裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第583號刑事判決
裁判日期：民國104年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第583號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林弘麒指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第29437號、104年度偵字第2968、2969號），本院判決如下：
主文林弘麒犯附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月，扣案如附表二編號4、6、7所示之物均沒收、附表二編號10所示之物沒收銷燬，未扣案販毒所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯持有第二級毒品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號9所示之物沒收銷燬。
事實
一、林弘麒明知大麻、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別為毒品危害防制條例列管之第二級、第三級毒品，依法不得持有、販賣。竟為以下犯行：
㈠分別於附表一所示之時、地，以附表一所示之價金，販賣如附表一所示之愷他命予附表一所示之人。
㈡於民國103年4、5月間，於不詳處向身份不詳綽號「檳仔」之人取得附表二編號9所示之大麻1包，而無故持有之。
㈢ 嗣經警 於103年10月23日6時許，因組織犯罪案件至林弘麒位
於高雄市○○區○○路○○○巷○弄○號之住所執行拘提，並得其同意執行搜索，林弘麒於員警尚未知悉其另涉有上開毒品犯行前，坦承前述販賣及持有毒品犯行，自首而願接受裁判，並經警扣得如附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或
其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定傳聞例外而具有證據能力。故卷附高雄市立凱旋醫院103年11月18日高市凱醫驗字第30909號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警二卷第87頁）、正修科技大學超微量研究科技中心103年12月3日尿液檢驗報告(原始編號：L0-000000；實驗室編號：000-00-00000)、103年12月3日尿液檢驗報告(原始編號：L0-000000；實驗室編號：000-00-00000)（警二卷第59、85頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月6日調科壹字第00000000000號鑑定書（偵三卷第9頁，上皆鑑定書下統稱上開鑑定書），均係該等機構執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用同法第206條第1項，為傳聞法則之例外而得作為證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查前已說明之部分外，本判決所引用之其餘證據資料，其中係屬傳聞證據部分，業經當事人於本院審理時同意作為證據（本院卷第22頁），復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實部分核與證人 張晨宇 、 許明鴻 及 張志宏 分別於警偵證述情節相符（警二卷第38至53頁、72至82頁；偵一卷第28至32、41、42頁），並有高雄市政府警察局刑警大隊偵三隊九分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表冊4份(尿液代碼：L0-000000、L0-000000、L0-000000、L0-000000，警一卷第26、84、85頁)及在卷可佐，復有附表二編號4、6、7、9、10所示之物扣案可證，又附表二編號9、10所示之物確分別含有大麻、愷他命成分，有上開鑑定書在卷可查，並據被告坦承不諱，可堪認定。另販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，又被告已表示販賣愷他命每公克約賺100元等語（警一卷第6、7頁），更足認被告附表一所示各次犯行其均有營利之意圖甚明。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、就附表一編號1販賣毒品時間，起訴書固記載係103年4月間起，而被告亦於警詢稱：張晨宇自103年4月份及6月份分別向我購買毒品云云，惟證人張晨宇於偵查中稱：應該是103年7、8月間，因為我4份月到6月份還沒有聯絡，應該是被告記錯了等語（偵一卷第30頁），就上開不符部分經偵查檢察官再度詢問被告時，被告復稱：時間真的記不起來等語（偵一卷第6頁），被告於審理中又稱：我之前是表示販賣時間是7、8月等語（本院卷第46頁反面），而被告審理中證述時點，與張晨宇所述互核相符，應以該是陳述較為可採，爰認定附表一編號1販賣毒品時間係103年7月間起，附此補充。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪規定，已於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年2月6日施行，修正前之法定本刑為：「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」；修正後之法定本刑則為：「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。經比較後，以修正前之規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。
㈡核被告犯罪事實欄一㈠12次販毒行為，均係犯修正前毒品危
害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，又其於最後1次販賣第三級毒品（即附表一編號2末次）前後持有第三級毒品純質淨重逾20公克之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。核被告犯罪事實欄一㈡所為，係犯同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。被告所犯上開各罪，犯意有別，行為各殊，應予分論併罰。至起訴書固認附表一編號
1、2、3各犯行應成立接續犯云云，惟接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰，最高法院102年度台上字第2810號判決意旨可資參照。經查被告附表一各次犯行，均是分次聯繫後交易毒品，時間上得以分開，行為上亦各具獨立性，均可獨立成罪，依照前揭最高法院判決意旨，自應按照其行為之次數，一罪一罰，論以數罪，較為合理，併此敘明。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，承認自己全部或主要犯罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。查被告就附表一各次販賣毒品犯行，已於審判中自白不諱，惟被告就附表一編號1、3部分雖於偵查中對於販賣次數有所爭執，並先後供述不一，惟於104年8月7日末次偵查庭中，就檢察官訊問販賣第三級毒品部分是否認罪，被告即稱認罪等語（偵卷第57頁），至檢察官雖未能具體針對附表一編號各次所示犯罪事實予以訊問，仍未可剝奪被告因坦承販賣毒品而減刑之機會，且檢察官於前次偵查庭中已告知附表一所示各購毒者證述如附表一所示各次犯行，是從被告之回答亦可推敲出其有就附表一所示各次犯行有坦承之意，自應認被告上開供述仍屬就附表一之各犯罪事實於偵審中自白，應依前開規定減輕其刑。
㈣又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例）。經查，證人即承辦員警 劉瑝昌 於審理證稱：當是是因為組織犯罪案件要去拘提被告，並沒有掌握到被告持有與販賣毒品情資，因為被告持有毒品量很大，依慣例會問一下，只是單純懷疑等語（本院卷第48至50頁），可知員警於被告住處查獲上開毒品犯行前，僅能依據該處為被告居住及疑似毒品之物數量較多，單純主觀懷疑該等物品均係毒品且應屬被告所有及用以販賣，而被告經警詢問後隨即坦承販賣愷他命及大麻亦為其所有等犯行乙情，另有該警詢筆錄在卷可查，足認被告係於員警尚無確切之根據，而未發覺其販賣及持有毒品犯行前，主動坦承犯行而願接受裁判，符合自首要件，是被告所犯上開之罪均應依法減輕其刑。被告就販賣毒品行為既有上開二減刑規定之適用，應依法遞減之。
㈤爰審酌被告明知大麻、愷他命為列管毒品，應法不得持有，
且被告正值青壯，不思以正當途徑賺取生活所需，為圖一己私利，竟販賣愷他命謀利，所為荼毒施用者身心健康，對社會安全秩序危害非輕，無視於國家防制毒品危害之禁令，不僅助長毒品氾濫，戕害他人身心發展，足使購買而施用者造成生理成癮性及心理依賴性，所為應予非難，惟考量其犯後坦承犯行，已見悔意，所販毒品數量及價格非鉅，復被告於本案前僅有幫助詐欺之前案記錄一情，臺灣高等法院被告前案紀錄表此有一份在卷可佐，應非惡性重大之人；兼衡其高中肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況、及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，爰依各附表犯罪次序，分別量處如主文所示之刑，並就販賣毒品部分定其應執行之刑，另就持有第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈥沒收部分：
1.以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第3337號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第2743號判決參照）。
2.扣案如附表二編號10所示毒品為第三級毒品愷他命，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定於被告最後一次販賣第三級毒品罪名項下（即附表二末次所載犯行）宣告沒收之。扣案大麻（即附表二編號9），經鑑明含有毒品成分無訛，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於所犯持有毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。上開包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收或銷燬之。
3.另扣案電子磅秤（附表二編號4）、空夾鍊袋1（附表二編號
6、7）係被告所有，用以秤重、預備分裝之用等情，各據被告供述在卷，各為供犯罪或預備犯罪所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款之規定，亦在被告所犯販賣毒品各罪項下均宣告沒收。
⒋附表一編號2、3各次販毒所得金錢，雖未扣案，然分別為被
告實施附表一編號2、3各次販賣毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別於各罪刑項下予以宣告沒收，如如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒌又毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之物，自以實際
所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或僅為販賣毒品所得之利益（例如：抵償債務），要無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。被告如附表一編號1所示販賣毒品犯行部分，證人張晨宇固稱前兩次購買毒品都有給錢，僅末次用以抵銷債務等語（警二卷第40、53頁、警一卷第31頁），然此節為被告所否認，稱均用以抵償債務等語（本院卷第46頁反面），且尚無其他證據佐證被告就附表一編號1前2次販毒確有收取價金，自不能據此為不利於被告之認定，故僅認定被告與張晨宇就附表一編號1各毒品價金均用以抵償債務，又被告販賣毒品雖可獲得抵銷債務之利益，然並未因此實際得有財物，衡諸上述說明，本院自不得就此犯罪所得利益宣告沒收，併此載明。
⒍其餘扣案如附表二所示之物均無證據認與本件毒品行為相關
，爰不併予宣告沒收。至扣案附表2編號8之咖啡包2包，經送鑑驗結果，僅檢出屬毒品與管制藥品分級第五級之Caffei
ne、Ethylone（bk-MDEA）成分，有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可佐，非屬違禁物，亦不再沒收之列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第11條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第62條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本件經檢察官張家芳到庭執行職務。
中華民國104年11月4日
刑事第十六庭審判長法官陳菁
法官蔡牧玨法官葉育宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年11月4日
書記官呂姿儀附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之附表一：
┌─┬──────┬─────┬──┬───┬───┬─────┬───┬────┐│編│販賣時間│交易地點│次數│毒品種│交易金│末次交易時│買受人│主文││號││││類│額(新│間│││││││││台幣)││││├─┼──────┼─────┼──┼───┼───┼─────┼───┼────┤│1│103年7月至10│高雄市三民│3次│愷他命│各1000│103年10月│張晨宇│如附表三│││月22日18○○○區○○路││2公克│元(均│22日18時許││編號1││││267巷5弄6│││用以抵│││││││號林弘麒住│││銷債務│││││││處門口│││)││││├─┼──────┼─────┼──┼───┼───┼─────┼───┼────┤│2│103年9月初至│高雄市三民│4次│愷他命│各500│103年10月│許明鴻│如附表三│││10月22日2○○○區○○路││(約可│元（末│22日20時許││編號2│││許│267巷5弄6││吸10次│次尚未│││││││號林弘麒住││K煙之│收取價│││││││處門口││數量)│金）││││├─┼──────┼─────┼──┼───┼───┼─────┼───┼────┤│3│103年9月中至│高雄市三民│5次│愷他命│各300│103年10月│張志宏│如附表三│││10月22日1○○○區○○路││(約可│元│22日16時許││編號3│││許│267巷5弄6││吸10次││││││││號林弘麒住││K煙之││││││││處門口││數量)│││││└─┴──────┴─────┴──┴───┴───┴─────┴───┴────┘附表二：(高雄市○○區○○街○○號查扣物品)┌──┬────────────────────────┬────┬─────┐│編號│扣押物品/鑑驗結果│數量│備註│├──┼────────────────────────┼────┼─────┤│1│使用過本票16張│1本││├──┼────────────────────────┼────┼─────┤│2│行動電話(門號0000000000、序號000000000000000號)│1具││├──┼────────────────────────┼────┼─────┤│3│借款協議約定書│1張││├──┼────────────────────────┼────┼─────┤│4│電子磅秤│1台││├──┼────────────────────────┼────┼─────┤│5│SIM卡(易付卡)│3張││├──┼────────────────────────┼────┼─────┤│6│空夾鏈袋(中)│8個││├──┼────────────────────────┼────┼─────┤│7│空夾鏈袋(小)│1包││├──┼────────────────────────┼────┼─────┤│8│三合一咖啡包(毛重14.5公克、13公克)│2包││├──┼────────────────────────┼────┼─────┤│9│大麻(毛重1公克，淨重0.67公克)暨包裝袋│1包││├──┼────────────────────────┼────┼─────┤│10│K他命(毛重51.5公克，驗前淨重50.264公克，純度約│1包││││77.51﹪，純質淨重約38.96公克)暨包裝袋│││├──┼────────────────────────┼────┼─────┤│11│K盤│1個││└──┴────────────────────────┴────┴─────┘附表三：
┌──┬─────────────────────────────────┐│編號│主文│├──┼─────────────────────────────────┤│1│林弘麒犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表二編號4、6│││、7所示之物均沒收；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月，扣案│││如附表二編號4、6、7所示之物均沒收；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒│││刑壹年陸月，扣案如附表二編號4、6、7所示之物均沒收。│├──┼─────────────────────────────────┤│2│林弘麒犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表二編號4、6│││、7所示之物均沒收，未扣案新臺幣 伍佰 元沒收，如全部或一部不能沒收時│││，以其財產抵償之；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月，扣案如│││附表二編號4、6、7所示之物均沒收，未扣案新臺幣伍佰元沒收，如全部或│││一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹│││年肆月，扣案如附表二編號4、6、7所示之物均沒收，未扣案新臺幣伍佰元│││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯販賣第三級毒品罪│││，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表二編號4、6、7所示之物均沒收，附表│││二編號10所示之物沒收銷燬。│├──┼─────────────────────────────────┤│3│林弘麒犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表二編號4、6│││、7所示之物均沒收，未扣案新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時│││，以其財產抵償之；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月，扣案如│││附表二編號4、6、7所示之物均沒收，未扣案新臺幣參佰元沒收，如全部或│││一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹│││年肆月，扣案如附表二編號4、6、7所示之物均沒收，未扣案新臺幣參佰元│││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯販賣第三級毒品罪│││，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表二編號4、6、7所示之物均沒收，未扣│││案新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯販│││賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表二編號4、6、7所示之│││物均沒收，未扣案新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│││抵償之。│└──┴─────────────────────────────────┘