裁判字號：臺灣南投地方法院97年審易字第137號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決97年度審易字第137號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第1716號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第307號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，繼經本院以87年度毒聲字第369號裁定送強制戒治1年，於88年1月21停止戒治交付保護管束，88年9月9日管束期滿未經撤銷執行完畢，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第1號為不起訴處分。又於前揭強制戒治執行完畢後5年內之
89年間因施用第二級毒品案件，經本院以89年度投刑簡字第600號判處有期徒刑6月確定；繼因施用毒品及過失傷害案件，經本院91年度訴字第273號、臺灣雲林地方法院90年度交易字第145號判決各處有期徒刑8月、5月、3月確定，並經本院以91年度聲字第278號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定；復因贓物案件，經本院以91年度易字第226號判決處有期徒刑4月，嗣上訴後由臺灣高等法院臺中分院以91年度上易字第2297號判決上訴駁回確定；另因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以91年度易字第125號判決處有期徒刑4月確定，上開二案所處之有期徒刑嗣經臺灣雲林地方法院以91年度聲字第770號裁定定應執行有期徒刑7月確定，並與前開案件接續執行，於93年3月16日因縮短刑期假釋出監付保護管束，竟又於假釋期間內之93年間再犯違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經本院以93年度投刑簡字第457號判決處有期徒刑6月確定，上開假釋並因而遭撤銷，所餘殘刑5月22日經接續執行，於95年1月14日縮刑期滿執行完畢。
又因違反森林法案件，經本院以95年度訴字第645號判處有期徒刑8月，嗣上訴後由臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2893號判決上訴駁回確定；又因施用第二級毒品案件，經本院以95年度易字第455號判處有期徒刑6月確定；再因違反森林法案件，經本院以96年度訴字第35號判處有期徒刑9月確定；繼因施用第二級毒品案件經本院以96年度易字第91號判處有期徒刑6月確定，上開4案嗣經本院以96年度聲減字第1305號裁定各減為有期徒刑4月、3月、4月又15日、3月，應執行有期徒刑1年1月又15日確定，於97年1月3日縮刑期滿執行完畢。
二、詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年8月16日0時40分許回溯120小時內之某時點（扣除同日0時0分經警查獲至採尿期間之警詢期間，無施用可能），在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於97年8月16日0時40分許，經警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始知上情。
三、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（如：證人之證述及文書等物證），已經本院於審理時提示被告表示無意見（見本院98年1月8日審判筆錄），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告甲○○固不否認為警採尿前有施用第二級毒品之犯
行，惟辯稱：伊係於97年8月16日採尿前一週在竹山鎮友人住處施用安非他命云云。經查，被告於97年8月16日0時40分許經警採集其尿液送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，其尿液之甲基安非他命濃度達每毫升1892奈克，高於行政院衛生署管制藥品管理局所規定之閥值每毫升500奈克，而判定呈安非他命類陽性反應，此有南投縣政府警察局竹山分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司97年8月27日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽。按以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致有偽陽性之誤判情形，而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用方式、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為施用後1-5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函示可參，是被告顯有於97年
8月16日0時40分許為警查獲採尿回溯前120小時內之某時（扣除同日0時0分經警查獲至採尿期間之警詢期間，無施用可能），施用第二級毒品甲基安非他命，公訴人認被告之施用期間為採尿前96小時內某時，容有誤會，併此敘明。從而被告辯稱係於採尿前一週施用安非他命云云，核與前揭客觀事證不符，不足採信。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第307號裁定送觀察、勒戒，繼經本院以87年度毒聲字第369號送強制戒治1年，於88年9月9日期滿執行完畢；又於前揭強制戒治執行完畢後5年內之89年間因施用第二級毒品案件，經本院以89年度投刑簡字第600號判處有期徒刑6月確定在案；嗣被告又分別因施用毒品案件，經本院先後以91年度訴字第237號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，以93年度投刑簡字第457號判處有期徒刑6月確定，以95年度易字第455號判處有期徒刑6月，以96年度易字第91號判處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告既曾於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件而經依法追訴處罰，其後又迭次施用毒品亦經依法追訴處罰，顯見被告已身陷毒癮，再犯率甚高，則其於97年8月16日0時40分許回溯96小時內之某時點，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸前開說明，自應依法論科。
三、所犯法條及刑之酌科：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得非法施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如事實欄一、所述之前科，分別於95年1月14日、97
年1月3日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可證，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告前已因施用毒品犯行經強制戒治及徒刑之執行後
，竟仍故態復萌，迭次施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後於本院坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、適用之法條：㈠應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第2項。
㈢刑法第11條前段、第47條第1項。
五、本案經檢察官王晴玲到庭執行職務。中華民國98年1月22日
刑事第四庭法官鍾淑慧以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國98年1月22日附錄：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。