燬情形；鐵皮屋頂有變形、變色氧化的現象，一般鐵皮屋經過火災燒過後通常會重新蓋，因為其安全性或者會漏水的問題；屋頂輕鋼架也燒燬掉落，裡面燒的比外面嚴重，因為直接接觸火源的關係等語（見他字卷一第163頁反面、原審卷第168至169頁）、證人洪政福於原審具結證稱：鐵皮屋頂被烈火燒過，因為只是薄薄的鐵片，已經彎曲扭曲變形，不堪使用；內部的隔間都是木頭的，全部都燒燬了；輕鋼架在屋頂上面，全部都塌下來，毀掉不堪使用了；外磚牆部分雖然照片看起來是完整的，但還沒拆的時候，已經有磚塊突出、參差不齊的現象，所以我們只留正面2座拱門沒有拆除，拆除要改建時原本有要把原來的材料重複使用，但也發現都不能用了等語（見原審卷第157至158頁、第173至174頁），可知中天寶殿業因本件火災致其鐵皮屋頂受燒變形、內部木質隔間燒失、屋頂輕鋼架燒燬、磚牆受燒脫落難堪使用，是其主結構及重要組成業已燒失或功能喪失，而達燒燬之程度，亦堪認定。
（四）被告鄭佳鑫雖否認中天寶殿本件火災係其放火所致，並以前詞置辯，惟查：本件火災之起火原因，經鑑定人員勘查現場狀況，並參酌目擊者洪政福所述及監視錄影器畫面所顯示之明火竄出位置，研判「起火處」是位於中天寶殿正殿玄天上帝（應係關聖帝君之誤）暨眾神明龕桌上東側角落處附近（起火處見附件二所示）；經進一步勘查起火處附近燒燬殘骸及目擊證人陳述，認因現場未發現自燃性化學物質、未發現有爐具及烹煮設備、未發現任何電線短路熔痕，且經檢驗現場跡證結果，未檢出石油類易燃液體，故研判自燃、煮食不慎、電氣等因素引起本件火災之可能性均較小，再綜合現場勘驗與監視器畫面，研判本案起火原因以「遺留火種引燃」之可能性較大，有前開火災原因調查鑑定書在卷可按（見他字卷一第27至29頁）。
（五）證人即鑑定人王永坪於偵查及原審證稱：就最終起火原因，因現場沒辦法找到確實起火的火源，故認定可能是遺留火種造成。所謂的「遺留火種」，是指「不特定的火源」，因為現場所留可燃物品不可能自燃，必須要有火源的接觸才會燃燒，就認為遺留火種的可能性較高。一般遺留火種最常見的如煙蒂、線香、蚊香、焊接的火星等，可能遺留在現場，之後類似氣溫所造成的火災，我們都歸類到遺留火種所產生的火災。當然也包含明火，例如用打火機點燃任何可燃物，丟棄在現場所造成的火災，但因為這些東西通常都會燒失，所以無法在現場找到跡證。至於是否係電線走火或自燃物質造成，均認為可能性較小，因為就前者而言，沒有找到電線短路的熔痕；就後者而言，通常自燃性化學物質如鋁、鎂、鈉、鉀等，遇到空氣或潮溼會自然發熱形成火災，但這些東西要在實驗室或化學工廠才看得到，除非蓄意攜帶，所以認為這些原因的可能性較小等語（見他字卷一第161至163頁、原審卷第167至173頁）。
本院更一審審理時證人王永坪仍陳稱：「（問：就你的鑑識經驗，本案發生火災的原因是否有可能是內殿神桌上的淨香爐掉下來的火焰所產生？）答：可能性不高，因為從現場的監視器畫面，雖然沒有錄到整個正殿的畫面，但是就算是淨香爐的線圈那種東西掉下來，沒有辦法在短時間引發火災，而且引發的機率相當低，就算是很大的煙屁股丟在那裡，它沒有辦法在短短的40分鐘內，它要甚至2、3個小時，甚至更長的時間才可以引發火災，從現場的畫面，影片相片第50頁到54頁，明確看到是短時間之內產生明火產生濃煙，所以是線圈餘火產生的火災可能性相當低」「（問：根據你在現場的鑑識，本件的起火點在何處？）答：依照現場的火流、現場的碳化情形以及監視器畫面，可以看到第51-53頁，雖然監視器沒有辦法看到正殿，但是報告書第49頁照片50，廟祝洪先生看到正殿發生火災他站的位置，第51頁是外面的監視器由外面往裡面拍，所拍到的同樣50頁洪先生發現火災所站的位置，是從東側的小側門拍過去的，洪先生馬上離開現場去找滅火器，第53張可以看到門的左上角產生明火，明火位置是正殿神明桌東北側的位置，第54張產生濃煙，所以那是最初引發火災之點，跟現場的碳化、火流情形相符，所以我們研判起火處在那裡」「（問：你剛剛說本案發生是排除電線走火？）答：是」「（問：實務上判斷是否為電線走火，是否以你所提出的沒有發現電線短路熔痕，是否只能用此方法判斷，有無可能電線走火然後一定是產生電線短路熔痕？）答：發生短路一定會留下短路熔痕，第38頁現場照片第27、28張，可以看到是正殿的神明桌，上面有被燒完的電線，就是外層被燒掉的銅線，這個銅線是輕鋼架裡面的電線，是輕鋼架燒完後掉下來的現象，現場周遭沒有辦法找出來任何電線，只有從上面掉下來的電線，而且在電線裡面沒有找到短路的熔跡，所以我們認為沒有發生電線短路的現象」「最嚴重是正殿裡面神明上面的屋頂輕鋼架燒的骨架掉下來了，甚至鐵皮屋頂也燒的變色，而且有歪曲的現象，那是比較嚴重的地方，左邊的註生娘娘那裡靠近正殿這裡也比較嚴重，員工休息室比較不嚴重，所以從外圍燃燒狀況以及火流的情形逐一縮小範圍，判斷火點的正殿靠東側，配合監視器拍攝到的錄影畫面，所以我們認起火處在那裡」「（問：就你多年經驗，本案發生原因，是否可能是煙蒂造成的？）答：可能性不大，因為我調閱監視器，火災發生之前2、3小時，沒有人進入正殿，只有被告13點0幾分的時候進入正殿，然後他看了一下子，翻閱靠近東側的接待室的雜誌，一下子側身消失在裡面，唯獨他進去，若在這2、3個小時之前都沒有其他人進入的話，有人遺留煙屁股造成火災的相對可能性不高，就算是被告進去之後3、5分鐘出來，遺留煙蒂在那邊大概不可能在他出去之後3、4分鐘冒煙，煙屁股就算接觸可燃物也不太可能短時間內產生火災」「（問：短短的幾分鐘，有什麼方法可以將正殿燃燒掉，然後煙冒出來？）答：它不是一下子把整個殿燒燬掉的，它是一個從可燃物著火然後慢慢燒起來，我的報告寫的比較含蓄我是寫遺留火種，中央消防署看我的報告分析之後，他們認為是明火的可能性較大，現場的可燃物很多，包括神明衣服、基座底下的金紙，都是可燃物，瞬間3-5分鐘產生火苗產生煙霧，擴大燃燒，是有明火的存在，明火的存在可能是用打火機接觸或是用打火機點燃可燃物然後遺留在現場所引發的現象」「（問：燃燒時間不長卻可以造成屋毀是什麼原因？）答：我的意思是說因為我們撲救的很快，我的報告第13頁，可以看到接報時間是13時9分，13時10分出動，4分鐘到達現場，離開是53分鐘，總共不到40分鐘，所以火勢很快撲熄掉了。因為殿裡面都是可燃物，所以遇到明火的話會快速燃燒並迅速擴大燃燒，而且格板也是木質的，輕鋼架也不是完全防火的，所以燒得很快，影片不到1分鐘火就已經燒到門口了」「（問：所以依照剛剛的推斷，明火的可能性較大，就廟內的擺設，面對廟的左手邊是放的金紙的地方，依照你的經驗那邊可燃的機率是否最高？）答：雖然那裡有堆放金紙，但是要看那裡有無用火、電器，用的時候有無注意到安全性，不能用擺放什麼東西來判斷危險性多高，因為它有一定的防護措施，這不是絕對的，而且它是在西南側，那裡距離起火點較遠」「（問：你剛剛說的結論，你的報告比較保守，所以說是遺留火種，中央說是明火，但是你也認同是明火造成的可能性最高？）答：對，我認同他這麼寫」「（起火點就是喇叭鎖裡面，但是是在通道後面，三尊大神明右側上方，不是通道前面？）答：對，因為隔板不高只是防止人家進入，所以伸手進去就可以用明火點燃，起火點就是上面三尊神明坐的位置靠東側的地方，報告書第24頁有現場配置圖可以參酌，紅色虛線是起火處的大概位置，藍色三角型是我採證位置，起火處是神明坐的位置靠東側的地方」「（問：燈座是否算是可能的遺留火種？）答：不算是，因為看到明火的位置是比較偏向神明的位置，若是燈座起火就會是變成電線短路」「（問：除了三尊神明、燈座以外，起火點有無東西？）答：起火點是小神尊坐的周圍附近，靠近大神尊的東側，每個神尊下面都有金紙，穿的衣服都是可燃物，都會燒起來，而且神明身上衣服沒有點燈，起火處沒有其他可以成為遺留火種的東西」「（問：淨香爐有無點燃跟起火點有無關係？）答：沒有關係，因為跟起火處隔了一個走道」「（問：所以與起火處最有可能的可燃物就是神明的衣服、金紙？）答：對，但是可燃物不會自燃，必須要熱能、溫度或是明火的接觸才會燒起來」等語（見本院更一審卷第162至180頁）。是依鑑定人王永坪之前開陳述，是起火點是喇叭鎖裡面，通道後面，三尊大神明右側上方，也不是通道前面，從通道伸手進去就可以用明火點燃，起火點就是上面三尊神明坐的位置靠東側的地方，每個神尊下面都有金紙，穿的衣服都是可燃物，都會燒起來，而且神明座附近沒有點燈，起火處沒有其他可以成為遺留火種的東西，該處也無電線，淨香爐跟起火點也沒有關係，因為跟起火處隔了一個走道，是三尊神明坐的位置附近用明火點燃，且約只有3分鐘就火勢衝起，應是明火之人為因素所致。
（六）經本院上訴審將本案送請內政部消防署詢問疑義，該署覆以：①依消防局火災原因調查鑑定書所附火災現場照片及監視器拍攝火災初期煙霧影像（照片編號54），佐以火災發生時目擊者洪政福於談話筆錄陳述火災由正殿正中間已著火燃燒之情形（火災為動態過程，發現時間係屬火勢已有延燒、擴大之情形)綜合研判，以起火戶高雄市○○區○○路000號正殿玄天上帝（應係關聖帝君之誤）暨眾神明龕桌上東側角落處附近為起火處並無疑義。②參酌火災原因調查鑑定書起火處之照片等資料，依起火現場清理、復原之情形，現場並未發現電線相關之證物，故亦無電線老舊、斷裂等非人為因素引起火災之可能性。③依消防局火災原因調查鑑定書照片編號27至編號37呈現正殿玄天上帝（應係關聖帝君之誤）暨眾神明龕桌上之碳化情形，並無遺留火種會呈現之深層碳化之燃燒型態，經參酌消防局108年7月29日以高市消防調字第10833251800號函復及承辦人於出庭作證之資料，補充說明所稱之遺留火種係包括明火類型等資料；本案起火處於無外來火源之情形下不會燃燒，起火處亦無深層碳化燒損之形態，佐以監視器影像出現煙霧之時間間距，研判本案起火原因應以明火引燃可燃物而引起火災之可能性較大等語，有該署108年8月27日消署調字第1080007096號函附卷可參（見本院上訴審卷第139至140頁）等節。再審酌起火處係處於中天寶殿內殿，非煮食之處，亦非自燃性化學物質一般會置放之地點，現場勘查亦找無電線燒熔痕跡之情，是足認本案起火原因應係以明火引燃可燃物而引起火災。
（七）本案火災之起火點位於中天寶殿內殿關聖帝君暨眾神明龕桌上東側角落處，有如前述，該處有隔間及木門與外部之供桌、香爐相隔（詳附件二所示）。再依證人洪政福於偵查及原審審理時所證：起火處之龕桌上是擺放神明，另有1個淨香爐，就是小的金爐，但那個一般是不點的，只有外地神明要來進香或工作人員進去打掃才會點香，就是在我們男性工作人員進去整理時，會給神明點個淨香，然後吸一吸，是粉末狀的香灰，放在香爐裡面，平常只會剩下香灰，偶爾會點個3炷香，但點香都是我們人員在的時候。在案發時間沒有點香，案發當天也沒有工作人員進去打掃點香，因為我們沒有每天都要進去整理。那個地方是內殿，一般信徒不能進去，所以我們才會隔間，木門也有上鎖，鑰匙只有我和男性工作人員有等語〔見他一卷第159頁反面至第161頁反面、原審卷第158至163頁〕。可知起火點附近，除該淨香爐外，實無其他可能遺留火種之物。而該淨香爐所燃之香，亦非一般線香，而是粉末狀之末香（香粉），係以灑放在香爐內點燃為之，會接觸到外在可燃物進而引起明火燃燒之可能性已極低，又淨香爐與後面神龕桌隔了一個走道，整個稱為內殿，所以縱使淨香爐有點香粉，亦不可能隔了走道，引起走道後面之神桌上，神像東側角落處有明火的起火點，而與該淨香爐有關；況該淨香爐並非每天燃香，在案發當日並未點燃，亦經證人洪政福證述如前（見原審卷第159、160頁），故本案火災肇因，實難認係該淨香爐所殘留未燃盡之香灰意外點燃所致。又證人洪政福於本院更一審審理時亦陳稱：「（問：淨香爐在什麼情形會被點燃？）答：只有廟裡面的工作人員可以點燃，例如神明生日，有特別節日時」「（問：平常拜拜的時候？）答：只有插香在外殿的香爐」「問：你之前說廟裡面有一位男性清潔工，有廟內殿的鑰匙，打掃內殿的時候會一併把淨香爐點燃？）答：他只是點外面的，內殿只有我們廟裡面工作人員才可以進去」「（問：請求提示證人在108年3月20日一審審判筆錄第12頁，檢察官問你剛剛說香爐中午時間沒有點燃，供香爐大概什麼時候會點燃，證人回答說只要是工作人員而且是男性有進去打掃才可以點燃？）答：清潔工每天要負責敬茶，他不可以到內殿點香，只有工作人員才可以點」「（問：所以點淨香爐限於工作人員？）答：對」「（問：廟裡面的工作人員有何人？）答：沒有幾個人，就是蔣金殿他們兄弟二人，我只有負責敬茶，我不是工作人員，我不能點，清潔工也不能點，他媽媽也沒有負責這些工作。內殿的淨香爐只有他們二個兄弟可以點而已」等語（見本院更一審卷第171、172頁），因當日106年國曆9月9日並無祭拜神明儀式，也無眾多信徒來集，並非神明生日，也非特殊節日，又可以點淨香爐之蔣金殿兄弟二人也不在場，是證人洪政福於原審證稱「龕桌上是擺放神明、1個淨香爐，就是小的金爐，但那個一般是不點的，只有外地神明要來進香或工作人員進去打掃才會點香等語，是該內殿之淨香爐並非每天燃香，在案發當日並未點燃等語（見原審卷第159、160頁），是亦排除內殿神龕內之淨香爐著火。又本院更一審審理時為究明起火點與淨香爐究有無關係亦曾訊問:起火點就是喇叭鎖裡面，但是是在通道後面，三尊大神明右側上方，不是通道前面?等情，證人王永坪明確證稱：「對，起火點就是上面三尊神明坐的位置靠東側的地方，報告書第24頁有現場配置圖可以參酌，紅色虛線是起火處的大概位置等語（見本院更一卷第180頁），參酌證人洪政福於本院更一審審理時證稱:(淨香爐部分是放在內殿走道前面的供桌上面...除了淨香爐還有小香爐有無其他東西?)沒有，因為那個供桌不大;(供桌的作用為何?)因為神尊上面沒有地方可以放了等語，可知起火點為附件紅色虛線圓圈範圍，淨香爐則擺放在附件螢光橘線之供桌上，二處之間相隔一個走道，且證人王永坪於本院更一審審理時證稱:(淨香爐有無點燃跟起火點有無關係?)沒有關係，因為跟起火處隔了一個走道等語明確（見本院更一卷第180頁），是亦排除內殿神龕內之淨香爐著火，本件起火處之中天寶殿內殿龕桌，外與可能存有未燃盡火源之供桌、香爐均有一段距離，且有隔間及木門相隔；雖證人洪政福於原審審理時證稱(你看到的起火點?)是在內殿主神關聖帝君的前方桌上(即附件畫螢光橘線處)，(起火點的桌上平常擺放何東西?)淨香爐等語;於原審審理時證稱:起火點是淨香爐之類的等語，然與監視錄影畫面顯示明火明顯由正殿玄天上帝暨眾神明龕桌東側角落處(即附件畫紅色虛線處)附近開始燃燒一節不符(見鑑定書第8頁、卷附監視錄影畫面翻拍照片），又並見本判決所附件被告鄭佳鑫進入廟內之內殿，至離去內殿才3分鐘（12：58進內殿，13：01走出內殿），再5分鐘桌東側角見明火之火起（見本判決所附彩色照片，即編號43至54號照片，52號照片13：06見明火)，足見證人洪政福上開所陳應係誤記。因該淨香爐跟起火處隔了一個走道，且該淨香爐一般係在爐內灑放末香，不易與其他可燃物接觸，且是日並未燃香，淨香爐附近之龕桌、神像、各式神器等物又不會自燃、或產生高溫以引燃香爐內末香，自難認本案火災起因，係由於該處留有足以引發本案火災之火源而意外點燃。又證人洪政福於本院更一審審理時陳稱：「（檢察官問：106年9月9日這一天有點淨香爐嗎？）沒有。（檢察官問：可以點淨香爐就只有蔣金殿兄弟，而當天起火之前沒有點淨香爐？）對。（檢察官問：最後一次點淨香爐是什麼時候？）我沒有印象，我確定9月9日沒有點，因為那時候沒有特殊慶典。（檢察官問：火災發生之後，你第一件事情是打119，你沒有做滅火，但是我們生活地方發生火災，通常第一時間會要滅火，為何當時你不試著滅火？）因為火已經很大了，來不及救了。」（上更一卷P174-175）；又證人蔣金殿於本院更一審審理時陳稱：「（審判長問：到底當時內殿有鑰匙的人是誰？）是我們廟的工作人員，例如我跟我哥哥，女生不行，一般我們不會進去，只有初一十五這種大日子。（審判長問：所以廟祝沒有鑰匙？）沒有。（審判長問：為何廟祝洪政福有時候講說他沒有鑰匙不能進去，有時候又講說只有他跟另外一名男性工作人員有鑰匙？）因為要清潔地板的時候才會用鑰匙打開讓他們進去。（審判長問：但是為何廟祝說他也有？）因為鑰匙放在廟祝那裡，我們兄弟才可以使用，因為有時候要清潔地板。（審判長問：所以清潔人員要廟祝開才會去清潔？）對。（審判長問：敬茶的時候？）我們會在外面敬茶，內殿的比較不會更換。（審判長問：你有無火災前在內殿龕桌上近一點的擺飾照片？）沒有。（審判長問：火災那一天，就你知道的，你或你哥哥或是其他人有無進去內殿點香？）就我知道都沒有」等語（上更一卷P342-344），是當日並無廟內工作人員到淨香爐點香，當日監視器也無拍到其他廟內工作人員在場之照片，已可排除當天有其他廟內工作人員在場點香，是已可排除淨香爐為起火點，該引燃之明火係由人為所故意引發，並非意外造成，殆可認定。至證人洪政福於消防局談話筆錄固稱，起火當下伊初步懷疑是電線走火等語（見他字卷一第53頁），惟其亦稱其並不知起火原因，且中天寶殿最近用電並無異常情形等語（見同上頁碼），足見證人洪政福之前在消防局所述，僅係其個人臆測之詞，無可採為事實認定之依據。
（八）中天寶殿內殿雖因無監視器，以致未能錄得被告於該內殿中之行跡，惟綜合下列諸情，應認本案火災係被告放火造成：
⑴依據原審上開中天寶殿監視器畫面勘驗筆錄可知，本件係在1
06年9月9日13時5分35秒時，從監視器2-2（裝設於中天寶殿中庭天公爐）可看出右上方（即東側）殿內有煙霧瀰漫之情形（見原審卷第88頁、前卷附件一第5頁），而在該時點之前，有將近20分鐘之時間，中天寶殿正殿內之民眾，除被告外並無他人（見原審卷第83至84頁、附件一第3至4頁監視器翻拍擷圖）。
⑵觀諸被告當日在中天寶殿內之行跡：
①被告於當日12時22分許騎乘機車至中天寶殿後，即進入中天
寶殿正殿。該時正殿內尚有一對夫妻帶著小孩在殿內參拜，被告空手進入殿中後，未點香、亦未購買金紙供品，僅行三鞠躬禮，隨即於12時23分許離開正殿（見原審勘驗筆錄1中監視錄影器3-1之勘驗結果，原審卷第84頁）。
②承上，被告離開正殿後仍持續滯留中天寶殿，來回徘徊，直
至12時55分許，被告再走至其機車處，此時被告不僅戴起了原未戴上之口罩，並自機車置物箱拿出側背包背上後，第二次進入中天寶殿正殿內（見附件一第2頁）。
③承上，被告第二次進入中天寶殿正殿時，該時殿內已無民眾
在內參拜，被告於進入正殿後未再為其他參拜行為，亦未見其從側背包中有拿出供品、線香等參拜物品，僅是在殿內右側（即東側）處來回走動，手並伸入其所背之側背包中翻動，未行抽籤卻2次拉開放有籤詩之木箱抽屜並注意身側動靜，來回逡巡，直至12時58分許被告進入正殿東側深處（即進入內殿之木門方向）而消失在監視器畫面中（見附件一第3至5頁及附件二之路線圖）。
④承上，直至13時1分許，始看到被告返回正殿之監視器畫面中
，在短短近10秒之時間，即一路快步走出殿外直至中庭，迅速騎上機車離開（見附件一第4至5頁）⑤承上，在被告離開後不到5分鐘，中天寶殿正殿內即經拍到開
始有煙霧，繼而煙霧瀰漫，之後明火延燒（見附件一第5頁，並見本判決所附件被告鄭佳鑫進入廟內至離去，僅8分鐘內而明火已起過程之彩色照片，即編號43至54號照片)。⑥又被告案發當日曾進入中天寶殿起火處所在之內殿一節，業
經被告鄭佳鑫自陳在卷（見他字卷一第139頁、原審卷第180頁）；而依上開勘驗筆錄，被告進入該內殿之時間約在12時58分許至13時1分許，亦即起火前3分鐘之間，該時前後再無他人進入內殿。而內殿並非一般信徒可進入之參拜處所，通往內殿之木門亦有上鎖，亦經證人洪政福證述如前。再者，被告於該日案發前曾在中天寶殿殿外抽菸，亦有原審上開勘驗筆錄可稽（見原審卷第83頁、附件一第2頁），並據被告自承在卷（見原審卷第57頁），足見被告當日確持有足以點燃香菸之點火器具。則綜觀被告鄭佳鑫於案發當日與一般信徒參拜方式迥異之舉止（已參拜後，戴上口罩、揹背包再度進入正殿，卻未見再行參拜之舉止，反流連不去，並特意進入一般信徒不會也不可進入且適為本件起火處之內殿）、持有可點火之工具、其進入起火點所在之內殿之時間恰為起火前3分鐘，該時前後無人出入該處、被告離開內殿外迅即離開中天寶殿等一切情狀，可認本案之火災應確係被告放火所致。
（九）本案火災亦排除天花板電線走火、神明燈電線走火、菸蒂未熄等微小火源，證人王永坪於本院審理時證稱:本次火災現場並未發現短路熔痕;(【點燈的塔型】燈座是否算是可能的遺留火種?)不算是，因為看到明火的位置是比較偏向神明的位置，若是燈座起火就會是變成電線短路等語（見本院更一審卷第163、177頁），再參諸卷附本案火災後之現場照片(系爭鑑定書第42頁照片35)，現場除因火災導致輕鋼架燒毀，導致天花板的電線下垂外，並未於現場周遭發現任何電線，而輕鋼架天花板距起火點亦有一段距離，故火災原因可排除天花板或神明塔型燈座電線走火所致。又證人王永坪於本院審理時證稱:(辯護人問:請你確定就你多年經驗，本案發生原因，是否可能是菸蒂造成的?)可能性不大，因為調閱監視器，火災發生之前2、3小時，沒有人進入正殿，若在這2、3小時之前都沒有其他人進入的話，有人遺留菸屁股造成火災的相對可能性不高。就算是被告進去之後3、5分鐘出來，遺留菸蒂在那邊大概不可能在他出去之後3、4分鐘冒煙，菸屁股就算接觸可燃物也不太可能短時間內產生火災等語（見本院更一審卷第165頁），故也可排除是有人遺留未熄滅之菸蒂導致。
（十）起火時廟祝洪政福正於正殿東北側房間內休息（位置參附件二），業據證人洪政福於偵查及原審結證明確（見他字卷一第159頁反面、原審卷第154頁）；被告鄭佳鑫亦自陳：之前曾去中天寶殿拜拜過數次，知悉中天寶殿有廟祝在，一般廟開放時候，廟祝都會在那邊等語（見原審卷第77頁），可知被告進入廟內時，對於中天寶殿係內有人所在之建築物一事，確有認識，其仍執意為放火行為，主觀上確係基於放火燒燬現有人所在建築物之直接故意甚明。
（十一）被告鄭佳鑫雖辯稱：伊進入內殿只為與神明親近等語。然被告前已參拜過，且內殿並非一般信徒可擅自進入之處所，中天寶殿殿方更設立上鎖之木門讓內殿與正殿隔絕，均如上述，被告若為一般信眾，自不會干冒大不韙而妄自進入，是被告此部分核與常情不符，無足為採。
又上訴審時辯護人雖提出其所稱擷取自騰訊網站之影片一段，用以證明電線短路未必會造成熔痕。然經本院上訴審當庭勘驗結果，僅見影片係針對一臺電風扇拍攝，突然一聲爆炸後，該電風扇即自馬達處起火燃燒，終至明火向風扇底座延燒，進而燒燬整臺風扇，有本院108年11月13日勘驗筆錄在卷可稽（含擷圖，見本院上訴審卷第218頁、第235至238頁）。而觀之該拍攝手法，該影片難疑非係人為特意安排拍攝，否則豈有特意僅針對該電風扇拍攝之理？縱認非人為特意安排，由該起火及延燒過程均未波及電線及電源插座以觀，亦無從認與辯護人本案主張之待證事實有何關聯，是無從據之為被告有利之認定。
綜上所述，本案現場火災僅被告於起火前約10分鐘有再次進入起火點附近，第二次待了5-6分鐘後離開(12:56-
13:01)，離開後約5分鐘即突然起明火，又並見本判決附件被告鄭佳鑫進入廟內之內殿，至離去內殿才3分鐘（12：58進內殿，13：01走出內殿），再過5分鐘神桌東側角已見明火之火起（見本判決所附彩色照片，即編號43至54號照片，其52號照片顯示13：06已見明火)，且火勢蔓延，廟祝見內殿正中央起火，已無法自行救火，只得打電話報警，此已排除是與神明桌隔有走道之淨香爐起火，或隔有間隔之塔式燈座或天花板電線走火，而是內殿神明桌上東側由明火所起，從第52、53張照片可以看到左上角已產生明火，其明火位置是正殿神明桌東側的位置，第52、53張照片明火起（惟廟門前仍清晰）、第54張照片廟門前已產生灰蒙濃煙（不清晰），所以那是神桌東側最初引發火災之點，跟現場的碳化、火流情形相符，已如前述，本件並非緩慢起火，即非香爐、非電線緩慢引起，已如前述，其起火原因應是被告在現場使用明火所導致，事證明確，被告請求將本件火災送請其他專業機關再行鑑定，惟本件犯罪事實業經認定如前，無再行鑑定之必要，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按刑法第173條第1項放火燒燬現有人所在之建築物罪，其直接被害法益，為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，況放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬現有人所在之建築物，自係指該建築物之整體而言，應包括墻垣及該建築物內所有設備、裝潢及擺放之一切用品。故一個放火行為，若同時燒燬建築物與該建築物內所有其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，與同時燒燬數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第175條第1項或第2項放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪。又刑法第173條第1項放火罪所稱之「燒燬」，係指燃燒結果，致標的之效用喪失而言（最高法院79年度台上第2747號判決意旨參照）。本件被告放火之結果，已致中天寶殿主結構及重要組成燒失或功能喪失，而達燒燬之程度，有如前述，且火災後該廟全部拆除新建，現已新建完成（見本院更一審卷第431至441頁照片），堪認被告所為已達既遂完全燒燬之程度。是核被告鄭佳鑫所為，係犯刑法第173條第1項之放火燒燬現有人所在之建築物罪。至中天寶殿內其他物品雖經本案火災而燒燬，惟不再另行論罪。公訴意旨固認被告係以不詳方式破壞中天寶殿內進入內殿之木門喇叭鎖，惟此為被告所否認，酌以證人王永坪於原審亦具結陳稱：關於鑰匙孔邊邊有稍微不規則的彎曲，我報告裡面是寫破壞，後來我思考後，這個狀況有可能是人為破壞，也有可能是長久使用後耗損的結果，我沒有辦法判斷，沒有足夠的直接證據證明是人為的破壞，當初報告這個地方我沒有改到，我應該改為鑰匙孔有稍微不規則的變形痕跡等語（見原審卷第170頁），則該木門喇叭鎖既無積極證據足以證明係經人為刻意破壞，且係由被告所破壞，則公訴意旨此部分所指，無可憑採，併此敘明。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本件被告係智識成熟之成年人，無不知放火燒燬現有人所在建築物之危險性，仍恣意為之，除損及告訴人之財產權外，亦對社會安全及人民財產有重大之危害，實難認其犯罪情節輕微，而有犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑度，猶嫌過重之情事，無法依刑法第59條酌減被告之刑，亦此敘明。
三、原審予以論科，固非無見，惟查刑事訴訟法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特設具結制度，然因二者之目的不同，證人之陳述，求其真實可信，而鑑定人之鑑定，重在公正誠實，故兩者應具結之結文內容有別。具體而言，依刑事訴訟法第189條第1項規定，證人之結文內，應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」；同法第202條則定明鑑定人之結文內，應記載「必為公正誠實之鑑定」，以示區別。再者，依同法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。此所稱未具結者，除全然未簽認結文外，尚包括違反同法第189條第1項、第202條所定具結之法定程式（結文內容）。從而，（鑑定）證人苟經法院或檢察官指定，意在使依其特別知識經驗，就所觀察之「現在事實」（非已往見聞經過之事實），報告其判斷之意見，即不失為鑑定人之性質。於此，即應分別情形命具（鑑定）證人結文，或加具鑑定人結文。換言之，其人究竟係屬證人（鑑定證人）或鑑定人身分，自應分辨明白，然後依法命為具結，若有違反或不符法定程式，其證言或鑑定意見，即屬欠缺法定程式，而難認係合法之證據資料，不得作為證據。本件原審傳喚高雄市政府消防局火災調查科之股長王永坪到庭，就其出具之火災原因調查鑑定書，說明其研判之起火處及起火原因，其既係以本件火災原因調查鑑定書承辦人之身分到庭，憑藉其特別知識經驗，就現場勘查之情況，以及本件起火原因等事項，除陳述其親身經歷之過往事實（現場勘查之情況）外，尚陳述其專業意見，似非僅係（鑑定）證人而已，恐另兼以鑑定人之身分表示意見，原審雖以證人身分傳喚王永坪到庭，但僅諭知證人具結義務及偽證處罰，命朗讀證人結文後具結之結文（見原審卷第201頁），未再踐行鑑定人之具結程序，於法自有未合。王永坪於原審所為鑑定意見部分，在程序上既欠缺法定要件，即難認屬合法之證據資料，原審判決採用為判斷被告犯罪之依據，自有違誤，被告鄭佳鑫上訴否認放火，雖無理由，惟判決審判既有前開可議，自應予撤銷改判。審酌被告鄭佳鑫明知中天寶殿為現有人所在之建築物廟宇，殿內不論裝潢隔間、所置物品如神像、香、金紙等，均屬易燃物，一旦點火引發火勢，將一發不可收拾，且該時正值午憩時間，廟祝洪政福亦正在廟內房間內休息，若非其該時偶然走出房間外而發現煙霧，依其所在位置處於殿內房間，離起火處近而離殿門之出口處較遠，若未能即時察覺逃離，後果不堪設想，衡以其犯後態度為迄今仍未與廟方和解賠償，及其自陳之智識程度為大學畢業、生活狀況、經濟狀況不好（見本院卷第469頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。被告犯罪所用之點火器具，未據扣案，也無證據證明係違禁物或屬被告所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第173條第1項，判決如主文。
本案經一審檢察官甘雨軒提起公訴，二審檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國110年12月30日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官唐照明法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年12月30日
書記官黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第173條第1項》放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。