裁判字號：最高法院109年台上字第3944號刑事判決
裁判日期：民國109年09月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第3944號上訴人 洪煜祐 （原名 洪建民 ）原審選任辯護人 陳國瑞 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年8月29日第二審判決（107年度上訴字第1312號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第1019號），由原審之辯護人，代為上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪煜祐（原名洪建民）有如其事實欄一所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之子彈3顆（以下稱系爭槍枝及子彈）之犯行，因而維持第一審關於此部分，依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年
4月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，及諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日，暨宣告相關沒收之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於事實審法院審理時自白有如原判決事實欄一所載之犯行不諱）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：系爭槍枝及子彈，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈頭、殼，經與貴局（鑑識科）民國107年1月23日嘉縣警鑑字第0000000000、0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑『 黃維德 遭槍擊案』之現場證物彈頭1顆（現場編號1）、彈殼2顆（現場編號A1、A2）比對結果，其彈頭刮擦痕特徵紋痕及彈殼彈底特徵紋痕均不足，無法認定是否由該槍枝所擊發」，與原審所認定上訴人於現場有擊發2顆子彈之事實不符。又依據「刑事案件證物採驗紀錄表」記載送鑑之子彈代號為A1、A2，可見只有2顆，與前開刑事警察局鑑定書所載子彈3顆亦有不符。
另前揭鑑定書雖載明槍枝及子彈檢驗方式有檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法，卻未見刑事警察局有依據上述各種檢驗方法檢驗系爭槍枝及子彈是否具有殺傷力之具體文件，原審未傳喚上開槍枝及子彈鑑定人到場詰問說明，以資釐清，實有欠妥。又刑事警察局僅以目視法對系爭槍枝檢視，即認該仿半自動手槍製造之槍枝，係換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而認定具有殺傷力。但該局並未以系爭槍枝裝填子彈實際射擊，則系爭槍枝是否確實具有殺傷力，尚有可疑。原審未詳加調查其他必要證據，僅憑前開鑑定書即認定系爭槍枝具有殺傷力，亦有違誤云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有如其事實欄一所載未經許可持有系爭槍枝及子彈之犯行，已說明其所憑之證據及理由綦詳（見原判決第2頁倒數第2行至第3頁倒數第5行）；核其論斷，與經驗、論理法則尚屬無違。又卷附刑事警察局107年3月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書，已就本件扣案系爭槍枝（槍枝管制編號0000000000）及子彈如何具有殺傷力一節，詳予敘明其鑑定之依據及鑑定之方式（見第1019號偵查卷第169頁），原判決據此認定扣案系爭槍枝及子彈1顆均具有殺傷力，經核亦無違誤。另上訴意旨所稱前開鑑定書所載3顆子彈，與原判決所認定上訴人僅於現場開槍擊發2顆子彈之事實不符云云，然原判決認定上訴人於本件案發當時，持系爭槍枝由其所駕車牌號碼00000000自用小客車內先後對外射擊2顆子彈（現場亦扣得彈殼2個），嗣後再將該系爭槍枝及剩餘之非制式子彈1顆藏匿於嘉義縣東石鄉萬靈公廟旁之草叢等情，係依憑上訴人之自白（見原判決第2頁第20、21行），佐以警員於黃維德所駕車輛引擎蓋內風扇採得之彈頭1顆，及於上訴人所駕上開自用小客車上扣得擊發後之彈殼2個，暨扣案之槍枝及子彈等證據資料，作為上訴人此部分犯罪之憑據。是上揭鑑定書內所載之現場證物彈頭1顆（現場編號1）、彈殼2個（現場編號A1、A2），加計扣案子彈1顆，與原判決認定之前揭事實並無不符，上訴意旨謂本件送請鑑定子彈數量與鑑定書所載子彈數量不相符，而指摘原判決所引據之鑑定書內容矛盾云云，依上述說明，尚有誤會，要非合法之第三審上訴理由。
㈡、按法院於審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要性及可能性之證據者而言；若法院認為所欲證明之事項已臻明瞭，別無調查其他證據之必要，因而未依聲請為無益之調查，尚無違法之可言。本件上訴人於事實審法院已自白本件被訴全部犯行，且其於歷審審理時經審判長就卷附上開刑事警察局107年3月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書逐一提示並告以要旨後，訊以「有何意見？」，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有意見，同意列為本案證據」（見一審卷第78、79頁，原審卷第113、162、
163頁），且原審於108年8月8日審判期日，經審判長訊以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人亦均答稱：「無」云云（見原審卷第163、164頁），並迄原審辯論終結前就本件相關鑑定證人或證據資料部分亦未有何請求調查之事項。原審因認本件事證已明，而未再為其他無益之調查，自不能指為違法。上訴人於上訴法律審之本院後，始於前述上訴意旨內指摘原審未傳訊本件系爭槍枝鑑定證人到庭詰問，以調查其就本件系爭槍枝及子彈所採用之檢驗方法為何，並究明本件系爭槍枝及子彈是否具有殺傷力云云，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他無關宏旨之枝節性問題，漫事爭論，並就系爭槍枝及子彈有無殺傷力之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於109年6月10日修正公布（同年月12日實施）部分條文，其中第7至8條修正後規定提高「具有殺傷力之改造手槍」之刑度，較不利於上訴人，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例相關規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。
貳、妨害自由未遂部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀修正後刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人因妨害自由未遂案件，不服原審判決，雖於108年9月5日由其在原審之選任辯護人為上訴人之利益，代理具狀向本院提起上訴（見本院卷第19頁），然並未敘述理由（僅書明對於二審判決全部均表不服，上訴理由容後補陳），而其於同年月20日、23日分別所提出之刑事上訴理由狀及刑事上訴理由二狀所載內容，僅係就其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分說明其上訴之理由，並未就此（妨害自由）部分敘述其不服原判決之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國109年9月10日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官王敏慧法官林靜芬法官蔡憲德法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年9月15日