裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第763號刑事判決
裁判日期：民國106年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第763號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊宗霖指定辯護人郭蔧萱律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第20741號），本院判決如下：
主文楊宗霖犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如該欄所示之宣告刑，並宣告如附表一「沒收」欄所示之內容。
應執行有期徒刑貳拾貳年。附表一「沒收」欄所示宣告內容，併執行之。
事實
一、楊宗霖前因詐欺案件，經本院以97年度易字第1396號判決判處有期徒刑4月確定；又因施用毒品等案件，經本院以98年度審訴字第565號判決各判處有期徒刑6月（共3罪）、2月，應執行有期徒刑1年4月確定，上開5罪嗣經本院以98年度審聲字第4941號裁定應執行有期徒刑1年7月確定；復因施用毒品等案件，經本院以100年度審訴字第1447號判決各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，經與上開應執行刑有期徒刑1年7月部分接續執行，而於民國
102年2月8日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知 海洛 因、 甲基安 非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯意，而於如附表一編號1至6所示時間、地點，各以如附表一編號1至6所示方式及價格，將如附表一編號1至6所示數量之海洛因或甲基安非他命販賣予如附表一編號1至6所示之各該購毒者。嗣因警方對楊宗霖所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並於105年8月22日9時40分許，持本院核發之搜索票至其位於高雄市○○區○○街○○巷○號之住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件公訴人以證人黃○○於警詢所為之供陳作為本件認定被告犯罪（即附表一編號6部分）之證據，然上揭證人在警詢之供述，核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告之辯護人亦就證人在警詢中所為之證詞爭執無證據能力，且證人於本院審理時已到庭作證，依其證述內容，尚無同法第15
9條之2、第159條之3所定之情形，揆諸上開規定，應認該證人於警詢時所言，無證據能力，但仍得憑以彈劾本案各該積極證據之證明力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、附表一編號1至5部分：㈠訊據被告楊宗霖於偵查中及本院審理時就其有於附表一編號
1至5所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1至5所示各該購毒者即顏○○、田○○、林○○等情均坦承不諱（見警卷第1頁至第4頁、第9頁至第11頁、偵字卷第25頁至第27頁、第57頁、第58頁、本院聲羈卷第10頁、第12頁、本院訴字卷第20頁、第40頁、第109頁），核與證人顏○○、田○○、林○○各於警詢及偵查中所為之證詞相符（見警卷第22頁至第27頁、第31頁至第41頁、第49頁至第54頁、偵字卷第6頁、第7頁、第14頁、第15頁、第21頁、第22頁），並有被告持用之0000000000號行動電話與證人顏○○、田○○、林○○所持用如附表一編號1至5所載各行動電話門號之通訊監察譯文、高雄市政府警察局小港分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場查獲照片、高雄市政府警察局小港分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及檢驗照片等件在卷可參（見警卷第28頁、第29頁、第43頁至第45頁、第51頁、第57頁至第64頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，自得採為本件認定犯罪事實之基礎。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。又販賣毒品刑責甚重，政府機關又查緝甚嚴，是就有管道來源能取得毒品者而言，如非屬其感情深厚無可計較之親朋好友或係圖以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人顏○○、田○○、林○○，雖無從確知其各次販賣毒品之利得，然其販賣毒品之過程中既有向各該購毒者收取金錢，行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言自極具風險性，且本件未見被告與上開各該證人間存有前述或其他之特殊情誼，苟被告無利可圖，應無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理，足認被告於販入、販出前開各該毒品之間，應有相當利潤賺取，是被告所為各次販賣毒品犯行均有牟利意圖之事實，應可認定。
㈢是被告確有於附表一編號1至5所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行等事實洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、附表一編號6部分：㈠訊據被告對其於附表一編號6所示時、地，向黃○○收取現
金新臺幣（下同）1,300元後，將價值共計1,500元之第一級毒品海洛因2包交付予黃○○等情供承不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：伊沒有在賣海洛因，伊只是幫黃○○向上游黃△△買海洛因而已，因為黃○○不認識黃△△云云。被告之辯護人則以：被告認為其是幫黃○○向他人購買海洛因，其並無販賣海洛因予黃○○之主觀犯意，被告此部分行為應構成幫助施用第一級品罪名等語為被告辯護。
㈡經查：
⒈被告持用之上開門號行動電話於105年7月21日15時11分許
、15時21分許接獲黃○○以0000000000號行動電話撥打之來電，被告與黃○○並於該2次通話中談論毒品交易事宜後，被告即在附表一編號6所示時、地，向黃○○收取1,300元現金後，交付價值共計1,500元之第一級毒品海洛因2包予黃○○等事實，業據被告供承在卷，且核與證人黃○○於偵查及本院審理中之證詞相符，並有0000000000號行動電話與0000000000號行動電話於上揭時間之通訊監察譯文附卷可查（見偵字卷第67頁、第68頁），此部分事實堪予認定。⒉而被告就附表一編號6所示時、地與黃○○交易毒品海洛因
之過程，其在偵查中係供稱：105年7月21日這次是在鳳林林國小對面的廟，這次我騎機車來這裡，藥頭開一台白色的車來，藥頭坐在車內，黃○○坐在廟的椅子，黃○○拿1,30
0元給我，跟我買海洛因，黃○○有看到這台車，我走去跟黃○○拿錢，我收了錢之後，去車子那邊拿海洛因，再把海洛因拿回來給黃○○，黃○○是打電話給我，要我幫他買云云（見偵字卷第77頁），嗣於本院準備程序中則稱：當天是我與黃○○在現場，黃△△開車過來，黃○○將1,300元交給我，原本是說要1,500元，但是實際上只有拿1,300元給我，我再將1,300元交給黃△△，黃△△將1包大的、1包小的海洛因交給我，我再將海洛因交給黃○○，黃△△給我1,500元的海洛因，我只給他1,300元，我有說200元我補，但他沒有說什麼就走了，我都是跟黃△△拿海洛因，黃○○打電話找我，他的意思是見面時要拿海洛因，所以我才打電話給黃△△，我知道黃△△在賣海洛因，因為黃○○不認識黃△△，所以當天才會透過我來交易云云（見本院訴字卷第41頁、第42頁）。惟證人黃○○就其在附表一編號6所示時、地與被告交易海洛因之情形，於偵查中係證稱：我的海洛因是跟被告買的，時間是在105年7月某日中午過後，我在小港區 大林埔 的廟跟被告買1,500元的海洛因，我跟被告說要拿海洛因的時候，會以「 大仔 」（台語）代稱，我是打電話和被告聯絡，（提示0000000000號與0000000000號於10
5年7月21日15時11分許、15時21分許之通訊監察譯文）這是我跟被告的通話，這次我跟被告買海洛因，就是我剛才說在大林埔廟買的那次，譯文中表示「大仔」、「小仔」，都是指海洛因，「大仔」是指1,000元，「小仔」是指500元，這次我說加一支小支的，就是買1,500元，我是跟他一手交錢一手交貨，我沒有跟他合資，我都是跟他買等語（見偵字卷第71頁、第72頁）；嗣證人於本院審理時亦到庭具結證述：我使用的手機門號是0000000000號，（提示前開通訊監察譯文）這是我與被告的對話內容，譯文中提到「我過去你那邊要那個」，「那個」就是指要過去拿海洛因，譯文提到「大的」，是指1,000元，下方「『郎哥』加一支小的」，就是加一個小的，就是拿1,500元，但我錢不夠，後來只給被告1,300元，我這次有拿到1,500元的毒品，我拿錢給被告，被告就拿毒品給我了，我就說我要先走，他好像遇到認識的人，就走到旁邊，我就離開了，我只知道我是向被告購買毒品，至於他是否要去向別人拿、上手是誰，我不知道，我在交易地點沒有看到其他人，我到現場時，被告還沒到場，他是過一會兒才到，被告來時，我沒有看到一輛白色汽車等語（見本院訴字卷第110頁至第112頁）。是依證人上開證述內容，其已明確表示其係向被告購買海洛因，而未提及有何委託被告代為購買毒品、該次交易地點另有被告之毒品上游在場或當時係透過被告付款、交付毒品，以向被告之毒品上游購買毒品等情形，則被告前開所述該次交易過程中，涉及上游黃△△部分之供述是否真實，尚非無疑。
⒊再觀諸被告與證人間就該次交易之通訊監察譯文（見偵字卷
第67頁、第68頁），依2人之對話內容，以及2人事後確有相互交付金錢、毒品海洛因之事實，可知證人於通話之初詢問被告所在地點後，即欲前往被告所在處購買毒品，被告則要求證人先告知其欲購買多少數量之毒品，並表示要前往證人所在地點交付毒品，嗣證人又向被告表示有他人欲一同購買毒品，並要求被告分開包裝，被告亦應允之，是以上情觀之，被告與證人顯係各自基於販售者、購買者之立場而為上開對話，而絲毫未見有何委託或受託代為購買毒品之意涵。況且，被告於偵查中經檢察官詢及該次黃○○是向其買1,50
0元或1,300元之海洛因時，被告乃供稱：他說要1,500元，但只給我1,300元，另外200元用欠的，我給他1包大的及1包小的海洛因等語（見偵字卷第78頁），亦即，被告在檢察官已明確使用「買」此用語之情形下，仍為上開陳述，且所述內容顯係以販售者之角度而為，堪認被告當係基於自己販賣毒品之意思而與證人為該次交易，故其所辯該次僅係幫證人向黃△△購買海洛因之詞實難採信。
⒋另參諸被告供稱證人黃○○打電話予其之意，即是要見面拿
海洛因，故其打電話給黃△△云云。而被告於105年10月4日在警局向員警供述其毒品上游黃△△係使用0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，員警乃依被告所述調閱上開各門號之申登人資料及105年10月7日至10日之通訊紀錄，其中0000000000號業於104年3月7日停用，0000000000號係105年7月21日始申請通話使用，0000000000號、0000000000號、0000000000號於上開調閱期間則無任何通話紀錄，另0000000000號之啟用時間為105年4月22日，停用時間則為105年8月31日等情，有高雄市政府警察局小港分局105年10月25日高市警港分偵字第10572454200號函暨所附員警偵查報告、被告於105年10月4日之警詢筆錄、通聯調閱查詢單存卷可稽（見本院訴字卷第63頁至第75頁），則依被告所為因證人黃○○要拿海洛因，其始撥打電話給黃△△之說詞，應認黃△△在附表一編號6所示時間之前後仍有在使用之0000000000號行動電話尚有調查之必要。而經本院調閱0000000000號行動電話於105年7月15日至25日之雙向通聯紀錄，並未發現被告持用之0000000000號行動電話有於105年
7月21日（即附表一編號6被告與黃○○交易毒品之日期）與黃△△持用該門號進行通訊（包含通話及收發簡訊）之紀錄，且該日亦無疑似以公用電話或市內電話與該門號聯繫之情形，此有該門號之亞太行動資料查詢結果在卷可查（見本院訴字卷第79頁至第83頁），亦即，本件尚查無被告有於10
5年7月21日以電話與黃△△聯繫之事證，再佐以證人黃○○於本院審理時亦明確證述該次交易，係其交付款項給被告，被告即直接交付毒品予之，且在現場亦未見到被告所稱之白色車輛等語，足見被告在105年7月21日15時11分許、15時21分許接獲證人黃○○欲購買毒品海洛因之電話後，應無被告所稱其為向黃△△取得海洛因以交付黃○○，而撥打電話予黃△△之情事存在，故被告於本院所為有關其在附表一編號6所示時、地之交易方式，即由其向黃○○收取款項後，將該款項交予黃△△，黃△△則將海洛因2包交由其轉交予黃○○之說詞，若非係因記憶不清而與其他未經檢察官起訴之販賣毒品行為之過程張冠李戴，即係為圖脫免販賣第一級毒品之罪責而臨送虛構者，自非可信。
⒌是依證人黃○○上開證詞、被告與黃○○間之通訊監察譯文
、被告所稱黃△△所使用之前開各門號之通訊紀錄、黃△△持用之0000000000號行動電話之上開雙向通聯紀錄，以及被告於偵查中之供述，足認本件並無被告所稱於附表一編號6所示該次毒品交易另有黃△△牽涉其中之情事，該次毒品交易之買賣雙方應即為被告與證人黃○○2人，被告所為係要幫黃○○向黃△△購買海洛因云云此等辯詞，當係企圖減輕刑責之說詞，洵非可取。被告之辯護人循被告所辯，認被告所為僅成立幫助施用第一級品罪名，即非可採。
⒍又被告販賣第一級毒品海洛因予證人黃○○之過程中，既有
向黃○○收取金錢，行為外觀上已具有販賣犯行之要件，縱本件尚無從確知其該次販賣毒品之利得，然販賣毒品行為本極具風險性，且依被告於審判中供承其是去找朋友時剛好黃○○在場，所以知道他叫「 財阿 」，其不知道黃○○之電話，只有在經過廟宇時有看過黃○○，並不會在一起喝酒，平時亦無互動往來，黃○○知道其有管道可以取得海洛因，是其他友人給他電話，要他來詢問等語（見本院訴字卷第117頁、第118頁），可見被告與黃○○間並無特殊情誼存在，，若非被告有利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而將毒品以低價或同價售予黃○○之理，足認被告於販入、販出該海洛因之間，應有相當利潤賺取，是被告該次販賣毒品犯行亦有牟利意圖之事實，同可認定。
⒎綜上所述，參互勾稽，被告所為上開辯解，係屬臨訟脫免罪
責之詞，不足採信。是被告於附表一編號6所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予黃○○之犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。
⒏至被告雖聲請傳喚證人 陳吉誠 即當時駕車搭載黃△△之人，
欲證明在附表一編號6所示時、地，有其所稱與黃△△有關之交易過程存在。惟在附表一編號6所示時、地被告與證人黃○○於之交易過程中，實際上並無黃△△涉入其中，此情業經本院認定如上，況依被告所述，該證人僅係負責駕車搭載黃△△到場之人，其對於被告及黃○○間之毒品交易實情本無從知悉，是本院認被告上開聲請核無必要，不予准許，併此敘明。
三、論罪科刑：㈠核被告於附表一編號1至5所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪，共5罪；於附表一編號6所為，則係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告所為上開犯行，係犯意各別，且行為互異，自應成立數罪而分論併罰。
㈡又被告有前揭犯罪事實欄一所載之前科及執行紀錄，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之6罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，然因其所犯之販賣第一級毒品罪部分，其法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就法定刑罰金部分加重其刑，另所犯之販賣第二級毒品罪部分，其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就法定刑有期徒刑及罰金部分加重其刑。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第1項、第2項明定：犯第4
條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。而該條第1項規定所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。另上開規定所稱「因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告或犯罪嫌疑人具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。又毒品來源雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，惟被告或犯罪嫌疑人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，固與上開供出毒品來源之要件不符，即令雖查得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指認人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合，自無適用該條項減免其刑之餘地。經查：
⒈本件被告對其本案供販售之毒品來源為何，於105年8月22
日警詢及檢察官訊問時係供稱其毒品來源均為綽號「黑狗」之人云云（見警卷第19頁、偵字卷第27頁）；後於105年9月22日檢察官訊問時，又供稱其販售予證人顏○○之甲基安非他命係來自綽號「 楊仔 」之人、販售予證人田○○之甲基安非他命係來自綽號「楊仔」之人及黃△△、販售予證人林○○之甲基安非他命則來自黃△△云云（見偵字卷第78頁、第79頁）；嗣於105年10月5日本院訊問時供稱其販售予證人顏○○之甲基安非他命來自綽號「楊仔」之人、販售予證人黃○○之海洛因來自黃△△云云（見本院訴字卷第20頁）；再於105年10月14日本院行準備程序時改稱其在附表一編號1、2、4、5所示時、地販售予證人顏○○、田○○、林○○之甲基安非他命均來自綽號「黑狗」之人、在附表一編號3所示時、地販售予證人顏○○之甲基安非他命係來自綽號「楊仔」之人、在附表一編號6所示時、地販售予證人黃○○之海洛因則來自黃△△云云（見本院訴字卷第45頁），故被告就其毒品來源為何，於歷次供述歧異甚大，則被告所述是否可信，顯非無疑。又依被告於105年10月4日在警局向員警供述之毒品上游及各該上游所使用之行動電話門號中，參照被告歷次所述而可疑與本案有關之部分，其中綽號「楊仔」之人係持用0000000000號行動電話，黃△△係使用0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，至綽號「黑狗」之人，則未見被告提供其聯絡方式，而員警乃依被告所述調閱黃△△使用之上開各門號之申登人資料及105年10月7日至10日之通訊紀錄，其中0000000000號業於104年3月7日停用，0000000000號係105年7月21日始申請通話使用，0000000000號、0000000000號、0000000000號於上開調閱期間則無任何通話紀錄，另0000000000號之啟用時間為105年
4月22日，停用時間則為105年8月31日等情，有高雄市政府警察局小港分局前揭函文所附之員警偵查報告、被告於10
5年10月4日之警詢筆錄、通聯調閱查詢單存卷可稽（見本院訴字卷第63頁至第75頁）。而就附表一編號6部分，因被告販售予證人黃○○之海洛因，其來源無從證明係來自黃△△，理由業如前述；又經本院調閱被告所稱綽號「楊仔」之人所持用之0000000000號行動電話之申登人資料及該門號於
105年7月5日至7月15日之雙向通聯紀錄後，發現該門號根本係被告本人於105年6月18日所申請使用，且僅於105年7月15日有1筆收發簡訊之紀錄，此有遠傳資料查詢結果在卷可稽（見本院訴字卷第77頁、第78頁），足見被告所稱其在附表一編號3所示時、地販售予證人顏○○之甲基安非他命係來自綽號「楊仔」之人云云，顯屬虛構；且本院就偵查機關是否有因被告之供述而查獲其本案之毒品上游乙事函詢高雄市政府警察局小港分局後，該分局函覆稱：本分局因無其他證據及情資顯示被告提供之門號與販毒案有關，致無法依被告所提供之情資追溯毒品上源等語，有該分局前揭函文所附之偵查報告可佐（見本院訴字卷第64頁），是依被告提供之上開情資，若非僅有綽號而難以確定其特徵，或所指為毒品由來之人係屬虛構，或雖查得有其人，但於本案言詞辯論終結前並未因此確實查獲該人之犯罪事證，自與毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源」、「因而查獲其他正犯或共犯者」之要件不符，故被告所為附表一編號
1至6所示之販賣毒品犯行，均無從據以減輕其刑。⒉再查，被告就其於附表一編號1至5所為之各次販賣第二級
毒品犯行，均曾於偵查及審判中自白認罪，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就前開得適用累犯規定加重其刑部分，依法先加後減之。又按上開規定所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。本件被告就附表一編號6所示販賣第一級毒品犯行部分，既辯稱其僅係幫黃○○購買海洛因，應成立幫助施用第一級毒品罪名云云，難認其已就販賣行為為自白，於此自無上開減刑規定之適用，併予說明。
㈣再者，販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣
第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯上開販賣海洛因之犯行，所販賣之海洛因數量為2包，販售價格共計1,500元，並非大量，以情節論，其惡性尚非重大不赦，又本件尚無證據可證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，客觀上實足以引起一般之同情，本院認科以最低度刑即無期徒刑仍嫌過重，且依其犯罪情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條規定，就被告販賣第一級毒品部分，酌量減輕其刑，並就被告上開依累犯規定得加重其刑部分，依法先予加重後，再予減輕。
㈤本院審酌被告正值壯年，不思努力謀求正當職業以賺取生活
所需，明知海洛因、甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為販賣毒品之行為，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，復審酌被告於本院審理時自陳係國中肄業之教育程度、從事油漆相關工作，以及被告所陳之家庭生活狀況（見本院訴字卷第117頁），另考量被告各次販賣之甲基安非他命售價為500元、1,000元不等，而販賣之海洛因售價則為1,500元，可見其各次販賣之數量均非屬大量，兼衡被告前已有多項前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，堪認其素行並非良好等一切具體情狀，分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之各該宣告刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開各罪，其犯罪時間集中於105年6、7月間，且販賣毒品之犯罪手法類似，並兼衡其各次犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，不無違反罪責原則之情形，另考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告前開行為之不法內涵，爰定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收：㈠按104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法
第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用000年0月0日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。又修正後刑法第11條規定：
「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，而10
5年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此固為刑法施行法第10條之3第2項所明定，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定亦於10
5年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，是以，於105年7月1日以後，如有依修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，仍應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。至修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，僅係將沒收銷燬客體係「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」，而此僅係法條文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之問題。又修正後毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，該條立法理由謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對於如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」，則依上開修正後之規定，有關同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，就犯罪所得沒收部分，因修正後第19條規定業將此部分刪除，形成無特別規定之情形，自應適用修正後刑法「沒收」章之相關規定；另就供犯罪所用之物，則依上開修正後規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟若該供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應回歸刑法沒收章之規定，以追徵等方式執行之。
㈡本件扣案物品部分：
⒈扣案如附表二編號1所示之白色粉末1包（毛重0.21公克）
，經警方以試劑初步檢驗結果，係呈嗎啡、海洛因陽性反應，此有前開毒品初步檢驗報告單及檢驗照片在卷可參（見警卷第63頁、第64頁），可認該包粉末應含有第一級毒品海洛因成分，自屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告本案所犯如附表一編號6示之販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬之，而裝放上開粉末之包裝袋1只，因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益，可認同屬違禁物，爰依上開規定，併予沒收銷燬之。
2.又扣案如附表二編號3所示之物，係供被告於附表一編號1至6所示時、地，與各該購毒者聯繫販賣第一級毒品、第二級毒品事宜所用之物，業據被告供述在卷，並經證人顏○○、田○○、林○○、黃○○證述明確，並有0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可稽，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不論屬於犯罪行為人與否，於被告所犯各該販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。
3.至扣案如附表二編號2所示之物，因無證據證明該物品係供被告於本件販賣毒品犯行所使用，復非屬違禁物，自毋庸為沒收之諭知，併予敘明。
㈢本件犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項各定有明文。查被告於附表一編號1至5所示時、地，各係以500元或1,000元之價格將第二級毒品甲基安非他命出售予顏○○、田○○、林○○，則各該販毒價金自屬被告之犯罪所得，且曾為被告取得實際管領力，縱未扣案，揆諸前揭規定，本院就上開各次之犯罪所得仍應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於附表一編號6所示時、地，固係以1,500元之價格將第一級毒品海洛因2包出售予黃○○，惟黃○○當場僅給付1,300元予被告，尚積欠200元未付，而本件尚無證據證明黃○○事後業將所欠之200元交予被告，故被告於本次犯行之犯罪所得應認係1,300元，依前揭規定，本院僅就該1,300元之犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、退併辦部分：㈠移送併辦意旨（即臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第
22490號、第28529號部分）略以：被告楊宗霖意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於附表所示之時間、地點，使用之門號0000000000號行動電話與附表所示之購毒者聯絡，販賣如附表所示金額之海洛因或甲基安非他命予如附表所示之購毒者，故認被告所為涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌及同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，而因被告所涉上開案件與本院審理中之本案犯罪事實相同，為同一案件，應予併案審理等語。
㈡惟查，本案部分業經本院於106年1月9日言詞辯論終結，
上開移送併辦意旨書係於106年1月11日始送至本院，有臺灣高雄地方法院檢察署106年1月11日雄檢欽海105偵2249
0字第1850號函文上之本院收狀戳章印文可查，而本案既已辯論終結，本院就上開移送併辦部分自無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官范家振到庭執行職務中華民國106年2月6日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官鄭珮玟法官陳芸珮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月6日
書記官林君燕附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬─────┬───┬────────┬──────┬──────┐│編號│時間│地點│購毒者│交易毒品過程│罪名及宣告刑│沒收│├──┼────┼─────┼───┼────────┼──────┼──────┤│1│105年6│高雄市小港│顏○○│顏○○於105年6│楊宗霖販賣第│扣案如附表二│││月17日○○○區○○路之││月17日20時46分許│二級毒品，累│編號3所示之│││時10分許│統一超商前││、20時58分許，以│犯，處有期徒│物，沒收；未││││││其持用之00000000│刑肆年貳月。│扣案之販賣第││││││79號行動電話與楊││二級毒品所得││││││宗霖持用之098131││新臺幣伍佰元││││││1905號行動電話聯││，沒收，於全││││││絡交易毒品甲基安││部或一部不能││││││非他命等事宜後，││沒收或不宜執││││││顏○○即在左列時││行沒收時，追││││││、地交付500元予││徵其價額。││││││楊宗霖，楊宗霖則││││││││交付甲基安非他命││││││││1包予顏○○。│││├──┼────┼─────┼───┼────────┼──────┼──────┤│2│105年6│高雄市林園│顏○○│顏○○於105年6│楊宗霖販賣第│扣案如附表二│││月21日○○○區○○路麥││月21日20時19分許│二級毒品，累│編號3所示之│││時14分許│當勞前││、20時44分許、20│犯，處有期徒│物，沒收；未││││││時52分許、21時2│刑肆年貳月。│扣案之販賣第││││││分許、21時14分許││二級毒品所得││││││，以其持用之0909││新臺幣伍佰元││││││402679號行動電話││，沒收，於全││││││與楊宗霖持用之上││部或一部不能││││││開門號行動電話聯││沒收或不宜執││││││絡交易毒品等事宜││行沒收時，追││││││後，顏○○即在左││徵其價額。││││││列時、地交付500││││││││元予楊宗霖，楊宗││││││││霖則交付甲基安非││││││││他命1包予顏○○││││││││。│││├──┼────┼─────┼───┼────────┼──────┼──────┤│3│105年7│高雄市小港│顏○○│顏○○於105年7│楊宗霖販賣第│扣案如附表二│││月10日○○○區○○路某││月10日11時13分許│二級毒品，累│編號3所示之│││時40分許│加水站附近││、11時22分許、11│犯，處有期徒│物，沒收；未││││之統一超商││時29分許，以其持│刑肆年貳月。│扣案之販賣第││││前││用之0000000000號││二級毒品所得││││││行動電話與楊宗霖││新臺幣伍佰元││││││持用之上開門號行││，沒收，於全││││││動電話聯絡交易毒││部或一部不能││││││品等事宜後， 顏銘 ││沒收或不宜執││││││章即在左列時、地││行沒收時，追││││││交付500元予楊宗││徵其價額。││││││霖，楊宗霖則交付││││││││甲基安非他命1包││││││││予顏○○。│││├──┼────┼─────┼───┼────────┼──────┼──────┤│4│105年7│高雄市鳳山│田○○│田○○於105年7│楊宗霖販賣第│扣案如附表二│││月3日13│區媽祖港橋││月3日12時38分許│二級毒品，累│編號3所示之│││時1分許│││、12時59分許、13│犯，處有期徒│物，沒收；未││││││時1分許，以其持│刑肆年捌月。│扣案之販賣第││││││用之0000000000號││二級毒品所得││││││行動電話與楊宗霖││新臺幣壹仟元││││││持用之上開門號聯││，沒收，於全││││││絡交易毒品事宜後││部或一部不能││││││，田○○即在左列││沒收或不宜執││││││時、地交付1,000││行沒收時，追││││││元予楊宗霖後，楊││徵其價額。││││││宗霖隨即至不詳地││││││││點向真實姓名年籍││││││││不詳之成年人取得││││││││甲基安非他命1包││││││││，並返回交付予田││││││││○○。│││├──┼────┼─────┼───┼────────┼──────┼──────┤│5│105年6│高雄市小港│林○○│林○○於105年6│楊宗霖販賣第│扣案如附表二│││月26日22│區大林埔附││月26日21時12分許│二級毒品，累│編號3所示之│││時10分許│近之統一超││、21時36分許、21│犯，處有期徒│物，沒收；未││││商││時58分許，以其持│刑肆年捌月。│扣案之販賣第││││││用之0000000000號││二級毒品所得││││││行動電話與楊宗霖││新臺幣壹仟元││││││持用之上開門號行││，沒收，於全││││││動電話聯絡洽購1,││部或一部不能││││││000元之甲基安非││沒收或不宜執││││││他命等事宜後，林││行沒收時，追││││││○○即在左列時、││徵其價額。││││││地交付1,000元予││││││││楊宗霖，楊宗霖則││││││││交付甲基安非他命││││││││1包予林○○。│││├──┼────┼─────┼───┼────────┼──────┼──────┤│6│105年7│高雄市小港│黃○○│黃○○於105年7│楊宗霖販賣第│扣案如附表二│││月21日○○○區○○路某││月21日15時11分許│一級毒品，累│編號1所示之│││時35分許│廟宇前││、15時21分許，以│犯，處有期徒│第一級毒品海││││││其持用之00000000│刑拾陸年拾月│洛因壹包（毛││││││28號行動電話與楊│。│重零點貳壹公││││││宗霖持用之上開門││克），沒收銷││││││號行動電話聯絡洽││燬之；扣案如││││││購1,500元之海洛││附表二編號3││││││因等事宜後，黃○││所示之物，沒││││││○即在左列時、地││收；未扣案之││││││交付1,300元予楊││販賣第一級毒││││││宗霖，並表示其餘││品所得新臺幣││││││200元先行賒帳後││壹仟參佰元，││││││，楊宗霖即將海洛││沒收，於全部││││││因2包（1大1小）││或一部不能沒││││││交付予黃○○。││收或不宜執行││││││││沒收時，追徵││││││││其價額。│└──┴────┴─────┴───┴────────┴──────┴──────┘附表二：
┌──┬─────────┬─────────┬──────────┐│編號│扣案物名稱│數量╱重量│備註│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│1│海洛因│1包（毛重0.21公克│屬第一級毒品││││）││├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│2│甲基安非他命吸食器│1組│經核與本案無關│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│3│LG廠牌行動電話│1支（含門號098131│為楊宗霖所有，供其與││││1905號SIM卡1張）│購毒者聯繫販賣毒品事│││││宜所用│└──┴─────────┴─────────┴──────────┘