裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第763號刑事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決一０一年度上訴字第七六三號上訴人即被告 林佳樺 選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 陳妍蓁 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一００年度訴字第六三七號中華民國一０一年五月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度偵緝字第六三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林佳樺犯非法持有制式手槍罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案巴西TAURUS廠PT92AF型之制式手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號，內含彈匣壹個）及彈匣壹個，均沒收。
事實
一、林佳樺前於民國（下同）九十二年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由案件，經臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第九五四號分別判處有期徒刑五年二月及六月，應執行有期徒刑五年六月確定，於九十五年十月二十日縮短刑期假釋出監，於九十七年十一月二十四日保護管束期滿執行完畢。詎不知悔改，明知巴西TAURUS廠PT92AF型之制式手槍一把（槍枝管制編號0000000000號，內含彈匣一個）、9MM制式子彈十三顆均具有殺傷力，及彈匣一個為組成槍砲之主要組成零件，未經許可，不得持有。仍未經許可，在不詳時、地取得上開制式手槍一把（內含彈匣一個）、制式子彈十三顆及彈匣一個，置於自己實力支配下而持有。嗣於九十八年十二月二十六日晚上十時五十分許，林佳樺身持上開槍、彈及金屬彈匣，駕駛其母 張麗霞 名義之車號0000－00號自小客車（下稱系爭車輛），副駕駛座搭載一名姓名年籍不詳之男子，沿臺南市新營區（改制前為臺南縣新營市○○○路由南往北行駛，欲至其妻 謝美菱 遭警攔檢處關心，於行經民治路與隋唐街（起訴書誤載為隋唐路）口時違規紅燈左轉，為該路口執行巡邏勤務之臺南市政府警察局（改制前為臺南縣警察局）保安隊警員 朱如雲 、 蕭清芳 察覺，即駕車前往攔檢取締，在隋唐街民雄餐廳旁之高林建設公司將林佳樺駕駛之系爭車輛攔下，當時坐在副駕駛座之警員蕭清芳即令坐在駕駛座上之林佳樺搖下車窗，告知其違規事項並令其出示證件下車受檢。惟林佳樺藉故拖延拒不下車受檢，並趁蕭清芳開門下車之際，開車加速逃離現場，沿隋唐街左轉隋唐街二九五巷，並右轉進入復興路六二０巷六四弄後往長榮路方向逃逸。適有臺南市政府警察局新營分局後鎮派出所巡邏員警 陳俊偉 、 王昱平 駕駛巡邏車沿隋唐街二九五巷由南往北方向駛來，見系爭車輛急速自對向迎面而來，並在會車前隨即轉入復興路六二０巷六四弄內而察覺有異，於追蹤系爭車輛動向時，目睹系爭車輛駕駛座窗戶位置，有一包不明物品丟出，隨即往長榮路方向逃逸無蹤，即與一路追緝而來向之詢問系爭車輛行蹤之保安隊警員朱如雲、蕭清芳會合，一同前往丟包處查看，並於復興路六二０巷六四弄三十號前，當場查獲內藏有巴西製TAURUS牌（起訴書誤載為TAVRUS牌）制式92手槍一把（槍枝管制編號0000000000號，內含彈匣一個）、制式9MM子彈十三顆及彈匣一個之棕色手提包一個，始循線查知上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條定有明文。再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之狀況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，之有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五亦已分別明定。
一、證人朱如雲、蕭清芳、陳俊偉於偵查中所為之證詞，雖均係被告以外之人於法院外之言詞陳述，但其三人之前揭證述，均係在檢察官面前依法具結後所為，且業經被告及其辯護人於原審審理時對該三人行使反對詰問權，審酌其三人於偵查中所為之證述，並無顯不可信之情況，則依據刑事訴訟法第一百五十九條之二第二項，應有證據能力。至證人 黃月絲 於偵查中之證述，雖亦為被告以外之人於審判外之言詞陳述，但因被告於原審審理時同意作為證據使用，應有證據能力。
二、證人朱如雲、蕭清芳於九十八年十二月二十六日所為之職務報告一份，證人陳俊偉所製作之職務報告表各一份，及臺南市政府警察局（改制前為臺南縣警察局）新營分局勘察人員 歐陽琦 就本案所製作之現場勘察報告一份，均係其四人於審判外之書面陳述，無證據能力。惟被告就上開現場勘察報告，於審判程序中僅針對該報告中之「壹、案情摘要」及「捌、分析研判及建議」之內容聲明異議，則該勘察報告其餘部分（包含現場圖、刑案現場照片），及卷內臺南縣警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局九十九年二月二十二日刑鑑字第0990000953號鑑定書、臺南縣警察局新營分局南縣營警偵字第0990014474號函，或因被告於審判中同意作為證據，或不爭執其證據能力，經本院審酌前揭書面作成時之狀況，並無何不可信之情形，是依據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，前揭書證應有證據能力。
三、測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。惟實務上，送鑑單位依同法第二百零八條第一項規定，囑託機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力，必其形式上符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，始得賦予證據能力，此有最高法院九十九年度台上字第四五五五號、第六六九五號判決可供參考。查本件依據卷附內政部警政署刑事警察局九十九年八月九日刑鑑字第0990109163號鑑定書所附之測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊鑑定人 徐國超 資歷表、測謊儀器測試具結書，可知前揭測謊鑑定係經由受測人即被告同意後所為，測謊鑑定人徐國超於九十三年自中央警察大學鑑識科學學系畢業後，歷任基隆市警察局鑑識課鑑識巡官、刑事警察局鑑識課測謊組指紋分析員、巡官、美國測謊協會會員、國軍詢問情報軍官班講座、中央警察大學警班第27期講座、警察專科學校年特班測謊講座，並經美國喬治亞州亞特蘭大國際測謊機構訓練合格，受有良好之測謊專業訓練及相當之經驗，且依當時情形本件測謊儀器品質良好且運作正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾，被告具結當時身心及意識狀態正常，並已踐行測前準備、測前晤談、主測試、測後晤談及測後分析之標準作業程序，則依據現今實務見解，本件鑑定書應有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告固坦承伊於案發時確曾乘坐於系爭車輛內等事，惟矢口否認有持有制式手槍、子彈及彈匣犯行，辯稱：伊案發當晚在黃月絲家中飲酒，因 林智帆 電話邀約至他處飲酒，遂約由林智帆坐計程車前來黃月絲處，駕駛其停放於該處路旁之系爭車輛搭載其離去。伊上車後因酒醉在副駕駛座上睡覺，直至隔日早上七時許左右睡醒，始知林智帆當晚並未載伊去飲酒，並將系爭車輛停放在臺南市鹽水區明達中學旁後離去。伊於酒醒後隨即前往高雄工作，案發當晚並無持有並丟棄槍械、子彈之行為。警員蕭清芳係經偵查隊警員誘導，在燈光昏暗誤指認伊為駕駛人，指認程序不合法云云。
二、經查：
(一)前揭犯罪事實，迭據證人朱如雲、蕭清芳及陳俊偉於偵查中及原審審理時證述：證人朱如雲、蕭清芳於九十八年十二月二十六日晚間執行二十二至二時巡邏勤務，於晚上十時四十分許，由朱如雲駕駛巡邏車上載蕭清芳行經臺南市○○區○○路與隋唐街口停等紅燈時，見後方系爭車輛超越其巡邏車後闖越路口紅燈左轉進入隋唐街，即駕車前往取締，並於隋唐街民雄餐廳旁之高林建設公司前將系爭車輛攔下，當時坐於巡邏車副駕駛座之警員蕭清芳隔著車窗指示系爭車輛之駕駛人搖下車窗，並告知該駕駛人剛才有闖越紅燈之違規，且要求該駕駛人出示證件，而該駕駛人以其太太在前方違規被警攔查需要其去處理之理由藉故推辭，證人蕭清芳則告知系爭車輛駕駛人其自身行為業已違規，並請先出示證件，該駕駛人則拿起黑色皮包佯裝欲拿證件，然後趁證人蕭清芳打開車門欲下車拿證件，不及上車追趕之機會，駕駛系爭車輛加速逃離現場，並沿隋唐街左轉進入隋唐街二九五巷，再右轉進入復興路六二０巷六四弄後往長榮路方向逃逸。當時適有證人即臺南市政府警察局新營分局後鎮派出所巡邏員警陳俊偉駕駛巡邏車載同警員王昱平沿隋唐街二九五巷由南往北方向駛來，見系爭車輛急速自對向迎面而來，並在會車前隨即轉入復興路六二０巷六四弄內而察覺有異，於追蹤系爭車輛動向時，見系爭車輛駕駛座窗戶位置，有一包不明物品被丟出，系爭車輛並隨即往長榮路方向逃逸無蹤，即與一路追緝而來並向之詢問系爭車輛行蹤之證人朱如雲、蕭清芳會合後，一同前往丟包處查看，並於復興路六二０巷六四弄三十號前，當場查獲內藏有本件扣案之手槍一把（槍枝管制編號0000000000號，內含彈匣一個）、子彈十三顆及彈匣一個之棕色手提包一個，即聯絡臺南市政府警察局新營分局刑事組偵查隊到場鑑識，全案則由新營分局刑事組偵查隊接手偵辦等情綦詳（見偵查卷㈡七十至七五頁、一審卷㈠第一九五至二０五、二０七反面至二一一頁），並有臺南縣警察局新營分局刑事案件報告書、重大刑案現場勘察報告（就報告中壹、案情摘要及捌分析研判及建議部分，因無證據能力已如前述，應予排除）、現場圖各一份及刑案現場照片共二十幀附卷可稽（見警卷第一至十五頁）。
(二)偵辦本案之臺南市政府警察局新營分局刑事組偵查隊，透過調閱相關道路監視錄影畫面，鎖定系爭車輛涉案後，即於九十八年十二月二十七日凌晨零時許，提供系爭車輛所有人張麗霞之子即被告照片一張供證人蕭清芳指認，經蕭清芳確認被告即為案發當時曾與其面對面對話且駕駛系爭車輛之駕駛人一節，亦據證人蕭清芳於偵查中及原審審理時證述及當庭多次指認無誤（見偵查卷㈡第七二、七三頁、一審卷㈠第二０二反面、二０五頁），復有系爭車輛之監視錄影畫面翻拍照片、全戶戶籍資料查詢結果、前科摘要表及指認照片各一紙附卷可考（見警卷第十九至二一頁、偵查卷㈠第十三頁）。
(三)另扣案系爭制式92手槍一把（槍枝管制編號0000000000號，內含彈匣一個）、子彈十三顆，及彈匣一個，經送內政部警政署刑事警察局刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定結果：「一、送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9MM制式半自動手槍，為巴西TAURUS廠PT92AF型，槍號為TZC02470，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力（如照片一～四）。二、送鑑子彈13顆，認均係口徑9MM制式子彈，採樣五顆試射，可擊發，認均具殺傷力（如照片五～六）。三、送鑑彈匣1個，認係制式金屬彈匣（如照片七）。」有該局九十九年二月二十二日刑鑑字第0990000953號鑑定書在卷可參（見偵查卷㈠第六、七頁）。該局再以100年10月11日刑鑑字第1000118240號函示：「二、查本案槍枝（槍枝管制編號0000000000）前經鑑定（本局99年2月22日刑鑑字第0990000953號鑑定書），係以性能檢驗法進行鑑定，並實際裝填口徑9MM制式子彈試射，認可攻擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。三、送鑑子彈十三顆，其中八顆未試射子彈，均經試射，可擊發，認具殺傷力。」（見一審卷㈠第一七五頁），可證扣案前揭制式手槍一把（槍枝管制編號0000000000，內含彈匣一個）、制式子彈十三顆，均係具有殺傷力之制式手槍、子彈甚明。扣案之彈匣一個，依據內政部八十六年十一月二十四日台內警字第八六七０六八三號公告，亦確屬手槍之主要組成零件。
(四)被告雖辯稱：證人蕭清芳於警局指認被告照片時，並未依規定列隊指認，且偵辦之新營分局因被告有前科，已先鎖定對象而為單一指認，顯係誘導指認，程序並不合法；且案發當時路燈昏暗，證人蕭清芳之指認其為系爭車輛之駕駛人，非無誤判之可能云云。惟「按刑事訴訟實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，旨在促使辦案人員注意，並非屬法律位階之「法定程序」之一環。苟證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知其行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認，客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得遽認其指認有瑕疵而不足採。」（最高法院一００年度台上字第二一０七號裁判要旨參照）。本件證人蕭清芳於九十八年十二月二十七日凌晨零時許，在臺南市警察局保安隊中僅透過臺南市警察局新營分局刑事組偵查隊所提供被告之相片一張，單一指認出被告為案發當時駕駛系爭車輛之人一節，已據證人蕭清芳證述甚詳，並有指認照片一張在卷可參（見警卷第十九頁）。而證人蕭清芳、朱如雲二人於案發當時係為取締系爭車輛駕駛人闖越紅燈左轉之交通違規事件，在臺南市○○區○○街民雄餐廳旁之高林建設公司前攔檢系爭車輛，證人蕭清芳坐於巡邏車之副駕駛座，曾搖下車窗，與當時併行於巡邏車右方亦已搖下車窗之系爭車輛駕駛，在相距約一個車門寬度之距離，目不轉睛且面對面交談約一、二分鐘，而案發當時雖係深夜，但街頭均有路燈，仍可看清楚系爭車輛駕駛人之輪廓等情，業據證人蕭清芳於偵查中及原審審理時證述綦詳（見偵查卷㈡第七一、七二頁、一審卷㈠第二０二頁）。又證人蕭清芳係於案發後僅約一、二小時，記憶猶新之時，即經由新營分局刑事組偵查隊所提供之被告照片，指認出被告即為案發當時駕駛系爭車輛之駕駛人，指認錯誤之可能性甚微。且證人蕭清芳與被告在案發時均不認識，亦無仇怨，既係面對面，且近距離對話，則無於警局指認照片時、偵查中及原審審理時，隨意誣指被告為系爭車輛之駕駛人之必要外；又本案於查獲扣案之槍、彈及彈匣後，隨即由臺南市政府警察局新營分局刑事組偵查隊接手偵辦，並由偵查隊警員調閱現場監視錄影畫面查出系爭車輛之車號後，由車主為基礎，循線調出被告照片供證人蕭清芳指認一情，亦為證人蕭清芳、朱如雲於偵查中及原審審理時證述屬實，更可確認證人蕭清芳之前開指認，並無遭污染、誘導等先入為主之情形。況以被告於本案發生後，第一次製作筆錄時，即其於九十九年五月二十四日在偵查中因通緝到案時所供：其太太於案發當日晚間，因酒駕被警察攔查，其曾乘坐系爭車輛前往臺南市○○區○○道什麼路，欲找其太太等語（見警卷第三十頁），核與證人蕭清芳於九十九年八月二十日偵查中證稱：「我們追上去時，我們車子幾乎平行，我們雙方車子停的很近，我們雙方都有搖下車窗，我就跟他講說先生你已經違規了，請出示駕照，但是他說他的太太在前面因為違規被警察攔查，我就說先生，你現在自己已經違規了，你先處理你自己的事情」等語中（見偵查卷㈡第
七一、七二頁），系爭車輛駕駛人遭其攔停時，曾告知其當時欲前往處理其太太交通違規事件等情相一致；此外被告配偶謝美菱確於案發當時曾經臺南縣警察局交通隊員警攔查，但酒測值未達告發與移送之標準（0.25MG/L以下）一情，有卷內臺南縣警察局新營分局九十九年四月二十六日南縣營警偵字第0990014474號函可參（見偵查卷㈠第十二頁），均足認案發當時系爭車輛之駕駛人確係被告無訛。被告辯稱：證人蕭清芳之指認不合法，且有誤判之可能云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
(五)被告再辯稱：案發當日晚間，伊係至黃月絲臺南市○○區○○路二五之三號家中與黃月絲、 曾冠儒 及綽號「名宜」男子喝酒，後由林智帆坐計程車至黃月絲住處，駕駛系爭車輛車輛欲載伊至酒店飲酒；伊當時因酒醉在系爭車輛副駕駛座上睡覺，醒來時已經是隔天早上七時多，系爭車輛被停放在鹽水區明達中學附近，林智帆則不知去向；黃月絲及曾冠儒均可證明其當日並未駕駛系爭車輛云云。惟：
⒈被告對於其在案發當日晚間及隔日凌晨之行蹤，先於偵查中
供稱：「我在一個阿姐黃月絲位於○○鎮○○路二五之三號家中，和他及一個叫做 冠如 （應為證人曾冠儒）、名宜的男子喝酒。我可以帶警察去找這些朋友，他們可以證明我當時在做什麼事情。我前一天在高雄做油漆工放假回來，後來林智帆打電話給我，要找我去喝酒，我跟他講要他來找我，所以他就坐計程車到鹽水來接我，我們就想要去找有粉味的酒店喝酒，但是那天沒有去，因為我太太酒駕被警察攔查，我就叫林智帆載我到新營不知道什麼路那邊找我太太，後來我就在車上睡覺，後來他將車子開到鹽水，他就說他酒醉被臨檢，他要走了，把我搖醒，他就叫計程車離開了，他也沒有將我載到家中。」（見偵查卷㈡第三十頁）；嗣於原審一０一年三月七日審理時改稱：「（案發當天你太太是否有因交通違規被警察舉發？）是。」「（你何時知道這件事情？）是隔天我太太跟我說的。」「（從何處打電話給你太太？）我坐車去高雄工作時，用公共電話打電話給我太太。」「（林智帆後來在你去哪？）我醒過來時，人在車上，停在鹽水我家附近。我不知道林智帆到哪裡了。」「（你何時醒過來？）早上，約七7點多。之後我就直接坐車去高雄，因為前幾天我哥哥說當天高雄有工作，我就趕著去工作，沒有回家。」「（你太太在被舉發交通違規的第一時間，是否有打電話給你？）我看我手機我太太是有打電話給我，我應該是有接。」「（你案發當天之前你就知道你太太因為交通違規被舉發？而不是隔天才知道？）因為過這麼多天，而且當天我又酒醉。」、「（那天你跟林智帆後來去哪裡喝酒？）我去的時候在車上睡覺，我醒過來已經是隔天早上，我們應該是沒有去喝酒。」（見一審卷㈡第七九反面至八十頁反面）；再於原審一０一年五月九日審理時改稱：「（那天林智帆載你去哪？）載我去喝酒，我們沒有去，後來我在睡覺，我醒來之後已經在鹽水某路，在民達中學（應為明達中學）附近。」「（那個地方距離你家多遠？）有一段距離，我家住在鹽水鎮外，那個地方是鹽水鎮內。」「（你醒來之後做何事？）我要趕回高雄工作。」「（你醒來後當天你太太是否有跟你聯絡？）沒有。」「（你上次開庭說你當天林智帆把你載回你家放在路邊。且當天你太太打電話給你，告訴你她因為交通違規為警查獲，為何與今日所言不同？）林智帆放下我的地方確實也可以說是我家附近，距離我家開車約三至五分鐘。我清醒當天，是我打電話回家告訴我太太要去工作。」（見一審卷㈡第九五頁正反面）。對於其案發當晚為何與案外人林智帆未至酒店飲酒、係何時知悉其妻謝美菱於案發當晚因酒駕遭警攔檢、林智帆離去時是否有告知被告後離去、林智帆停放車輛之位置係於被告家附近路旁，或是相距有約五公里遠之私立明達中學路旁等情節，所供前後不一，何者可採信，即堪存疑。
⒉又證人黃月絲、曾冠儒雖均於偵查中及原審審理時證稱：被
告於案發當日晚間確曾在黃月絲位於臺南市○○區○○路住處飲酒至晚間十時許，後則有被告友人駕車將被告載離黃月絲住處云云。惟據證人黃月絲於偵查中及原審審理時證稱：「（妳是否知道何人？駕何車輛？欲載林佳樺前往何處？）我沒有出去所以我不知道，我有聽說林佳樺的朋友要來開車載他，至於他們要去何處我並不知道。」（見偵查卷㈡第四七頁）；「（九十八年十二月二十六日晚上十時許，你有無看到林佳樺開著他的車載他朋友離開？或是他朋友開林佳樺的車載林佳樺離開？）我都沒有看到，因為我沒有出去。」「（為何你在警察局你說：我確定他當時是被朋友載的？提示警詢筆錄並告以要旨）我是聽到林佳樺講電話內容陳述，因為當時林佳樺叫他朋友過來接他。」「（但是你並沒有看到他們是如何離開？）是，我沒有出去。」（見一審卷㈡第八頁）。可知證人黃月絲於案發當日晚上十時許並未親見被告係乘坐或駕駛何車輛離開，所證自不足為被告有利之認定。另證人黃月絲於原審審理時證稱：被告於九十八年十二月二十六日晚間約六時許時，曾開車到其臺南市○○區○○路一三０之二五號住處喝酒、聊天，車子則停在其住處外的大馬路上，而被告來其住處時，其人在住處二樓，係其小孩開門，當其下樓時，被告及曾冠儒二人即已在其住處內，其不知何者先到，又當晚其先生不在家，小孩在樓上，家中並無他人，其則與被告、曾冠儒三人共同飲用不到二小瓶高粱酒，該高粱酒係其在隔壁雜貨店購得，其三人當晚僅單純喝酒，沒有吃晚餐或配小菜，當晚其聽到被告接電話稱要跟朋友出去，並與友人約在其住處外馬路對面之清心（飲料店名）見面，之後被告再接到電話，即獨自出門離去，其與證人曾冠儒均未陪同被告出門，而被告當時已有七八分茫，除了搖晃外，說話有醉意不輪轉，被告出門時其並未聽到車聲等情（見一審卷㈡第八至十頁），則核與證人曾冠儒於原審審理時所證：其於九十八年十二月二十六日晚間六時許曾去證人黃月絲家中，當時黃月絲在一樓餐廳，黃月絲的先生、小孩都在場，之後被告、賣蚵爹的男子跟隔壁鄰居陸續進來，其則與黃月絲、被告一同飲用高粱酒，並與大家一起在黃月絲家中吃飯，當中 民宜 並未在場，被告當晚並未將車鑰匙放在黃月絲客廳桌上，應該並未開車前來，而被告酒量蠻好，當時酒後有愛睏的感覺，一直打哈欠，不太想回應，後被告接獲電話即稱要離開，其看被告走出去是好好的，與其對話也都正常，其跟在被告後面去關黃月絲家鐵門，並在外打電話給朋友，因黃月絲家中鐵門開了一半，其有看到有人駕駛系爭車輛駛進黃月絲住處巷內，該車副駕駛座門打開並關起來後，即聽到車子退後的聲音，其想一定是被告走去坐車云云，無論就被告前往證人黃月絲住處之方式、何人開門、在場之人為何、有無吃飯、被告離去時有無人陪同出門、被告酒醉情形、有無聽到接送人之車聲一情（見一審卷㈡第十二至二三頁），不相符合。更與被告於偵查中所供：「我在一個阿姐黃月絲位於○○鎮○○路二五之三號家中，和他及一個叫做冠如（應為曾冠儒）、名宜的男子喝酒。我可以帶警察去找這些朋友，他們可以證明我當時在做什麼事情。我前一天在高雄做油漆工放假回來，後來林智帆打電話給我，要找我去喝酒，我跟他講要他來找我，所以他就坐計程車來鹽水來接我，我們就想要去找有粉味的酒店喝酒，但是那天沒有去，因為我太太酒駕被警察攔查，我就叫林智帆載我到新營不知道什麼路那邊找我太太，後來我就在車上睡覺，．．。」（見偵查卷㈡第三十頁），相互杆格。則證人黃月絲、曾冠儒前揭所證，是否屬實，顯有疑義。
⒊且被告於案發前之九十八年十二月間，經常與證人曾冠儒一
同前往證人黃月絲住處聊天、喝酒一節，為被告所不爭，亦經證人黃月絲、曾冠儒於原審審理時證述在卷，則證人黃月絲、曾冠儒於原審審理時所述上開南轅北轍之案發當晚與被告見面飲酒之情況，恐係將他日與被告見面聊天、飲酒情形誤植為案發當晚之情況，亦非不無可能。況依證人黃月絲於原審審理時證稱：「（九十九年五月二十四日你做了何事，你是否記得？）忘記了。」「（當天林佳樺說要交保，你是否有交保證金幫他具保？）是。」「（為何是你幫他具保？）好像是他打電話給我，我來幫他交保。」「（你是否知道林佳樺是因為何案件，而需要有人幫他交保？）林佳樺有收到傳票，那時候他在高雄不在台南，有人叫他出來說明。所以林佳樺去投案之前有跟我說車不是他開的。」「（所以你要去交保之前，你就知道林佳樺發生何事？）知道，是他自己到案說明。」「（九十八年十二月二十七日以後，到九十九年五月二十四日之間，你跟林佳樺是否有一起見面喝酒？）沒有。」「（既然這樣，你怎麼知道林佳樺發生什麼事？）林佳樺要去到案說明之前幾天，他有來找我跟我說這件事情。」「（如此，林佳樺跟你已經有半年多沒有聯絡，為何他又去找你說這件事情，他找你做什麼？）我不知道，他只是跟我說這件事情，車子不是他開的，他要到案說明。」「（九十九年六月二十二日當天，你怎麼會知道警察問你林佳樺發生事情的那天到底是那一天？）那時候我也是不知道，我也還在警察局想。」「（你如何知道，你後來講的那天，確實是林佳樺發生事情的那天？）我作筆錄的那天，我有確定我在警察局說的那天，就是九十八年十二月二十六日的那天。」「（九十八年十二月二十六日那天到底發生何事？讓你知道就是那天？）過了這麼久，我也忘記了。作筆錄的時間距離案發比較近，現在我無法記憶，但那天應該沒有發生比較特別的事情，與平常日應該一樣。」「（九十八年十二月二十六日那天下午林佳樺有去你家，九十九年六月二十二日警察找你作筆錄，林佳樺常常去你家，為何你可以記得如此清楚？）一開始我去警察局作筆錄時，我也不確定是何時，我也在警察局一直想。」「（你有無跟曾冠儒討論過九十八年十二月二十六日那天林佳樺有無到你家喝酒？）有，我們在派出所那天討論。」「（你們是作筆錄前，或是之後討論？）他叫我們作筆錄之前，因為我們跟警察有熟識。」「（你的意思是，你知道警察叫你們作筆錄，是因為林佳樺的事情，所以在警局作筆錄前，你有和曾冠儒討論過林佳樺是否有於九十八年十二月二十六日到你住處喝酒？）不知道是去的時候討論，或是去過之後才討論，我忘記了。」（見一審卷㈡第四反面至六頁反面），可知證人黃月絲於九十九年六月二十二日因本案至警局製作證人筆錄前，被告即曾告知其本案情形，並一再告知黃月絲其並未駕駛系爭車輛，而黃月絲於製作上開筆錄當天，仍對於被告於九十八年十二月二十六日是否曾至其家中飲酒並無記憶，尚須與證人曾冠儒討論始可製作筆錄。而證人曾冠儒雖於原審審理時證稱：其能記得被告於九十八年十二月二十六日晚間曾與其在證人黃月絲家中飲酒等情，係因有人說被告出事云云，但證人曾冠儒對於案發當晚與被告在證人黃月絲家中飲酒之情形，所證已與被告及證人黃月絲所述並不相同一節，已如前述。又其於原審審理時，就原審詢及其曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，平生第一次在一００年六月九日經法院羈押之對己有切身重要之事，都可在思索良久後錯記成是在同年月七日遭羈押，顯見人之記憶確有其窮盡之處。更況其對於被告在案發當天出了何事？是在何時、何處知道被告出何事，以致於其在案發後之九十九年六月二十二日製作警詢筆錄時，甚或距案發約二年餘後在原審審理作證時，均可確定被告當天確有與其在證人黃月絲家中飲酒，且確為他人駕駛系爭車輛載離一事，並無法清楚交待。又其於原審審理時所證及所繪：其係在鐵門高度遮住其眼睛，面對系爭車輛左側之情況下，以眼角視線往下看到被告在證人黃月絲住處門外坐上系爭車輛對側副駕駛座離開之證詞及圖示，在在與一般常情不符，實難憑採。再以證人曾冠儒於原審審理時已證稱：被告之妻謝美菱於其在九十九年六月二十二日因本案至警局製作筆錄前，即曾與之聯絡詢問是否接獲警局通知要做筆錄之事，而其與證人黃月絲於警局製作筆錄前及當天，均曾談及是否接獲警局通知作證及被告於案發當晚是如何離開證人黃月絲住處等情（見一審卷㈡第十五頁正反面），可知所證述於案發當晚曾與被告及黃月絲在黃月絲住處飲酒，並目睹有人駕駛系爭車輛將被告載離等情，非無遭污染之可能。再佐以證人黃月絲、曾冠儒雖非被告親人，但證人曾冠儒係於少年時期即與被告熟識並交遊至今，證人黃月絲則係於被告因本案經通緝到案時，出具保證金為被告交保之人，可知其二人與被告間確有特殊情誼。是其二人所證被告於案發當晚六時至十時許，曾在證人黃月絲住處與其二人飲酒，其二人並耳聞或親見有人駕駛系爭車輛將被告載離，被告並未駕駛系爭車輛離開云云，應有偏頗迴護被告之詞，均不足採。
(六)被告又辯稱：案發當晚係案外人林智帆駕駛系爭車輛欲載其去酒店飲酒，其當時因酒醉在系爭車輛副駕駛座睡覺，醒來時已是隔天早上七點多，其短暫以公共電話與其妻聯絡後，即前往高雄工作及躲債，並非遭警方發覺其持有槍、彈而逃匿云云。然證人黃月絲、曾冠儒於偵查中及原審審理時所證，被告曾於案發當晚與其二人在證人黃月絲家中飲酒，並於當日晚間十時許為他人駕駛系爭車輛載離一情，並不可採，已如前述。且案外人林智帆於案發後已於九十八年十二月二十八日因馬凡氏症導致之心因性休克死亡，有林智帆個人戶籍資料查詢結果、財團法人奇美醫院柳營分院急診病歷在卷可考（見偵查卷㈡第五五頁、一審卷㈠第五一至五三頁），均無法證明被告前揭所辯為真實。又本件經原審當庭提示卷附案外人林智帆之刑事檔案照片予證人蕭清芳指認之結果，亦已確認林智帆之面貌與其於案發時所見系爭車輛駕駛人之輪廓不同，並非案發時駕駛系爭車輛之人（見一審卷㈡第二０五頁）。被告就其所辯：其於案發後隔日早上曾短暫以公共電話與其妻聯絡後，隨即前往高雄工作及躲債云云，除未舉證證明其於案發當時在外確有積欠債務而不敢返家外，亦無法解釋其何以在躲債之情況下，可於案發當日自高雄返回家中附近與眾多友人飲酒，卻在酒醒之後，未再發生任何事之時，卻連家也不敢回，在未聯絡家人之情形下，隨即躲往高雄工作，及其在原審審理時供稱，在案發當晚曾以手機接獲其太太撥打之電話後，於隔日自稱睡醒之地點離家近在咫尺，竟不返家交代行蹤，卻僅敢使用公共電話聯絡其妻等情，是其所辯均與常情不符。另以證人曾冠儒於原審審理時所證：「（在九十九年六月二十二日去警察局做筆錄，你如何記得在多久以前的某日，被告被他的朋友載走？）因為那天他們有說林佳樺人有出事情。」「（是哪一天、聽誰說？）我想不起來。」「（剛檢察官問你，你之所以記得九十八年十二月二十六日那天的事情，是因為發生了事情。所謂發生了事情，你又說被告的老婆、朋友都在找林佳樺，是代表林佳樺躲起來了？還是發生什麼事情？）大家都在找他，說我平常都跟林佳樺在一起，林佳樺案發當天晚上是跑到哪裡去？」「（案發當天之後，林佳樺就不見了？）是。」「（他失蹤多久？）我不知道，我還回他太太，他是他太太都不知道，為何還來問我。」（見一審卷㈡第十七反面、十八、二二頁），就其何以得知被告出事一情所證甚為含糊，可知被告於案發後在未告知其太太之情形下曾失蹤多時，顯見被告應係於案發當晚發生重大變故而不得不出此下策，更可知其應係明知所為之違法行為已被人發現而心虛躲藏，則證人蕭清芳、朱如雲、 陳俊傑 於案發時所追緝並從中查獲扣案槍、彈、彈匣之系爭車輛駕駛人若非被告而係案外人林智帆，被告又何需如此費心躲藏，是可知被告事後辯稱：案發當時其係坐在系爭車輛副駕駛座睡覺，駕駛系爭車輛者係案外人林智帆云云，顯係欲將其於案發時持有並丟棄槍、彈、彈匣之事，推諉予已死而查無實證之林智帆，所為之幽靈抗辯，亦不足採。
(七)依證人陳俊偉偵查中證稱：「（請說明九十八年十二月二十六日查獲經過。）我們當時執行二十至二十四時巡邏勤務，我是駕駛，開車開到隋唐街二九五巷時，發現對向有一台車子車速很快，我不確定車子的顏色是什麼顏色，大約是灰色的車子，因為他們有開大燈而且車速很快，看起來像灰色，但是我無法確定是否就是灰色，當時天色也很晚了。他開過來後，距離我們大概十公尺處，就右轉到復興路六二０巷六四弄的巷弄裡，我當時覺得這麼晚，在巷弄內開車這麼快，是很危險的，我就將車子停下來，看該車轉彎時是否發生意外，我就看到那台車子的駕駛有丟一包東西出來，我覺得奇怪，就遇到保安隊的車子，我就攔他們下來，跟他們講說剛剛有一台車子車速很快，從那邊過來，他們就說他們在攔查該車，我就跟他們說那台車子已經跑掉了，但是車上好像有丟一包東西出來，我們四人就下車去搜索，在三十號門前發現有一包棕色手提包，我們應該是同時看到，因為就在路邊而已，後來是蕭清芳去打開該手提包，保安隊的同仁打開時，我大概看了一下，我看到裡面有一枝槍、一個彈匣，就馬上通知鑑識小組的人過來現場。」「（從你發現對方的車子轉入巷弄到你看到保安隊人員的時間約時多久？）大概十秒鐘。」「（你是看到該車世從隋唐路轉過來的？）那條路沒有其他巷弄，而且我們本來就是要從隋唐路二九五巷轉入隋唐路，所以對方的車子一定是從隋唐路左轉入隋唐路二九五巷。」（見偵查卷㈡第七三、七四頁），於原審證稱：「（後來你們會同保安隊同仁找包包？）是。」「（有無找很久？）沒有，在路邊而已。」「（是否一眼就可以看到？）是。」「（是否因為四周沒有任何包包？）旁邊都沒有其他物品，只有該物品。」「（剛好在相關位置找掉放了槍的包包？）是。」「（你們巡邏車遇到朱如雲、蕭清芳多久，才進到巷子去找包包？）遇到我跟他講完之後，就馬上過去了。」「（中間沒有任何耽擱？）是。」（見一審卷㈠第二一０反面、二一一頁），及證人朱如雲、蕭清芳於偵查中及原審審理時所述：系爭車輛在案發當晚遭其二人攔檢時趁隙逃逸後，其二人即駕駛巡邏車跟在系爭車輛後追緝，於追入隋唐街二九巷內時，已不見系爭車輛蹤影，只見證人陳俊偉駕駛巡邏車在其前方，並搖下車窗詢問其二人是否在追車，且告知系爭車輛已轉入復興路六二０巷六四弄往長榮路方向逃逸，並從系爭車輛左方位置丟出一包東西在該巷弄內，後其二人與證人陳俊偉、另一名警員共四人一同下車至復興路六二０巷六四弄三十號前之丟包處，發現該地並無其他物品，僅有手提包一個，蕭清芳打開後發現內藏有槍枝、彈匣及子彈等物品，即聯絡由新營分局偵查隊接手處理等情，與卷附案發現場之照片多幀，詳如前述，可知系爭車輛從經證人朱如雲、蕭清芳於臺南市○○區○○街民雄餐廳旁高林建設公司前攔檢，並於逃逸後由朱如雲、蕭清芳駕駛巡邏車尾隨其轉入隋唐街二九五巷內，至證人陳俊偉駕駛巡邏車由南往北進入隋唐街二九五巷時，見系爭車輛自隋唐街由北往南轉進該巷內，於會車前再右轉進入復興路六二０巷六四弄，並隨即從系爭車輛左方位置丟棄物品一包在該巷內後逃逸，證人朱如雲、蕭清芳所駕駛巡邏車隨即自隋唐街轉進隋唐街二九五巷與證人陳俊偉所駕駛之巡邏車相遇，並一同下車至系爭車輛丟包地點找到扣案槍、彈及彈匣之過程中，因案發時間為深夜，路上人車稀少，並無其他人、車從中介入，而無造成證人朱如雲、蕭清芳及陳俊偉將他車之人遭攔檢、追緝或丟包之情事，誤認為係系爭車輛內之人所為之可能，已可確認扣案之槍、彈及彈匣均係從系爭車輛左方駕駛座之窗戶所丟出無誤。被告辯稱：並無證據證明扣案槍、彈及彈匣係從系爭車輛丟出云云，應屬飾卸之詞，無足採信。
(八)被告復辯稱：縱本件扣案槍、彈及彈匣確係從系爭車輛內丟出，亦無法排除係車上另一人所有云云。但本件被告於案發當時確為駕駛系爭車輛之駕駛人一情，已如前述。又據證人蕭清芳於偵查中及原審審理時證稱：案發時系爭車輛上有二人，副駕駛座之男子自始均未轉頭，只頭低低的坐著，故其對之並無印象，而其於案發時攔下系爭車輛時，該車駕駛人一直藉故推辭不願拿出證件也不將車輛熄火，之後雖佯裝轉頭欲拿證件，卻趁其下車察看時，快速駕車逃逸等語（見偵查卷㈡第七二頁、一審卷㈠第二０五頁），及被告於案發後未及返家，即逃往高雄藏匿，可知被告於案發當時確實知悉系爭車輛內放有扣案槍、彈及彈匣，以及前揭扣案物品丟棄在路旁被警察發現之事，否則以被告自承其當晚並未處理其妻謝美菱酒駕遭臨檢事宜，其當無藉故拒絕臨檢並逃逸之必要。再以證人陳俊偉在案發當時於隋唐街二九五巷見系爭車輛自隋唐街轉入巷內，即始終注意該車在與其車會車前右轉進入復興路六二０巷六四弄之情況，係因系爭車輛轉彎時車速甚快，非常危險，其要看系爭車輛於轉彎後有無發生意外，才看見有一包東西從系爭車輛左方丟出等情，業據證人陳俊偉於偵查中及原審審理時結證屬實，若扣案之槍、彈及彈匣並非被告所持有，反係坐在系爭車輛副駕駛座之人所持有，則所持有並急於將該違禁物丟棄之人，應係該坐於副駕駛座之人而非駕駛系爭車輛之被告，而其丟棄該違禁物時，應係朝副駕駛座窗外即系爭車輛右側丟出，又豈有在被告駕駛系爭車輛急速轉彎、人車不穩之際，越過駕駛系爭車輛之被告，準確的從系爭車輛左側車窗丟棄裝有上開違禁物包包之可能，適足認該裝有扣案槍、彈及彈匣之包包，係被告所持有並丟棄於臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○號前一情，應屬無誤。被告辯稱：扣案槍、彈及彈匣，可能係車上另一人所有云云，顯屬無據，亦無足採。
(九)至被告雖另辯稱：其於刑事警察局所為之測謊鑑定雖就問題㈠（即R5）「你有沒有將手提袋（裝有手槍、子彈、彈匣）丟出車（車號：0000-00）外？答：沒有」、㈡（即R7）「這個手提袋是不是你丟出車外的？答：不是。」部分呈說謊反應，但因鑑定機關所設計之問題不符編題規則、測後分析亦不妥當；另以被告於鑑定時就問題㈢（即R10）「你有沒有將這個手提袋帶上車？答：沒有」之得分為「-1」，未達不實反應，足見被告並未說謊，此即表示被告並未將裝有槍彈之包包帶上車，被告並未構成非法「持有」槍彈之罪刑云云。惟據內政部警政署刑事警察局一０一年二月六日刑鑑字第1010009187號函覆內容「二、本案測謊鑑定方法為區域比對法，依據其編題規則，測謊問題㈠及㈡即區域『R5』及『R7』所編製的題目，應為相同問題，但措辭要有些微變化。
另該技術結果之判定係採數據分析法比對，分析量化結果，若總和區域中任何區域得-3分以下或（而非『且』）總分得-6分以下，其結果則判定為不實反應。三、本案測謊分析量化結果顯示，『R5』及『R7』之區域得分各為『-4』及『+3』，因兩者在編題規則上係屬同一主題，故結論為『不實反應』。又『R10』區域的得分為『-1』，未達-3分以下，故結論為『無法鑑判』，亦即無法研判對該問題有無說謊，並非為對該問題為『無不實反應』。」（見一審卷㈡第六十頁），已根據其專業，詳述本件測謊鑑定所採之鑑定方法、編題規則及結果判定方式，並無被告所質疑之不符規則之處。本院再向內政部警政署刑事警察局調取被告測謊之完整測謊題組（見本院卷第六七至六九頁）；且區域比對法之測謊結論，依據被告自行所提出 張婉儀 「刑事局測謊應用實務之初探」一文中，即已載明僅有「不實反應」、「無不實反應」及「無法鑑判」等三種結論，若每一區域總分都得正分，且全部區域總分為正6分以上，即代表受測者對本案完全說實話，而本件被告就問題㈢即「R10」區域的得分僅有「-1」分，根本未達前揭鑑定方法所要求之「+6」分，自無法據以推論被告就該題並未說謊，且已達「無不實反應」之結論，而為被告有利之認定，是被告前揭所辯，顯屬恣意杜撰之詞，不足採信。
(十)然本件縱於排除上開測謊鑑定後，綜合上述證人證述及相關書證及物證，仍可據以認定被告持有扣案之有殺傷力之制式手槍、子彈及手槍之主要組成零件之彈匣犯行。是本件事證已明，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有制式手槍罪、同法第十二條第四項未經許可，持有具有殺傷力之制式子彈罪、及同法第十三條第四項未經許可，持有手槍之主要組成零件罪。被告以一持有行為，同時持有制式手槍（內含有彈匣一個）、制式子彈及手槍主要組成零件之彈匣一個，係同時觸犯上開三罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪。被告前有犯罪事實欄所載之刑事犯罪紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可憑，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按被告所持有乃制式手槍，而非改造手槍，應成立槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有制式手槍罪，檢察官亦以此罪起訴；原判決竟認被告成立犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（原判決誤載為制式手槍），顯有疏誤。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等前科，仍持有扣案制式手槍、子彈，擁槍自重，橫行於道路上，嚴重危害社會治安，及犯後仍飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，諭知罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，以示懲儆。扣案巴西TAURUS廠PT92AF型之制式手槍一把（槍枝管制編號0000000000號，內含彈匣一個）及另附之彈匣一個，制式手槍具有殺傷力；所附之彈匣一個為制式金屬彈匣，依槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二項前段及第五條規定，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至扣案子彈十三顆因均於鑑定時試射完畢，已無殺傷力，不予宣告沒收。另裝扣案制式手槍、子彈及彈匣之棕色手提包一個，雖係用以持有上開槍、彈、彈匣所用之物，但因無證據證明係被告所有，且非違禁物，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、第十三條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國101年11月21日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國101年11月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。