裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第170號民事判決
裁判日期：民國101年10月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上易字第170號上訴人即附帶被上訴人 林大 森訴訟代理人 黃勝雄 律師被上訴人即附帶上訴人 沈燕惠 訴訟代理人 詹仕沂 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101年3月7日臺灣臺中地方法院100年度訴字第143號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國101年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付金額超過新臺幣壹拾萬柒仟陸佰玖拾貳元本息，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用部分均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含上訴及附帶上訴部分），由上訴人負擔百分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人沈燕惠（下稱被上訴人沈燕惠）起訴主張：
㈠、被上訴人沈燕惠前購買坐落於臺中市○○區○○段第60地號之土地及其上建物（下稱系爭建物），並領有建造執照，然因系爭建物與原領建造執照不符，故未能取得使用執照，且因該建造執照已逾完工期限，為使系爭建物合法使用，被上訴人沈燕惠遂於民國98年2月間委任上訴人 林大森 重新申請建造執照、整修地上物現況、領取使用執照等事務，並已給付上訴人林大森委任報酬新臺幣（下同）30萬元。嗣上訴人林大森並未提出任何設計圖面，然被上訴人沈燕惠所委任之施工人員 林建兆 、 劉圳桐 均表示須依建築師所提供設計圖說始得施作，惟上訴人林大森仍表示須先依其指示將系爭建物不必要之部分予以拆除後，始會繪製設計圖，被上訴人沈燕惠僅得配合辦理。前開施工人員遂依上訴人林大森指示拆除系爭建物3樓、拆除面臨松竹路之人行道與Ｈ鋼骨，且未將鋼建材施作防火披覆即搭建天花板輕鋼架及隔間。然上訴人林大森有下列指示之錯誤：
⒈拆除系爭建物三樓部分：上訴人林大森稱因系爭建物容積率
過大無法申請建築執照，非拆除三樓空間無法申請。且告知須先拆除系爭三樓，始願畫設計圖。現場施作拆除之林建兆、劉圳桐及介紹人 周永康 ，皆知悉此事。被上訴人沈燕惠因相信上訴人林大森之專業，故配合其指示拆除建物三樓，詎被上訴人沈燕惠其後始知系爭建物1至3樓部分根本無容積率超過之情事。因上訴人林大森一連串之錯誤指示，被上訴人沈燕惠經由臺中市政府官員告知系爭建物施工錯誤後，終止系爭委任契約，另行委任 洪錫宏 建築師協助取得合法執照，經洪錫宏建築師計算後，始知被上訴人沈燕惠建物之一至三樓地板面積，根本未超過系爭土地之容積率。是被上訴人沈燕惠因上訴人林大森之錯誤指示，導致被上訴人沈燕惠所有建物三樓拆除及重建之所受損害共計1,379,300元。
⒉拆除面臨松竹路之人行道與Ｈ鋼骨部分：系爭房地面臨松竹
路部分與松竹路落差約有8米，購買時臨松竹路部分即以Ｈ鋼骨搭建人行道，現場施作人員經上訴人林大森之指示，拆除Ｈ鋼骨及人行道全部。然系爭土地位於臺中市都市計畫之「軍功、水景里地區」，依軍功、水景里地區細部計畫土地使用分區管制要點第10條第2項規定：「在本條規定以外之住宅區，其根據本要點修訂八⑷所留設之4公尺前院，其中臨建築線之2公尺為人行步道，餘2公尺為建築物前院」，是被上訴人所有之建物臨松竹路部分人行道根本不能拆除，並有臺中市政府都市發展局100年3月8日中市都建字第1000013195號函文，主管機關復核會議結論亦為「本案請依軍功水景細部計畫土地使用分區管制要點規定，基地全長設置前院及人行道，不得免於施作」。上訴人林大森為專業建築師竟對法規一無所知，且未通盤瞭解系爭建物所在地之營建法規前，即恣意要求現場施工人員拆除，致被上訴人沈燕惠受有系爭人行道拆除及重建之費用損害共383,000元。
⒊未將鋼建材施作防火披覆即搭建天花板輕鋼架及隔間部分：
上訴人林大森又表示為符合建築技術規則防火技術篇之要求，需施作防火建材。然上訴人林大森身為建築師，竟不知於室內施作防火建材前，須先就鋼骨結構部分施作「防火披覆」，使建物鋼結構先具備防火能力後，再施作室內之防火天花板及內部隔間，於施工時還告知被上訴人沈燕惠只要用防火建材把結構包起來即可，主管機關不會查驗內部結構。98年11月19日兩造與 劉國隆 議員及臺中市政府都市計畫局使用執照科之戴姓科長相約系爭房地現場，周永康、林建兆、劉圳桐及 吳鎮中 一同到場。經戴姓課長告知本案未做鋼結構防火披覆，無法取得使用執照，並提供被上訴人沈燕惠「使用執照審查書件」文件，其上清楚記載請使用執照需提供「防火披覆」之證明文件，並口頭說明臺中市政府自92年起即要求施作防火披覆。被上訴人沈燕惠驟然驚覺已經施作的室內裝修需全數拆除，重行將鋼結構作防火披覆後才能申請使用執照。是上訴人林大森根本不瞭解建築實務，錯誤指示致被上訴人沈燕惠需全數拆除防火建材，被上訴人沈燕惠因而受有損害853,500元。
㈡、按終止權之行使，不妨損害賠償之請求，民法第260條、第263條定有明文。受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責，民法第544條亦有明文規定。再按債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利（最高法院99年度台上字第2033號裁判意旨參照）。復按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」，建築師法第20條規定：「建築師受委託辦理各項業務，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務」，建築師法第16條規定：「建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項」，建築師法第18條規定：「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：監督營造業依照前條設計之圖說施工。遵守建築法令所規定監造人應辦事項。查核建築材料之規格及品質。其他約定之監造事項」，建築師法第19條規定：「建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任。」。本件被上訴人沈燕惠因上訴人前開錯誤指示而支出額外拆除及重新施作之費用共2,615,800元，被上訴人沈燕惠已於98年12月11日向上訴人林大森為終止系爭契約之表示，並要求上訴人林大森返還已收受之前開30萬元及賠償被上訴人沈燕惠之前述損害，然上訴人林大森僅返還被上訴人沈燕惠已給付之前開報酬30萬元，未賠償被上訴人沈燕惠所受之損害。上訴人林大森係專業建築師，依建築師法之規定，不得違反或廢弛其業務上應盡之義務。上訴人林大森接受被上訴人沈燕惠委任後，不但對於現行營建法規未曾研究瞭解，且拒絕出具設計圖面，還以不符合法規之指示要求人員配合施工，對兩造約定以「取得合法使用許可執照」之委任事項，指示錯誤已造成被上訴人沈燕惠莫大之財產損害。上訴人林大森前開錯誤指示，造成被上訴人沈燕惠前開損害，亦符合侵害被上訴人沈燕惠財產權之加害給付，被上訴人沈燕惠自得依不完全給付、侵權行為、委任等規定，請求上訴人林大森負損害賠償責任賠償被上訴人沈燕惠所受損害。並聲明：上訴人林大森應給付1,500,000元及其法定利息，並願供擔保請求准為假執行之宣告。
二、上訴人即附帶被上訴人林大森（下稱上訴人林大森）則以：
㈠、上訴人林大森接受被上訴人沈燕惠之委託後，即依照建築技術規則等相關法規規定，進行設計及製作設計圖等相關之必要文件，並於98年9月24日、10月1日製作完成，於98年10月2日以建築執照書表網路傳輸管理系統上傳向臺中市政府申請建造執照。至於兩造之契約係被上訴人沈燕惠於98年10月10日支付30萬元時始生效，在此之前均屬委任契約生效前基於信任之前置作業行為，於法並無不可，但無拘束力。被上訴人沈燕惠主張上訴人林大森未提出設計圖面，與事實不符。上訴人於98年10月2日向臺中市政府提出申請後，因未附防火披覆建材之出廠證明，經市府通知指示應即補正，始可繼續審查，經上訴人林大森告知被上訴人沈燕惠後，因被上訴人沈燕惠亦遲遲不補正提供，致上訴人林大森亦一直未能向市府提出補正，致建照審查程序停擺，故申請建照事務無法進行，此係應可歸責於被上訴人沈燕惠之事由。被上訴人沈燕惠嗣後於98年11月間向上訴人林大森為解除委任契約之表示，上訴人林大森因無奈而表示同意，並將已收受之30萬元款項全數退還被上訴人沈燕惠。兩造解約後，有關系爭房屋申請建照及使用執照等事項之後續應辦之事務，皆與上訴人林大森無涉。
㈡、上訴人林大森受被上訴人沈燕惠委託事項為協助辦理建照重領、取得使用執照，並不包括「監造」或「監工」事務在內，有上訴人林大森於98年6月23日致被上訴人沈燕惠之報價確認單可稽。且上訴人林大森受託之事項，係協助被上訴人沈燕惠「建照重領及取得使用執照」，為被上訴人沈燕惠所自認（見被上訴人民事準備㈠狀第1頁、第15行）。是上訴人林大森既僅有協助之權限及義務，故對於必要之施作工程，僅有「建議」權，被上訴人沈燕惠是否依上訴人之建議施作工程，仍係由被上訴人沈燕惠負全權評估決定之責，上訴人林大森並無決定權。故系爭建物之工程施作如何，被上訴人沈燕惠應自負其責，與上訴人林大森無關。系爭建物原係由前地主委由訴外人 邱金印 建築師規劃設計，領得建造執照，但因原地主施工時，就其格局、柱位、樓層高度、材料規格、安全結構尺寸、應留設之前後院空地等，均未依法規施作，致無法取得使用執照，而且已逾建造執照所定之完工期限，建造執照已失效，原地主在無法處理之情形下始以低價出售系爭房地與被上訴人。因此，系爭房屋已屬「實質違建」，依法應重新請領建造執照，並依法規規定施工，並應製作申請書件與圖說，始能取得使用執照。因系爭土地上之建物為實質違章建築，為取得使用執照作合法使用，故有整修之必要（至程序之違章，則補行申請即可）。本件上訴人之建築設計，均向被上訴人沈燕惠提出建議與說明，並獲被上訴人同意，被上訴人沈燕惠主張上訴人林大森應負責下列事項，並不可採，說明如下：
⒈拆除系爭建物三樓部分：依建築技術規則第27條第3項及建
築技術規則建築設計施工編第164-1條第3項均規定：「住宅、集合住宅等類似用途建築物作前項規定設計者，其地面一層樓層高度不得超過四‧二公尺，其他各樓層高度均不得超過三‧六公尺……」。系爭房屋係屬住宅，其各樓層之實際高度為：地面1層4.6公尺、2層4.2公尺、3層4.2公尺，均超過法定之高度，且3樓部分之抗震力不足，故無法取得使用執照，若就三樓部分予以補強，但其補強之費用頗鉅，且縱完成補強，亦因一、二、三樓之高度超過法規規定，仍無法取得使用執照。故辦理補強不符經濟效益，且於事無補，因此，上訴人林大森並未建議採取補強措施。關於各樓層高度之計算，於房屋頂樓部分，依法可自地板算至天花板之高度為準。上訴人林大森於委任契約生效前之商談期間，固曾建議被上訴人沈燕惠可否將三樓部分拆除，改以二層樓規格申請建、使照，如此比較節省費用，並且比較快取得使用執照，然此部分僅屬於建議，供被上訴人沈燕惠參考，並無拘束力。被上訴人沈燕惠評估後，決定採用上訴人林大森之建議方法辦理，並自行於委任契約成立生效前之98年8、9月間即僱工將三樓及人行道拆除（參見被上訴人沈燕惠於原審100年3月28日提出之附件A、B、C拆除費用憑證上之記載日期），上訴人並無違反委任契約義務或民法侵權行為規定、建築師法16、18、19、20條相關規定，而應負損害賠償責任。被上訴人沈燕惠主張係上訴人林大森誤告知系爭房屋之容積率過大，無法申請建造執照，非拆除三樓空間，無法申請使用執照，故三樓必須拆除云云，然均非事實。因容積率是否過大，並非系爭房屋不能取得使用執照之原因。上訴人林大森係具有專業智識之建築師，對於系爭房屋不能取得使用執照之原因，乃係各樓層之高度，超過法定高度之限制，及三樓之結構防震力不足所致甚為清楚，且此乃係既已造成「實質違建」而存在之事實，被上訴人沈燕惠亦心知肚明。又上訴人林大森向被上訴人沈燕惠建議拆除三樓部分，係在接受委託後，即已作建議，並說明予以拆除之利害關係，經被上訴人沈燕惠詳為評估後，接受上訴人林大森之建議，始決定僱用證人林建兆承包拆除三樓之工作，是既經被上訴人沈燕惠決定並僱用該證人於現場執行拆除之工作，上訴人林大森並無到場說明拆除原因之必要。況被上訴人沈燕惠將系爭建物三樓拆除後重建三樓，將其高度降為3.6公尺、面積為370.46平方公尺，並將使用之鋼構增大，增強防震力，重建之三樓構造與原貌已不相同，該新建之三樓建物，仍屬於被上訴人沈燕惠所有，被上訴人沈燕惠並無損害。
⒉拆除面臨松竹路之人行道Ｈ鋼骨部分：面臨松竹路之Ｈ鋼骨
造人行道，原係供居住或使用三樓部分之人通行之用，上訴人林大森從未建議被上訴人沈燕惠拆除，更未在場指示現場施作人員拆除，在現場施作之人員既係受僱於被上訴人沈燕惠，依通常之情理及經驗法則，應係依僱用人之指示施作工事，不可能未經僱用人之指示，而依第三人即上訴人林大森之指示即予以拆除。況拆除系爭Ｈ鋼骨人行道，並不影響申請建造執照及使用執照之作業，上訴人林大森自無建議被上訴人沈燕惠予以拆除之必要。末按，系爭建物之三樓既已拆除，上述人行道亦已失去原來之使用功能，剩下之二樓地板高度低於松竹路之路面約4.2公尺左右，已無法由系爭建物二樓地板通行至松竹路（斜度過大），且有不安全之虞，並無設置人行步道之必要。至於被上訴人沈燕惠另委託洪錫宏建築師重新申請建照之設計圖係以三樓層之規格設計，三樓係面臨松竹路，故依軍功、水景里地區細部計劃土地使用分區管制要點第10條第2項規定，應設置人行道始可，所設置之人行道須4公尺，其中臨建築線之2公尺為人行步道，餘2公尺為建築物前院，此亦為臺中市政府都市發展局100年3月8日中市都建字第1000013195號函文中主管機關復核會議作成：「本案請依軍功水景細部計畫土地使用分區管制要點規定，基地全長設置前院及人行道，不得免於施作」結論之原因。本件系爭建物若僅為二層樓，又無面臨松竹路之建物，則無須建造該人行道必要，上訴人林大森之設計圖為二層樓之規格，且無面臨松竹路之建物存在，依法並無設置上述人行道之必要。況被上訴人沈燕惠嗣後重建Ｈ鋼骨人行道，仍屬於被上訴人沈燕惠所有，被上訴人沈燕惠並無損害，上訴人並無須負賠償責任。
⒊未將鋼建材施作防火披覆，即行搭建天花板輕鋼架及間隔部
分：系爭建物所使用之鋼建材，依法必須具1小時防火時效，始合規定，上訴人林大森在設計繪製之剖面圖均有註明清楚，如未具1小時防火時效者，是不可能獲准發給建造執照及使用執照，上訴人林大森絕不可能允許使用不具1小時防火時效之建材，因此乃絕對必要之條件。而被上訴人沈燕惠亦自認上訴人林大森曾告知必須用防火建材包覆（即披覆）結構之鋼建材始可，是上訴人林大森已盡告知之義務。而事實上，被上訴人沈燕惠究竟有無使用防火建材，將結構之鋼建材包覆（即披覆），及是否未經以防火建材包覆即進行天花板內部隔間施工等情，上訴人林大森並不知情，而室內天花板及輕鋼架之施工、監工事項不在本件委託範圍內，上訴人亦未在場指示施工。況系爭建物天花板須耐燃及鋼構建材必須作防火披覆，乃係建築法規之強制規定，被上訴人沈燕惠有義務依照法規之規定辦理，且其施作後之該天花板等物之所有權仍屬於被上訴人沈燕惠，因而被上訴人沈燕惠使用防火建材施作所支付之費用，不能謂係損失，請求賠償上訴人林大森賠償。
三、原審判決上訴人林大森應給付被上訴人沈燕惠905,513元本息（含拆除及重建系爭三樓及H型鋼人行道部分），並駁回被上訴人沈燕惠其餘之請求（拆除及重做天花板輕鋼架及隔間部分）。上訴人林大森就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分（按即請求拆除及重做天花板及輕鋼架及隔間部分之費用）提起附帶上訴。兩造聲明如下：
㈠、上訴人即附帶被上訴人林大森方面：⒈上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人林大森部分廢棄。⑵上開
廢棄部分，被上訴人沈燕惠在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
⒉附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
㈡、被上訴人即附帶上訴人沈燕惠（以下稱被上訴人沈燕惠）：⒈上訴答辯聲明：駁回上訴人林大森之上訴。
⒉附帶上訴聲明：⑴原判決不利於附帶上訴人沈燕惠之部分廢
棄。⑵上開廢棄部分，上訴人林大森應再給付被上訴人沈燕惠594,487元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊被上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項如下列，其中不爭執之事實，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、兩造就下列事實不爭執，並有報價確認單影本1份（見原審卷㈠第100頁）、被上訴人沈燕惠支付上訴人林大森委任報酬30萬元之支票影本1張（同上卷第101頁）、上訴人林大森返還上開委任報酬30萬元之支票影本1張（同上卷第102頁）、照片7張（同上卷第54至56頁、第104頁）、上訴人林大森製作之設計圖1份（同上卷第107至125頁）等資料可證，堪信為真。
⒈被上訴人沈燕惠所有之系爭建物原係由前地主委由訴外人邱
金印建築師規劃設計，領得建造執照，原地主施工時無法取得使用執照，且已逾建造執照所定之完工期限，建造執照已失效。故系爭房屋已屬「實質違建」，依法應重新請領建造執照，並依法規規定施工，並應製作申請書件與圖說，始能取得使用執照。
⒉依上訴人林大森於98年6月23日致被上訴人沈燕惠之報價確
認單（被證1）所載，上訴人林大森受被上訴人沈燕惠委託辦理系爭建物之建照重領、取得使用執照等事項。
⒊被上訴人沈燕惠已給付上訴人林大森委任報酬30萬元。然於系爭契約終止後，上訴人林大森已返還前開30萬元。
⒋系爭3樓業經被上訴人所僱請之施工人員拆除。系爭建物面
臨松竹路部分與松竹路落差約8米，被上訴人沈燕惠購買時臨松竹路部分即以Ｈ鋼骨搭建人行道，被上訴人沈燕惠所僱請之現場施作人員已拆除Ｈ鋼骨及人行道全部。
⒌上訴人林大森向被上訴人建議拆除系爭建物3樓部分。
⒍系爭建物係屬住宅，於委託上訴人林大森時，其各樓層之實際高度為：地面1層4.6公尺，2層4.2公尺，3層4.2公尺。
⒎上訴人林大森於100年1月12日收受本件自起訴狀繕本。
㈡、爭執事項：⒈被上訴人沈燕惠依民法第544條、第227條第1項、第184條第
2項等規定，請求上訴人林大森賠償，有無理由？⑴上訴人林大森是否向被上訴人沈燕惠及施工人員指示，因系
爭建物容積率過大無法申請建築執照，非拆除3樓Ｈ鋼骨及人行道空間無法申請？⑵於施工時上訴人是否曾告知被上訴人沈燕惠只要用防火建材
把結構包起來即可，主管機關不會查驗內部結構？⒉若被上訴人沈燕惠得請求上訴人賠償，其數額為何？
四、被上訴人沈燕惠主張委任上訴人林大森就系爭建地申請建造執照、整修地上物現況、領取使用執照等事務，然上訴人林大森並未提出任何設計圖面，並做出拆除系爭建物3樓、拆除面臨松竹路之人行道與H鋼骨及未將鋼建材施作防火披覆即搭建天花板輕鋼架及隔間等錯誤指示，致被上訴人沈燕惠受有損害等語，則為上訴人林大森所否認，並以前詞抗辯，是本件首應審究之爭點為：被上訴人沈燕惠依民法第544條、第227條第1項、第184條第2項等規定，請求上訴人林大森賠償，有無理由？經查：
㈠、上訴人林大森是否向被上訴人沈燕惠及施工人員指示，因系爭建物容積率過大無法申請建築執照，非拆除系爭建物三樓，則無法申請使用執照？⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第528條、第535條、第544條分別定有明文。經查，上訴人林大森受被上訴人沈燕惠委託辦理系爭建物之建照重領、取得使用執照，被上訴人沈燕惠並支付上訴人林大森30萬元之設計費用等事項，為兩造所不爭執，則兩造間自已成立委任契約。上訴人抗辯兩造間之委任契約於98年10月10日始成立，在此之前上訴人林大森所為均屬於契約成立前之前置行為，上訴人林大森不受拘束等語，係以被上訴人沈燕惠遲未在上訴人傳真之報價單上蓋章簽名回傳，系爭契約應以被上訴人沈燕惠98年10月10日支付30萬元時始成立為據（見原審卷第㈠第100、101頁、本院卷第152頁），惟委任契約之成立並不以書面為要，兩造既以口頭就上訴人受任處理調整系爭物以申請建造執照、使用執照達成合意，契約即已成立，嗣後被上訴人沈燕惠於98年10月10日先給付30萬元係依已成立之委任契約之給付行為，難據為系爭契約於98年10月10日始成立之證明，上訴人此部分抗辯，自無可採。再兩造既已成立有償之委任契約，上訴人林大森即應負善良管理人之注意義務，就系爭建物建照重領、取得使用執照之設計規畫，為被上訴人之利益樽節費用，並應注意設計內容以符合相關法令，核先敍明。
⒉被上訴人沈燕惠主張上訴人林大森向其表示若不拆除系爭建
物三樓，將會因超過臺中市政府容積率管制而無法取得使用執照等語，被上訴人沈燕惠因而拆除系爭建物三樓，惟嗣後另委任之洪錫宏建築師仍以三樓申請使用執照，足認上訴人林大森指示拆除三樓自有錯誤，並致被上訴人沈燕惠受有拆除及重建系爭建物三樓費用之損失等語，為上訴人林大森否認，被上訴人沈燕惠自應舉證以實其說。按被上訴人沈燕惠主張系爭三樓原不須拆除，因上訴人林大森指示錯誤而拆除一節，係以其與上訴人林大森終止契約後，另行委任洪錫宏建築師計算始知未超過容積率，因而重建並以重建後之三樓申請到使用執照，足認上訴人林大森指示拆除系爭建物三樓係錯誤等語，並聲請訊問證人即被上訴人沈燕惠僱請拆除系爭建物三樓之包商林建兆、證人即兩造之介紹人周永康、使用執照申請書影本、使用執照影本等件（見本院卷㈡第68至73頁）為據。惟查，系爭建物原始設計圖係由證人即建築師邱金印所設計繪製，並申請建造執照，後由業主自行施工，邱金印並未參與，本件建造執照有辦展期到94年2月27日，此期限後要申請使用執照就要重新申請建造執照等情，業經證人邱金印在本院結證屬實（見本院卷第64頁反面、65頁），且為兩造所不爭，堪認系爭建物之施工過程並未依法令規定通知原設計之建築師參及監工。再查，上訴人林大森受委任後，即與結構技師 王瑋傑 會勘現場一節，業經證人王瑋傑在原審結證稱：伊曾經會同被告林大森勘查原告所有坐落台中市○○區○○段○○○號土地上之房屋，三樓防震力部分，確實不足，．．我是根據建築師即被告去現場量出建築物高度、長度、寬度，我依據地面上鋼骨、鋼樑尺寸是否夠大，來斷定防震力是否足夠等語（見原審卷㈡第25頁反面、第26頁），參以證人即兩造之介紹人周永康在原審結證稱：系爭房屋防震力是否超過、高度是否超過我並不清楚，這個是建築師負責範圍，當時被告是說容積率不足，一直到事後退錢，才提到防震力不足等問題等語相符（見原審卷㈡第27頁正反面），並有系爭三樓拆除前所拍攝之外觀及內部結構之照片等件附在原審卷為證（見原審卷㈠第104-106頁），足認系爭建物三樓確有防震力不足之違規情形。再查，證人即被上訴人沈燕惠與上訴人林大森解除契約後另行委託之建築師洪錫宏在本院結證稱略以：「（問：一棟建築物如果不符合法令規定不能申請使用執照，你們建議調整，是否會因為建築師不同而有不同調整方式？）答：因為每個建築師考量的點不同，會以他認為可以的方式建議調整，不會每個建築師都用相同的調整方式」、「是考量各方面的問題，預算也會直接影響調整方式」等語（見本院卷第66頁反面），堪信如何調整一棟違規無法申請使用執照之建築物為符合法令規定得申請使用執照之建築物之方法會因建築師不同及業主預算考量而有異，本無標準模式或制式做法，此由本件上訴人林大森受託後，先於98年4月9日傳真報價確認單予被上訴人沈燕惠，嗣後再於98年6月23日傳真一、二樓部分之報價確認單予被上訴人沈燕惠，有報價確認單影本2份在卷為佐可稽（見原審卷㈠第100頁、本院卷第152頁），堪信上訴人林大森確曾提供以修改三層樓之方式為調整，並非一開始即建議被上訴人沈燕惠將三樓拆除改以二層樓之方式辦理之事實為真。按揆諸前開說明，上訴人雖因受有償委任，而應本於善良管理人之注意義務處理委任事務而提出建議、調整方案，以使系爭建物順利補領建造執照及申領使用執照。然審酌系爭建物高達三樓，為違規而無法領取使用執照之建物，其修改及調整所需費用高達數百萬元一節，有前開報價單影本2份為佐，金額不小，是上訴人雖為專業建築師，在其專業領域學有專精，然因調整方案牽涉到預算多寡、工時長短、施工難易度、可使用空間及安全性等多方面問題，自非上訴人林大森能單獨決定，仍應視被上訴人沈燕惠之選擇以確定應採用何方案，揆諸前開說明，調整違規建物以符合申請執照之規定方法並非僅有一種，而上訴人亦確曾提供以修改三層樓、或以二層樓房來申請證照之不同方案予被上訴人沈燕惠考量一節，足認被上訴人對於究竟是以三層樓或以二層樓來申請執照並非全無選擇空間，而係由上訴人單方面即可決定，是上訴人抗辯拆除系爭建物之三樓，而以二層之方式樓申請執照，係被上訴人沈燕惠之選擇一節，並不違常情，而為可採。至於被上訴人沈燕惠主張系爭建物嗣後仍係以三層樓之情形獲准核發使用執照，足認拆除系爭建物三樓有誤一節，係以其提出之臺中市政府100年府授都建使字第11827號使用執照影本1份附在原審卷為佐（見原審卷㈡第71-73頁）。
惟查，上開三樓係拆除原來不符合規定三樓而重新興建者，與拆除前三樓之情況本不相同，且為申請執照，重新建造時自會注意相關之規定以使符合申請使用執照申請之法令規定要件，因之本件尚難以嗣後仍以三層樓建物之規模申請核發使用執照，推斷原來之三樓並無拆除之必要。再查，本件上訴人林大森於受委任後，亦已完成設計圖並向臺中市政府提出申請，臺中市政府主辦人員已接受申請並進行至通知應補正事項程序一節，業經本院函詢臺中市政府屬實，有該局101年8月13日府授都建字第1010134956號函及所附98年10月7日府授都建字第E30605號臺中市市政府簡便行文表、建造執照申請書等件影本等件在本院卷為證（見本院卷第139-141頁），並經本件申請案件之承辦人即臺中市政府都市發展局之 田玉麟 在本院證稱：本件沒有結案，因為當初申請後現場有問題，我們通知補正，他們沒有補正，除非主動退件，否則案子就放著．．．當時通知補正之事項依照我們通知補正的簡便行文表所載，．．本件有提出圖說，只是是有缺失的圖說，要請上訴人補正之後再檢討等語屬實（見本院卷第158頁反面、第159頁正、反面）。再查，上訴人林大森辯稱本件須補正的部分是防火材料不符、一小時防火時效的出廠證明要由營造廠提供證明，因為現場沒辦法配合，上訴人無法單方面繼續，所以上訴人一直在等被上訴人，也沒有將申請案撤回，本件申請案因而沒有繼續補正完成等語，亦為被上訴人在本院所不爭執（見本院卷第160頁正、反面），並在本院經詢問以上訴人經通知補正後，被上訴人有無配合補正及是否因補正費用過鉅不願意補正等情時，自陳：因為上訴人的指示都沒有辦法讓系爭建物合法取得執照，被上訴人已經無法信任上訴人，才會進進入協商等語（見本院卷第161頁），足認本件於上訴人提出申請案經臺中市政府承辦人員通知補正時，係因被上訴人沈燕惠對已上訴人林大森產生不信任，不願配合補正程序，本件申請案始無法繼續審核。參以依上訴人林大森申請執照時，曾委託臺灣省建築師公會鑑定系爭二層樓建物之結構安全性、其結構體尺寸、構件配置及使用材料品質、強度等是否符合設計圖說及最新建築法規規定，經上開建築築公會依相關法規並於98年10月5日到場勘查結果，認標的物為地上二樓之鋼骨構造建築物造，已興建完成，內飾大部分已完工，現場目視無明顯瑕疵，其構件尺寸經抽驗、混凝土經鑽心取樣及試驗結果，標的物各樓層主要構件尺寸、鋼筋配置及鋼筋與混凝土之品質、強度、以及鋼構件接合、配置等皆符合設計圖說及相關規範，經整體結構分析檢討，綜合評估標的物可符合最新建築法規要求之結構安全性等情，有上開建築師公會鑑定報告影本在原審卷為佐（見原審卷㈠第138-144頁），是本件被上訴人沈燕惠若於上訴人通知補正時，配合補正修改，本件仍有領取建造執照及使用執照之可能。被上訴人沈燕惠嗣後未採用補正方式繼續完成本件申請案，而以終止系爭契約另行委託洪錫宏建築師之方式提出申請，雖如前述。然查，經洪錫宏建築師以新建三樓之方式申請執照後，仍因系爭建物之高度及用途與送審之圖說有誤差，及面臨松竹路未施作人行道，而需進行補正問題，因而就高度及用途部分提出提出更正說明書，就應否施作人行道部分，由洪錫宏建築師向臺中市政府申請復核，經臺中市政府主管機關召開復核會議作成結論：「本案請依軍功水景細部計畫土地使用分區管制要點規定，基地全長設置前院及人行道，不得免於施作。」等語，有99年2月25日更正說明書影本1份、臺中市政府都市發展局100年3月8日中市都建字第1000013195號函及所附該局100年第一次復核會議紀錄1份在原審卷為證（見原審卷㈠第137頁、第72-74頁），足認主管機關通知補正並非罕見，若依通知補正，則有機會取得執照。依前述，本件在上訴人林大森提出申請案後，係被上訴人沈燕惠未予配合補正，致申請案無機會獲准通過，被上訴人據以主張其依上訴人林大森之錯誤指示拆除系爭建物三樓，受有拆除及重建之損害，此由洪錫宏建築師係以三層樓之規模申請執照可證等語，自無可採。末按，證人即兩造介紹人周永康、被上訴人沈燕惠僱用之包商林建兆雖在原審證稱上訴人提過系爭建物一至三樓有容積率過大無法取得使用執照情形等語（見原審卷㈡第27、31反面），惟本件系爭建物三樓有防震力不足、高度及用途等情形，已如前述，是縱無容積率問題，惟應以現狀補強以達法定防震力之要求或拆除後重建以符合法定防震力之要求較為省時省費，仍屬前述上訴人林大森建議及被上訴人如何選擇問題，難因之即認拆除系爭建物三樓係上訴人單方面錯誤之指示，而應由上訴人林大森負賠償責任，是上開證人二人之證詞並不足以為有利於被上訴人沈燕惠之證明，併予敍明。本件被上訴人沈燕惠以上訴人林大森指示錯誤致其拆除無庸拆除之三樓，而受有損害，其得依民法第544條、第227條第1項、第184條第2項規定，請求上訴人林大森賠償其拆除及重建之費用等情，自無可採，不應准許。
㈡、上訴人林大森是否向被上訴人沈燕惠及施工人員指示應拆除面臨松竹路之人行道與Ｈ鋼骨？⒉拆除面臨松竹路之人行道及Ｈ型鋼骨部分：
⑴系爭建物面臨松竹路部分與松竹路落差約有8米，被上訴
人沈燕惠承買系爭建物前即有以Ｈ型鋼骨搭建之人行道等情，為兩造所不爭執，堪信為真。再查，系爭建物位於臺中市都市計畫之「軍功、水景里地區」，依軍功、水景里地區細部計畫土地使用分區管制要點第10條第2項規定：
「在本條規定以外之住宅區，其根據本要點修訂八⑷所留設之4公尺前院，其中臨建築線之2公尺為人行步道，餘2公尺為建築物前院」，有上開要點影本在原審卷為佐（見原審卷㈠第68頁），並經證人即任職於臺中市政府都市發展局之田玉麟在本院經詢問以：「本件提出申請時是兩層樓建物，依照當時法令規定是否需要蓋人行步道？」時，結證稱：基本上都要作人行步道，這是依照都市計劃軍功水景里土地分區使用管制要點規定，要做前院四公尺，其中兩公尺是人行道，兩公尺是前院等語（見本院卷第158頁反面），證人周永康、吳鎮中在原審結證稱：98年11月19日於臺中市政府 陳永興 科長辦公室，陳永興確實有說依法規一定要做人行道等語（見原審卷㈡第27、28頁），是被上訴人沈燕惠所有之建物臨松竹路部分縱僅為二層樓高度，仍應依規定興建人行步道一節，堪以認定。是系爭建物面臨松竹路部分之人行步道非但無庸拆除，更應依法保留之。上訴人雖辯稱系爭人行步道斜度及寬度不符合規定，一定要拆掉重做才會符合規定等語，雖經本院提示拆除前拍攝之人行步道照片予證人田玉麟後經其證稱該人行步道斜度太大，一定要拆除，寬度則無法判斷等語（見本院卷第159頁、165頁），惟再經本院提示以另一角度拍攝之拆除前之人行步道予證人田玉麟後經其證稱一定是現場測量最精確，．．及使用執照是由承辦人員看現場，不能用照片來替代等語（見原審卷第104頁、本院卷第159、160頁），是自難據其前開證詞為系爭人行步道確有拆除重建之必要，上訴人此部分抗辯，並不可採。
⑵上訴人林大森否認被上訴人沈燕惠委任其辦理系爭建物之
建照重領、取得使用執照等事項後，係依其指示僱工將系爭建物前之人行道拆除，並辯稱其從未建議被上訴人沈燕惠拆除人行步道，更未曾指示現場施作人員拆除等語。然本院審酌依前述要點規定，人行步道確須施作，而被上訴人沈燕惠係不懂建築實務之一般民眾，若非經上訴人建議，致其誤認無須施作人行步道，被上訴人沈燕惠豈會在尚未取得使用執照前擅自僱工拆除既有之人行步道，此由證人即受僱在現場施工之林建兆在原審證稱：當初是業主跟建築師即被告到現場告訴我們怎麼施工，．．是被告指示，而且在現場劃線讓我們施作拆除系爭房屋面臨松竹路之人行道及Ｈ型鋼等語（見原審卷㈠第31頁反面），及參以上訴人林大森製作之相關圖說（見原審卷㈠107-125頁），均未有Ｈ型鋼骨人行步道之設計，益證上訴人林大森確實不認為系爭建物之Ｈ型鋼骨人行道係申請使用執照之必要之設計，是被上訴人沈燕惠主張係上訴人林大森指示拆除人行道及Ｈ型鋼等語，應堪採信。
⑶依前述法令規定，面臨松竹路部分均須施作人行步道，上
訴人林大森竟疏未注意前開要點之規定，未在其圖說中設計人行步道，並指示將既有之Ｈ型鋼骨人行道拆除，顯已有違善良管理人之注意義務，其此部分所處理委任事務自有過失，被上訴人沈燕惠因信任上訴人林大森之專業能力，而將既有無庸拆除且必須保留之系爭人行道拆除，因而受有拆除人行道及事後再予重建之費用等損害，被上訴人沈燕惠依民法第544條規定，請求上訴人林大森賠償此部分損害，核屬有理由。
㈢上訴人林大森是否曾在本件施工中告知被上訴人沈燕惠只要用
防火建材把結構包起來即可，主管機關不會查驗內部結構，致被上訴人沈燕惠未施作防火披覆部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民法第277條前段定有明文；又按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決）。按被上訴人沈燕惠主張在施工時上訴人林大森曾告知被上訴人沈燕惠只要用防火建材把結構包起來即可，主管機關不會查驗內部結構等情，係屬對被上訴人沈燕惠有利之事項，且建築師告知業主主管機關不會查驗內部結構云云，非屬常規，被上訴人沈燕惠自應就此變態事項進行舉證之責任。
⒉按被上訴人沈燕惠係以證人林建兆、周永康、吳鎮中、劉圳
垌之證詞為前開主張之依據，惟為上訴人林大森否認。經查，證人林建兆固在原審證稱：「（原告沈燕惠訴訟代理人問：當時被告林大森是否指示你一樓鋼建材部分不用做防火披覆就可以直接搭建天花板輕鋼架及隔間部分？）是被告林大森跟伊同學劉圳桐說的， 劉圳垌 是跟伊一起在那邊施工的。」等語（見本院卷㈠第31頁反面），惟依證人林建兆證詞內容得知，其證述內容係聽聞其同學劉圳桐之轉述所為，核屬傳聞證據，本身證明力已屬薄弱，本院審酌證人劉圳垌在原審作證時並未為相同之證述（見原審卷㈡第58頁反面、第59頁），自難僅依證人林建兆之前開傳聞證據為不利於上訴人林大森之認定。再查，證人周永康在原審證稱：98年11月19日在臺中市政府陳永興科長辦公室，有位姓戴的課長說本案未作鋼結構防火披覆，也有說要施作鋼結構防火披覆，當時兩造都在現場，被告林大森有默認就防火建材施作指示錯誤、．．因為被告林大森有提到臺中縣市的法規有差異，伊是根據被告林大森這個說法，所以認定被告林大森有默認等語（見原審卷㈡第27頁正反面）。惟依證人周永康之證詞所示，上訴人林大森當時並未提及係其指示被上訴人沈燕惠無庸施作鋼結構防火披覆等情，且證人周永康所證稱之：「被告林大森默認」等語，核屬證人周永康個人主觀臆測上訴人林大森內心真意所為之推斷之詞，並非其親身體驗之事實，不得據為對上訴人林大森不利之證據。至於證人吳鎮中即被上訴人之夫在原審證稱：被告林大森當場有承認他做錯了，他用矽酸鈣板施作牆壁，矽酸鈣板不符合法規等語（見原審卷㈡第28頁），核與證人周永康前開「上訴人林大森默認」等語並不相符，且是否用矽酸鈣板施作牆壁亦與待證事項無關（待證事項是上訴人林大森是否指示被上訴人沈燕惠無庸施作鋼結構防火披覆），亦同難據其證詞為不利於上訴人林大森之證據。綜前所述，上開證人林建兆、周永康、吳鎮中、劉圳垌之證詞均不足以證明上訴人林大森曾指示被上訴人沈燕惠無庸施作鋼結構防火披覆之事實，此外，被上訴人沈燕惠復未能舉他證以實其說，此部分主張，難信為真。
⒊被上訴人沈燕惠另主張依上訴人林大森在原審提出之設計圖
第6頁剖面圖顯示（見原審卷㈠第112頁），上訴人林大森僅以矽酸鈣板之建材，設計具一小時防火時效之防火外牆，足證上訴人林大森確實不知依臺中市政府之建築法規，除防火建材之包覆設計（外牆）外，尚須對內部鋼建材結構噴灑防火塗料之「防火披覆」內牆設計等語。惟查，上訴人林大森於上開設計圖第5頁（見原審卷㈠第111頁）之背向立面圖、正向立面圖、右側立面圖、左側立面圖中，均記載鋼結構為「烤漆鋼鈑（具1小時防火時效）」，是上訴人林大森已有將鋼結構需係具備1小時防火時效之防火建材記載於設計圖內，被上訴人沈燕惠指摘上訴人林大森不知法規等語，即無可採。
⒋綜上所述，被上訴人沈燕惠上開舉證既未能證明上訴人林大
森曾指示其無庸施作鋼結構防火披覆之事實，且依前述，上訴人林大森已將鋼結構需係具備1小時防火時效之防火建材記載於設計圖內，自應認上訴人林大森已盡本件委任事務之善良管理人注意義務，且未違反保護他人之法律或有為不完全給付情形，被上訴人沈燕惠主張上訴人林大森違反民法第544條及第184條第2項、第227條第1項規定，致其受有拆除天花板輕鋼架及隔間部分及重建費用之損害，上訴人林大森應賠償其拆除天花板輕鋼架、隔間及該部分之重建費用等語，自無可採。
三、被上訴人沈燕惠請求上訴人林大森賠償其拆除及重建H型鋼骨人行道為有理由，請求上訴人賠償其拆除及重建系爭建物三樓，拆除及重建天花板輕鋼架及隔間之費用部分，則無理由，不應准許，既如前述，是自應再審酌上訴人林大森應賠償被上訴人沈燕惠拆除及重建H型鋼骨人行道之費用為何？按被上訴人沈燕惠主張其因拆除及重建系爭H型鋼骨人行道之費用合計為383,000元一節，係以其提出之發票及估價單等件在原審卷為據（見原審卷㈠第41、第51-53頁）。惟查，本件經原審送請臺灣省土木技師公會鑑定結果此部分拆除及重建費用結果，經該公會以100年11月23日（100）省土技字第4844號函檢送鑑定報告書表示：「．．．㈡拆除如原告民事準備㈠狀附圖一至五所示之Ｈ型鋼骨人行道所需之費用約為新臺幣40,944元，拆除後重建之費用約為新臺幣66,748元。」一節，有該鑑定報告書附在原審卷可憑（見原審卷第㈡第110頁，鑑定報告書外放，見鑑定報告書第4頁）。本院斟酌臺灣省土木技師公會係公正客觀之第三人機關，自無偏袒任一造之虞，其鑑定內容亦詳述前揭數據之由來，結果堪認正確公允而可採。綜上，上訴人林大森將本無需拆除之系爭Ｈ型鋼骨人行道指示被上訴人H林大拆除，顯已有違善良管理人之注意義務，其處理委任事務自有過失，業如前述，再上開107,692元（計算式：40944+66748=107692）既係上訴人林大森將本無需拆除之系爭Ｈ型鋼骨人行道指示被上訴人沈燕惠拆除因而衍生之費用，自屬因處理委任事務有過失所生之損害，被上訴人沈燕惠依民法第544條規定，請求上訴人林大森賠償，為有理由，應予准許。
四、按給付無確定期限者，依民法第229條第2項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。本件被上訴人沈燕惠對上訴人林大森之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經被上訴人沈燕惠提起民事訴訟，且本件民事起訴狀繕本於100年1月12日送達上訴人林大森，有送達證書在原審卷為憑（見原審卷㈠第11頁），於同年月13日生送達效力，上訴人林大森迄未給付，當應負遲延責任。是被上訴人沈燕惠請求自起訴狀繕本送達上訴人林大森之翌日即100年1月13日起算，按年息5%計算之法定遲延利息，核無不合，亦應予准許。
五、綜上所述，被上訴人沈燕惠依民法第544條規定，請求上訴人林大森給付拆除及重做系爭建物三樓、H型鋼骨人行道、天花板輕鋼架及隔間之費用，於107,692元及自100年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分（拆除及重做H型鋼骨人行道部分），為上訴人敗訴判決，並依兩造陳明，分別酌定相當供擔保金額為准免假執行之聲請，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判駁回被上訴人之請求，為無無理，應予駁回。至上開不應准許而原審為上訴人敗訴判決部分（拆除及重做系爭建物三樓之797,821元本息部分），則有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。另上開不應准許而原審為上訴人勝訴部分（拆除及重做天花板輕鋼架及隔間部分），則無不合，被上訴人沈燕惠上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，請求上訴人林大森賠償594,872元本息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他攻擊防禦方法及舉證，，經審酌後，認均不影響本件判決之結論，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴人林大森之上訴為一部有理由，一部無理由、被上訴人沈燕惠之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國101年10月17日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官郭蕙瑜中華民國101年10月17日