裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第593號刑事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第593號上訴人即被告 吳原旭 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴字第790號中華民國101年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第4865、4867、4868、4869、4870號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳原旭部分撤銷。
吳原旭共同犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之Z000000000號、Z000000000號行動電話共貳支（均各含該門號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、吳原旭前因公共危險等案件，經本院以95年度交上易字第97號判決判處應執行有期徒刑10月確定，並於民國96年7月10日縮短刑期執行完畢。詎仍不知警惕，竟利用在雲林縣斗六市○○路「36理髮廳」寄賣養生食品之便，與 吳國 經（民國00年生，另經原審判處罪刑確定）共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利之犯意聯絡，於98年8月31日，約定於吳原旭遇有不特定男客向其表示欲與女子性交時，吳原旭即以其所有0000000000號行動電話撥打 吳國經 所有0000000000號行動電話通知吳國經，再由吳國經載送女子至上址「36理髮廳」門口，供男客過目應允後，指定旅館名稱、地點、房號，並自行前往，吳原旭再透過該女子告知吳國經有關旅館名稱、地點、房號，由吳國經載送該女子至指定處所與男客進行性交，每次性交代價為新臺幣（下同）2,500元，吳原旭可從中獲取700元。迨同日稍後某時許，果有某不詳姓名年籍成年男子向吳原旭表示欲與女子性交，吳原旭即依上開方式，通知吳國經載送越南籍成年女子 裴氏 玫清 （民國00年生，小名「 小潔 」）至雲林縣斗六市○○路「名家汽車旅館」與該男客從事性交一次，並於交易完成後，由 裴氏玫清 向男客收取性交費用2,500元，除自己收受其中1,00
0元外，將其餘1,500元交付吳國經分帳，吳國經於取得其中800元後，即於事後在雲林縣斗六市某處，將其餘700元轉交吳原旭，而以此方式營利。 嗣經警 於98年9月18日凌晨
3時許，在雲林縣○○鎮○○路○號前（起訴書及原判決均誤載為同縣斗六市○○路○○號9樓之3）執行搜索，扣得吳國經所有供其聯絡性交易之0000000000號行動電話1支（內含該門號SIM卡1張），復於同年月29日晚間10時10分許，在上開「36理髮廳」執行搜索，扣得吳原旭所有供其聯絡性交易之0000000000號行動電話1支（內含該門號SIM卡1張），始循線查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之
1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告於本院準備程序時均表示同意列為證據，並捨棄詰問，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
二、至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢、警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第
136頁背面、137頁），核與證人即同案被告吳國經於原審審理中具結證述之情節相符（原審卷二第108、109、114、116頁、第117頁正面），另證人裴氏玫清於警詢、偵查中亦證述：伊於98年8月起在吳國經旗下從事性交易，小名為「小潔」；性交易時，是由吳國經自己接送或請計程車搭載，每次性交易代價為2,500元至3,000元等語明確（桃檢22094號卷一第470頁；桃檢20402號卷第36、37頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（桃檢22094號卷一第132頁、第135至138頁、第37
4至377頁），復有0000000000號、0000000000號行動電話共2支（均各含該門號SIM卡1張）扣案可資佐證，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。此外，被告與證人吳國經於98年9月3日凌晨1時26分19秒起至同日凌晨2時31分許，確有為如附表所示之通話內容，已據證人吳國經於原審審理中證述及被告於原審、本院審理中供認在卷（原審卷二第112頁背面、第113頁、第126頁背面、第
127頁；本院卷第127頁正面），並有通訊監察書暨電話附表、監聽譯文附卷足憑（桃檢22094號卷一第第620、621、378頁），復經原審當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄足參（原審卷二第126頁背面至第127頁），此亦足以佐證被告確有從事圖利媒介女子與他人性交之事實。綜上所述，被告確有於98年8月31日共同媒介裴氏玫清與男客從事性交一次，並從中獲取700元之事實，堪可認定。是本件被告涉犯圖利媒介性交罪犯行，事證明確，應依法論科。
二、按刑法第231條第1項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「容留」則指提供為性交或猥褻之行為之場所而言（最高法院
100年度台上字第2478號判決意旨參照）。查被告於男客表明欲與女子性交時，旋即以事實欄所載模式，居間介紹女子裴氏玫清（小名「小潔」）前往汽車旅館與該男子從事性交，核其所為，係犯刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪。
公訴意旨認被告所為，係犯同條項之圖利「容留」性交罪嫌，尚有未洽。又被告與同案被告吳國經間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。公訴意旨雖認被告所為上開犯行，亦與案外人 許清俊 、 翁定 、 楊永盛 、 李佩珊 、 李應德 、 陳文忠 、 李亞修 、 黃千鴻 、 陳志霖 、許森榮、 李振瑋 、 鍾卿容 及姓名年籍不詳綽號「 阿美 」之女子（下稱許清俊等人）間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯云云，然查此部分並無相當之證據足以佐證，尚難遽為不利於被告之認定，故上開公訴意旨，亦有未洽。再查，被告有如事實欄所載之科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審以被告上開犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。故所謂「累犯」，乃所犯後案之行為時間，必須於前案徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，始足當之。本件觀之上開被告前案紀錄表可知，被告所犯妨害自由案件，其所處有期徒刑6月，係於98年9月10日始易科罰金執行完畢，而被告再故意犯本罪之時間，則係於98年8月31日，斯時上開妨害自由案件所處徒刑尚未執行完畢，顯示上開妨害自由案件有關徒刑之執行，與本罪並無累犯關係。原審疏未詳查，而於事實暨理由欄內誤認依該案執行情形，本罪應構成累犯，尚有未合（本罪依被告其他前科執行情形，仍構成累犯，詳見前述）。㈡被告於原審判決後，已於本院審理中坦承犯行，原審判決就此部分未及審酌，亦有未洽。被告上訴意旨據此指摘原審量刑過重，非無理由，且原審復有上開㈠可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告未婚，係高職肄業之智識程度，目前從事養生食品經銷業務，每月薪資視銷售量而不定，其不思以正道獲取金錢，反藉機媒介女子與他人為性交行為以牟利，影響社會風氣甚鉅，及其圖利媒介性交次數、所得，暨犯罪後已於本院審理中坦承不諱等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。末按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，他共同正犯所有供犯罪所用或犯罪所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。查扣案之0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均各含該門號SIM卡1張），分別為共同正犯吳國經、被告所有，供渠等用於互相聯繫媒介性交易之工具，業據被告、證人吳國經分別於原審審理中供述、證述在卷（原審卷二第124頁），爰依刑法第38條第
1項第2款規定，宣告沒收之。
四、公訴意旨另認被告自98年1月間起，至98年9月29日被查獲日止，除於98年8月31日涉犯圖利媒介性交犯行一次外，另尚與吳國經、許清俊等人共同涉有多次圖利媒介容留性交罪嫌，惟因屬於集合犯，而與上開有罪部分僅成立一罪云云。然按：㈠所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一決意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽以行為人圖利媒介容留性交罪之原因，不一而足，其多次媒介容留性交之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且刑法第231條第1項之圖利媒介容留性交或猥褻罪，於行為人意圖營利而媒介容留男女與他人為性交或猥褻行為時，其犯罪即已完成，縱行為人數次之圖利媒介容留性交或猥褻行為相隔甚短，其數次之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續；此觀94年2月2日修正（95年7月1日起施行）前刑法第231條第2項原規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑……」，既然有此常業犯之規定，則數次犯第1項之圖利媒介容留性交或猥褻罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要。又刑法於上開修正公布時，已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人其在刑法修正施行後之多次犯行，除認符合接續犯之要件外，則應按其實際行為次數，一罪一罰。實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集合犯（最高法院100年度台上字第2493號、101年度台上字第1462號、第4122號判決意旨參照）。查本件被告縱有公訴意旨所指於上開期間內，另有多次圖利媒介容留性交之行為，然觀其行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，自均應併合處罰，檢察官並未就被告實際圖利媒介容留性交之次數詳予調查、釐清，僅泛言指稱屬於「集合犯」，已有未合。㈡「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第348條定有明文。其中所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間即不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分（最高法院99年度台上字第6288號、100年度台上字第4890號判決意旨參照）。本件檢察官起訴書雖記載被告此部分所為與前開經本院認定有罪部分係屬包括一罪之「集合犯」，然其所認，顯有錯誤，已如前述，且此部分亦未經原審判決審理認定，自非本件上訴效力所及，本院無庸就該部分為審理，併此敘明。
叁、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第2款。
三、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國101年11月21日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官楊明章法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國101年11月21日附表：
┌──┬──────┬───────────────┬───────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼──────┼───────────────┼───────────┤│1│98年9月3日│A:0000000000（吳國經）【受話】│原審卷二第112頁背面│││1時26分19秒│B:0000000000（吳原旭）【發話】││││├───────────────┤││││A：喂。│││││B：喂。│││││A：嘿。│││││B：還是你要叫「小潔」或「 小麗 │││││」過來看看？│││││A：「小潔」喔。│││││B：嘿阿，「小潔」要多久？│││││A：「小潔」，10分鐘吧。│││││B：10分鐘齁？│││││A：嘿。│││││B：好啦好啦。││├──┼──────┼───────────────┼───────────┤│2│98年9月3日│A:0000000000（吳國經）【受話】│原審卷二第113頁│││1時35分9秒│B:0000000000（吳原旭）【發話】││││├───────────────┤││││A：要叫他進去還是叫他出來？│││││B：你在那裡？│││││A：到了。│││││B：到了我怎麼沒有看到你？叫他│││││進來好了。│││││A：好。││├──┼──────┼───────────────┼───────────┤│3│98年9月3日│A:0000000000（吳國經）【受話】│原審卷二第113頁│││1時44分55秒│B:0000000000（吳原旭）【發話】││││├───────────────┤││││B：我叫他載去「櫻花」。│││││A：我知道。│││││B：你有叫他收嗎？│││││A：有。││├──┼──────┼───────────────┼───────────┤│4│98年9月3日│A:0000000000（吳國經）【受話】│原審卷二第113頁│││2時31分│B:0000000000（吳原旭）【發話】││││├───────────────┤││││A：「 阿原 」，那是釣魚的。（指│││││警方喬裝）。│││││B：現在怎麼了？│││││A：現在被抓了。│││││B：是喔。│││││A：那個客人不認識嘿。│││││B：你現在就在你那邊斷就好了。│││││A：什麼斷？│││││B：說在你那邊處理的就好了。│││││A：沒有啦，只有小姐被抓走，人│││││又沒怎樣，什麼從我這邊斷。│││││B：對阿，你就不要說到店裡面這│││││邊來就好了。│││││A：小姐那邊斷就好了。│││││B：好啦。│││││A：今天都出來抓，你就都不過濾│││││一下。│││││B：有阿，我有過濾，她來還說是│││││認識的人阿。││└──┴──────┴───────────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條：
（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法施行法第1條之1：
（罰金貨幣單位與罰鍰倍數）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。