裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第167號刑事判決
裁判日期：民國112年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第167號上訴人即被告 林堃炎 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第243號中華民國111年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第8822號、110年度偵字第8839號、110年度偵字第10246號、110年度偵字第10445號、110年度偵字第10447號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號13至16所示部分暨定應執行刑部分，及附表編號1至5所示沒收扣案之行動電話1支（廠牌：IPHONE，含門號0000000000號SIM卡1枚）部分，均撤銷。
被訴附表編號13至16所示之共同販賣第二級毒品部分，均無罪。其他上訴駁回（即原判決附表編號1至5之罪刑及犯罪所得沒收、追徵部分）。
事實
一、林堃炎明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟於附表編號1至5所示之時間、地點，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，販賣如附表編號1至5所示金額之第二級毒品甲基安非他命予 顏克煜 ，共5次。
二、案經嘉義縣警察局刑事警察大隊移送及嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、本院審理之範圍：被告犯持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪等部分（即原判決事實一（六）（七）部分），業據被告於本院撤回上訴等情，有被告之撤回上訴聲請書、及本院審判筆錄各1份在卷可參（見本院卷第285、324頁），是上開部分均不在本院上訴審理之範圍內，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力之認定部分：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示不爭執其證據能力，同意列入本案證據等語（見本院卷第324頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告就如附表編號1至5所示之犯罪事實，於偵查、原審、本院審理時均坦承不諱（見10445號偵卷第18至19頁、原審卷二第72頁、本院卷第324頁），核與證人即購毒者顏克煜於警詢時證述之情節（見警卷一第43至46頁）大致相符，足認被告此部分之任意性自白與事實相符，應堪信為真實。
二、又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為。次查，被告於原審審理時已自承其都是賺一點甲基安非他命供自己施用等語（見原審卷二第73頁）。足證被告確有從販入與賣出之量差汲取利潤，其就上開販賣甲基安非他命之犯行，均具營利之意圖，要屬明確。
三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣。是核被告於如附表編號1至5所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品進而販賣，其單純持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告所犯上開各罪，因犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之加重減輕事由：
（一）查被告因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑2年9月、2年7月確定，並接續執行至103年8月5日假釋出監，至105年4月21日因保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告係於5年內，故意再犯本件如附表編號1至5所示有期徒刑以上之各罪，均為刑法第47條第1項規定之累犯。另被告本案均無應量處最低法定刑且均無法適用刑法第59條減輕規定之情形，並無應依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用，檢察官於原審亦已以補充理由書就被告應予加重其刑之理由加以說明及舉證，有上開補充理由書及附件各1份在卷可參（見原審卷二第95至97頁），是被告所犯上開各罪，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（二）又被告對於如附表編號1至5所示之犯行，均已於偵查、審理時自白不諱（見10445號偵卷第18至19頁、原審卷二第72頁、本院卷第324頁），應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。併依法先加後減之。
參、駁回上訴之理由（關於原判決附表編號1至5之罪刑及沒收、追徵犯罪所得之部分）：
一、原審以本案事證明確，依法論罪科刑，並審酌被告身體健全、思慮成熟，卻不思遵循國家法紀度日，除自身染有施用毒品惡習外，尚販賣甲基安非他命予他人，助長施用毒品之歪風，長遠而言對社會秩序實有不利影響，且其前科素行不佳（構成累犯部分不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，仍不知悔改而再有上開犯行，實當懲戒，兼衡其犯後坦承犯行、犯罪手段及動機，暨被告於原審自陳國中畢業之智識程度，目前無業，喪偶、有5個小孩、與女友同居之家庭生活、經濟狀況（見原審卷二第75頁）等一切情狀，各量處如附表編號1至5所示之刑。另就如附表編號1至5所示被告各次販賣毒品之所得，雖均未扣案，然仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院經核原判決此部分之認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適允當，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等罪責不相當之不當情形，並符比例原則，就各次犯罪所得之沒收、追徵之諭知，亦無任何不當。
二、被告上訴意旨，僅以其身體、家庭因素等，空泛指摘原審量刑過重，請求輕判等語，並無理由，自應予駁回。
肆、撤銷部分（關於原判決附表編號1至5沒收扣案行動電話1支部分、及定應執行刑部分）：
一、沒收扣案行動電話1支部分：查原判決就扣案之行動電話1支(廠牌：IPHONE，含門號0000000000號SIM卡1枚)，認係屬被告所有、供其涉犯本案所使用之聯繫工具，業據被告於原審審理時供陳明確，並有前開通訊監察譯文存卷可查(見他卷第255頁；警卷一第9至13頁、第215至223頁），而依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知於被告所犯各次犯行主文項下宣告沒收等部分，固非無見。然查：本件被告所犯如附表編號1至5所示之犯行，除附表編號3部分有特定之日期外，其餘附表編號1至2、4至5部分之日期則為「110年1月初某日」、「110年2月底某日」、「110年3月中旬某日」，即均無特定日期，卷內更無任何通訊監察譯文在卷可資佐證，且原審所引用之前開通訊監察譯文(他卷第255頁、警卷一第9至13頁、第215至223頁）等，通訊監察時間均在附表編號1至5所示犯行之後，且被告並未曾供述該5次販毒行為是以其何支手機及門號與證人顏克煜聯絡，證人顏克煜亦未明確證稱該5次買毒行為是撥打被告何支手機及門號，顯見原審並未詳細核閱卷證，其就此部分之沒收諭知，乃與事實不符，自應予撤銷。
二、定應執行刑部分：因本院就原判決附表編號13至16部分均已撤銷改判無罪（詳如後述），故原判決所定之應執行刑部分，已因失所附麗，應併予撤銷。
三、不另定應執行刑之說明：被告所犯如附表編號1至5所示各罪，固符合數罪併罰之要件，然應俟全部案件確定後，再由檢察官聲請定其應執行之刑，以提升刑罰可預測性，減少不必要之重複裁判，爰不於本案定其應執行刑（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照），併此敘明。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告、顏克煜（業經本院另行判決）、 黃俊傑 （經原審通緝中）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有；被告、顏克煜、黃俊傑於附表編號13、15所示之時間、地點，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，各自以行動電話門號系爭門號、0000000000號為聯絡工具，以附表編號13、15所示之分工方式，分別販賣1包如附表編號13、15所示金額（實際重量不詳）之甲基安非他命予 楊瑞林 、 卓建彰 ，共2次。被告、黃俊傑於附表編號14、16所示之時間、地點，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以行動電話門號系爭門號為聯絡工具，以附表編號14、16所示之分工方式，分別販賣1包如附表編號14、16所示金額（實際重量不詳）之甲基安非他命予顏克煜、 林宸禕 ，共2次。嗣警方於110年11月3日13時7分許，持拘票拘提林堃炎後實施附帶搜索，當場扣得手機1支(廠牌：IPHONE，含門號0000000000號SIM卡1枚）等，並借提在監執行之顏克煜到案說明，而獲悉上情。因認被告上開部分，亦均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定；至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6821號、99年度台上字第1821號判決意旨參照）。
參、公訴人認被告涉有如附表編號13至16所示共同販賣第二級毒品部分罪嫌部分，無非係以被告之自白，證人楊瑞林、林宸禕、卓建彰、證人即同案被告顏克煜、 郭宇桓 證述情節大致相符，並有被告所用門號0000000000號、顏克煜所用門號0000000000號、郭宇桓所用門號0000000000號、0000000000號、黃俊傑所用門號0000000000號相關通訊監察譯文、相關被告及證人門號申設人資料等為其主要論據。
肆、訊據被告堅決否認有何如附表編號13至16所示共同販賣第二級毒品之犯行，與辯護人共同辯稱：附表編號13至16共同販賣部分，被告雖曾有自白之陳述，但被告稱是被告同居人 張劍鴻 說如果不承認會被禁見，故此部分除被告上開不實之自白及證人黃俊傑之證述外，沒有其餘補強證據，請為無罪諭知。被告上訴意旨另以：附表編號13至16部分，均是黃俊傑個人之販賣毒品行為，與被告無關，對於藥腳楊瑞林、顏克煜、卓建彰、林宸禕如何與黃俊傑聯繫購買毒品，被告並不知情。且黃俊傑該4次所販賣的毒品來源，也不是被告所提供，黃俊傑該4次販賣伊手上之毒品從何而來，被告也不知情。且被告也無收到任何販賣毒品後的交易金額。對於其他犯罪事實被告固有承認，但不能因被告有販賣毒品在先，即直接認定、推定編號13至16這4次毒品來源也一定是被告所提供、也一定有拿到錢，否則將先入為主之觀念，對於毒品一罪一罰，每次均係單獨的犯罪事實需各別認定，也所有違背等語。
伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院就被訴系爭販賣第二級毒品部分認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述此部分所援引有關證據之證據能力。
陸、經查：
一、被告前固曾於警詢、偵查中有自白部分犯行，然辯護人於原審為被告辯稱：被告對其先前於警詢、偵查中之自白任意性及真實性均有爭執等語，被告則辯稱：因110年11月3日張劍鴻晚上9點左右到布袋分局拿衣服給我，張劍鴻跟我說警察跟他說，叫他勸我全部認罪，不然我會被關起來、禁見，沒有辦法再見到他，當時我聽到會害怕等語。證人即被告林堃炎同居人張劍鴻亦於原審審理時證稱：110年11月3日晚上我有送衣服跟一些吃的東西，到布袋分局給林堃炎，林堃炎跟小隊長有交談，我都抱著小孩在旁邊坐而已，坐沒多久小隊長就說小孩睡了、時間也晚了，不然妳帶小孩回家休息，林堃炎也這樣講，說晚了先帶小孩回家休息，後來林堃炎就被帶走，小隊長就送我出來。小隊長送妳出來的過程中是沒跟我講話，是我一直跟他拜託，拜託他幫幫林堃炎，說小孩還這麼小，請你幫幫他，小隊長就說我也沒辦法幫，沒有人幫得了他，只有他幫他自己，已經有10幾個人說他賣毒品，如果不承認的話，就一定會被收押禁見回不來。我聽完後很害怕。小隊長就讓我進去關林堃炎的小房間單獨跟他講話。我第二次回去見林堃炎的時候，我就把小隊長跟我講的話跟他說，小隊長說有10幾個人說你賣毒品，他說你如果不承認的話，一定會被收押禁見回不來，這樣的話我跟小孩怎麼辦。林堃炎聽完之後說好啦我知道了，妳先帶小孩回去休息，我知道要怎麼辦，後來我就出來走了等語（見原審卷一第289至293頁），故被告上開所辯，尚非無據。雖證人即員警 陳聖賢 於原審審理時具結證稱：對本案均無印象等語（見原審卷一第300至305頁），然被告確實於110年11月3日即到布袋分局製作警詢筆錄，於翌（4）日移送嘉義地檢署複訊及作證後，經檢察官諭知5萬元交保後，嗣未曾再經檢察官傳訊即遭起訴等情，亦有被告之警詢、偵訊筆錄在卷可參，再衡諸常情，一般販毒被告於經警方初訊時，為避免否認犯行，而遭檢察官聲請法院羈押禁見，常會有配合員警、檢察官為不實之自白陳述等情，亦時有所聞，故被告於警詢、偵訊時就此部分所為之自白，是否確與事實相符，尚非無疑，仍須查是否與其他事證相符，首先敘明。
二、【如附表編號13部分】
（一）經查，證人楊瑞林於偵查中具結證稱：0000000000是我在使用之電話。（提示監聽0000-000000於110年4月17日1時36分起至同日1時43分11秒止，與你持用0000-000000之通話譯文）譯文內容，是我向郭宇桓購買毒品之對話內容。
我跟郭宇桓約在○○出來的7-11○○門市，講完電話沒多久約五分鐘，我沒有拿錢給郭宇桓，郭宇桓有拿一包安非他命給我。郭宇桓沒有跟我收錢。郭宇桓沒有拿錢。他們都沒有跟我拿錢。我原本是要跟顏克煜買毒品。是郭宇桓出面跟我交易的，郭宇桓拿給我等語（見8822號偵卷第130至131頁）。
（二）證人郭宇桓於偵查中證稱：前次偵訊時，我稱110年4月17日1時43分許，在統一超商○○門市，我依顏克煜指示出面與楊瑞林交易甲基安非他命，但沒有收到錢。這次毒品是顏克煜交給我的。我沒有向楊瑞林收錢，因為顏克煜說把東西拿給他，沒有說要收錢，之後我就不知道，因為楊瑞林都是直接跟顏克煜聯絡。顏克煜說這次是黃俊傑把毒品交給我的，並不是如此，是顏克煜交給我的，但時間久了，我不記得黃俊傑有沒有在旁邊，但我記得毒品是顏克煜交給我的，這部分我沒有收到錢等語（見8822偵卷第212頁）。其於原審亦具結證稱：（提示證人郭宇桓110年4月17日通譯監察譯文，警卷一第199頁）我本來在家裡，楊瑞林說要來載我去○○。要去找顏克煜。除了我跟楊瑞林、顏克煜之外，現場還有黃俊傑。我不清楚黃俊傑跟顏克煜這次賣給楊瑞林的毒品來源。楊瑞林110年4月17日購買毒品這次，我不知道是我還是楊瑞林跟顏克煜聯絡，但我跟楊瑞林有過去找他，顏克煜是跟誰拿甲基安非他命，我不太清楚，他都叫我們在車上等。我跟楊瑞林都在車上。後來甲基安非他命是顏克煜交給楊瑞林等語（見原審卷二第31至38頁），大致相符。
（三）此外，並有郭宇桓持用之0000000000號行動電話與楊瑞林持用之0000000000號行動電話於110年4月17日之通訊監察譯文在卷可參（見警卷一第199頁），是於110年4月17日1時43分許，在臺南市○○區之統一超商○○門市，即由證人郭宇桓出面交付證人楊瑞林第二級毒品之附表編號13部分，證人楊瑞林本來是要向顏克煜購買毒品，但最後是由證人郭宇桓出面交付，且證人楊瑞林當場並未交付500元，郭宇桓亦未收到500元等事實，已堪以認定。
（四）再查，證人顏克煜於原審審理時先具結證稱：111年4月17日賣給楊瑞林的毒品，是從林堃炎那邊拿來的（見原審卷二第41至42頁）。嗣又改稱：楊瑞林在110年4月17日上午1時43分，在統一超商○○門市買的甲基安非他命是誰提供的，我不太記得。賣給楊瑞林的毒品來源應該是黃俊傑。
剛才回答檢察官說是林堃炎，是我真的不太記得等語（見原審卷二第46頁），故證人顏克煜於原審審理時就110年4月17日該次由證人郭宇桓出面交易之毒品來源，先稱是被告，後改稱是黃俊傑，繼再改稱不太記得等語，自已屬前後矛盾不一，且其本身即為藥腳楊瑞林指證之購買對象，本即有利害關係，自難僅憑其前後矛盾不一之證詞，逕認該次毒品交易之來源為被告。
（五）又查，證人黃俊傑固於偵查中亦具結證稱：我於警詢時坦承於110年4月17日1時43分許，在臺南市○○區之統一超商○○門市，以500元販賣甲基安非他命1包給楊瑞林，是由郭宇桓向我拿毒品出面交易是屬實，我隔天有把500元拿給被告等語（見10246偵卷第21至22頁)，然此情與證人郭宇桓、楊瑞林均一致證稱當天原本是要向顏克煜購買毒品，郭宇桓交付之毒品是顏克煜所提供之證述，完全不符，且證人郭宇桓、楊瑞林均一致證稱當天交易並未收取跟交付500元，則證人黃俊傑卻證稱其於隔日即將該次販賣毒品所得500元交付予被告，是否可信，亦非無疑。故證人顏克煜、黃俊傑之上開證詞，因均有重大之瑕疵，而無法互相補強。
（六）綜上，於111年4月17日由證人郭宇桓出面交付予證人楊瑞林之第二級毒品來源，是否確為被告？被告有無從證人黃俊傑處收取該次販賣毒品所得500元？等情，因均屬有疑，自無從使本院形成有罪之心證。
三、【如附表編號14部分】
（一）證人顏克煜於原審審理時具結證稱：我在準備程序時，承認110年5月2日有跟楊瑞林一起去跟黃俊傑買了1500元的毒品，在○○等語（見原審卷二第42頁）。證人黃俊傑於偵查中具結證稱：我於警詢時坦承於110年5月2日2時7分許，在嘉義縣○○鄉○○○代天府旁，以1500元販賣甲基安非他命1包給顏克煜，是屬實等語（見10246偵卷第22頁)。核與證人楊瑞林於偵查中具結證稱：（提示監聽0000-000000於110年5月2日1時18分13秒起至同日2時7分44秒止，與你持用0000-000000之通話譯文）譯文內容我沒有向顏克煜購買毒品。是顏克煜叫我載他去○○村○○○等語（見8822號偵卷第131頁），均大致相符。此外，並有顏克煜持用之0000000000號行動電話與楊瑞林持用之0000000000號行動電話、及黃俊傑持用之0000000000號行動電話於110年5月2日之通訊監察譯文等在卷可參（見警卷一第9至10頁）。是故，於110年5月2日證人楊瑞林確有載證人顏克煜到嘉義縣○○鄉○○○，由證人顏克煜向證人黃俊傑購買1500元之第二級毒品等情，首堪信為真實。
（二）然查：證人顏克煜於原審審理時具結證稱：我於110年5月2日有跟楊瑞林一起在○○跟黃俊傑買了1500元的毒品，我不知道黃俊傑的毒品來源。這次的毒品是黃俊傑拿給我的，那時候只有黃俊傑一個人出來。我晚上去○○是因為打電話問黃俊傑他說他有。黃俊傑這次甲基安非他命的來源是否是林堃炎，我真的不知道，是黃俊傑拿給我的，我只看到他而已等語（見原審卷二第42、46至47頁），另證人楊瑞林於偵查中具結證稱：110年5月2日是顏克煜叫我載他去○○村○○○，我沒有跟顏克煜說我們一起出資，去跟黃俊傑購買安非他命，我沒有買，我沒有錢，我都沒有飯吃了。我只是開車載顏克煜去那邊等語（見8822號偵卷第131頁）。故雖證人黃俊傑於偵查中具結證稱：我隔天有把1500元交給林堃炎等語（見10246偵卷第22頁)。然此部分並無其他任何積極具體事證可資作為補強，且其既是此次出面提供毒品予顏克煜者，是否為圖減輕自己罪刑，而為不實之供述上游，自非無可能，且其目前遭通緝，無法到庭接受交互詰問，擔保其證詞之可信性，單憑證人黃俊傑之上開證述，自亦無從使本院形成被告此部分為有罪之心證。
四、【如附表編號15部分】
（一）經查，證人卓建彰於偵查中具結證稱：門號0000000000是我所使用，警詢時稱110年5月28日20時30分許，在嘉義縣○○市縣○○街00號之○○○汽車旅館，以4000元向顏克煜買了半錢的安非他命。我只有跟他買1次而已。是顏克煜約我去○○○旅館。顏克煜開車來的。他車上有別人，他下車來跟我交易，我不知道車上的人是誰，也不知道車上有幾個人，汽車旅館旁有個巷子，我在巷子裡，車是停在巷子外，顏克煜自己下車走進來跟我交易。我要離開時，我看到顏克煜從車子的後門上車，他們就開走了。我不知道他給我的毒品來源，也沒有問過顏克煜的毒品上游是誰。是朋友講可以向顏克煜買毒品，我與顏克煜是同庄的。我是直接跟顏克煜聯絡。當場給顏克煜錢，他當場給我毒品等語（見他卷第779至781頁）。核與證人顏克煜於原審審理時具結證稱：準備程序我有承認110年5月8日20時30分在嘉義縣○○市○○○街一個汽車旅館有販賣4000元甲基安非他命給卓建彰，該次毒品來源是黃俊傑，當天是黃俊傑載我去的等語（見原審卷二第42至43頁）。以及證人黃俊傑於偵查中具結證稱：我於警詢時坦承於110年5月8日20時30分許，在嘉義縣○○市縣○○街00號之○○○汽車旅館，以4000元販賣甲基安非他命1包給卓建彰，是屬實。本次交易是顏克煜聯絡，並開車載我去，由顏克煜向我拿毒品後出面交易等語（見10246偵卷第23頁)，均大致相符。此外，並有顏克煜持用之0000000000號行動電話」與卓建彰持用之0000000000號行動電話、及黃俊傑持用之0000000000號行動電話於110年5月8日之通訊監察譯文等在卷可參（見警卷一第12頁反面至13頁），是110年5月8日證人卓建彰是在嘉義縣○○市縣○○街00號之○○○汽車旅館附近，向顏克煜購買4000元之第二級毒品，該次毒品來源是黃俊傑，是黃俊傑載顏克煜過去交易等事實，首均堪以認定。
（二）然查：證人顏克煜於原審審理時具結證稱：卓建彰該次毒品來源是黃俊傑，當天是黃俊傑載我去的。不知道黃俊傑毒品跟誰拿的（見原審卷二第42至43頁）。後改稱：110年5月8日20時30分許○○縣政府附近的○○○汽車旅館，卓建彰有透過我去買安非他命。是黃俊傑載我過去的。當時黃俊傑身上就有毒品。當時我先打電話給黃俊傑，他說他有，就過來載我。黃俊傑的毒品來源應該是林堃炎。因為黃俊傑說他是從林堃炎租屋處出來的。他沒有跟我說是從哪個租屋處出來，就說從林堃炎那邊過來。所以我認為黃俊傑那次的毒品來源是林堃炎等語（見原審卷二第47至48頁），嗣再改稱：卓建彰這次...我沒有親眼看到毒品來源，但黃俊傑把毒品交給我後，他跟我說「多歲的」叫他回去。這是黃俊傑講的，但我真的沒有看到等語（見原審卷二第51頁）。故證人顏克煜於110年5月8日在嘉義縣○○市縣○○街00號之○○○汽車旅館附近，交付予證人卓建彰的4000元第二級毒品來源是黃俊傑，應屬無疑。然黃俊傑之上開毒品來源，是否確為被告？單憑證人顏克煜之上開證詞，自尚屬有疑。
（三）而證人黃俊傑於偵查中雖具結證稱：110年5月8日我當天晚上有把其中3000元交給林堃炎，自己保留1000元等語（見10246偵卷第23頁），就此部分亦並無其他任何積極具體事證可資作為補強，且其就此部分既為主要之毒品交付者，是否為圖減輕自己罪刑，而為不實之供述上游，自非無可能，且其目前遭通緝，無法到庭接受交互詰問，擔保其證詞之可信性，故單憑證人黃俊傑之上開證述，自亦無從使本院形成被告此部分為有罪之心證。
五、【如附表編號16部分】
（一）經查，證人林宸禕於偵查中具結證稱：（提示110年5月15日17時13分通話譯文）這次我先拿7000元錢給郭宇桓要買1錢安非他命，我們一起去找「阿兄」拿，拿回來我覺得量有點少，隔天我打給郭宇桓，他說「阿兄」有補給他，剩下補給我的毒品是郭宇桓拿給我的。我於110年5月14日14時，在嘉義縣○○市○○○公廟，向郭宇桓、「阿兄」購買7000元安非他命，後來因為量不夠，所以隔天5月15日晚上8時，在臺南○○○○里○○○廟，由郭宇桓再拿1.2克安非他命補給我，當時顏克煜也在場等語（見他卷第318至319頁）。
（二）核與證人郭宇桓於原審審理具結證稱：（提示證人郭宇桓110年5月15日通訊監察譯文，警卷一第213頁）是 林宸褘 打電話叫我幫他問有沒有毒品，我說要問問看，後來我回答他說我要問別人，後來他就跑去7-11。我當時幫他問黃俊傑。那時候我有黃俊傑的LINE。是用LINE跟黃俊傑聯絡。我不清楚黃俊傑的毒品來源，我跟他不是很熟等語（見原審卷二第33至34頁）。
（三）證人黃俊傑於偵查中具結證稱：我於警詢時坦承於110年5月14日14時許，在嘉義縣○○鄉○○村00號之「○○○公廟」，以7000元販賣甲基安非他命1包給林宸禕，是由郭宇桓向我拿毒品出面交易，事後因為林宸禕反應毒品數量不足，因此我又拿毒品給郭宇桓，讓郭宇桓拿去補給林宸禕，是屬實，林宸禕我也不認識，我也是直接拿毒品給郭宇桓，郭宇桓再收錢來給我等語（見10246偵卷第24頁)。
（四）此外，並有郭宇桓持用之0000000000號行動電話與林宸禕持用之0000000000號行動電話於110年5月15日之通訊監察譯文在卷可參（見警卷一第16頁正、反面），應堪信為真實。故110年5月15日林宸禕先打電話請郭宇桓聯繫要購買毒品後，郭宇桓則聯絡證人黃俊傑，並約在嘉義縣○○鄉○○村00號之○○○公廟，由郭宇桓出面將黃俊傑的甲基安非他命1包交付給證人林宸禕，並收取7000元，後來因林宸禕發現量有不足，故有請郭宇桓補足，郭宇桓有再聯絡證人黃俊傑將量補足，以及證人林宸禕證稱其該次與證人郭宇桓一起去找「阿兄」購買安非他命，該所指之「阿兄」，應即是指證人黃俊傑等情，首應堪認定。
（五）證人黃俊傑固於偵查中具結證稱：（110年5月15日）本次交易。我當天稍後有把其中6000元交給林堃炎，自己保留1000元。5月15日要補毒品給林宸禕時，是郭宇桓先來向我拿毒品後，再自己去拿給林宸禕。這次補給郭宇桓的毒品是我身上還有的，但也都是林堃炎給我的等語（見10246偵卷第24至25頁)，然其上開證述亦並無其他任何積極具體事證可資作為補強，且其為此部分交付毒品者，是否為圖減輕自己罪刑，而為不實之供述上游，自非無可能，且其目前遭通緝，無法到庭接受交互詰問，以擔保其證詞之可信性，故單憑證人黃俊傑之上開證述，自亦無從使本院形成被告此部分為有罪之心證。
柒、撤銷改判之理由（關於原判決附表編號13至16部分）：綜上所述，公訴人前揭所指被告涉有原判決附表編號13至16共同販賣第二級毒品部分之罪嫌，所舉之事證，尚有可疑之處。本院依憑卷附證據，無從得出毫無合理懷疑之有罪確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有檢察官所指之共同販賣第二級毒品犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，本於罪疑唯輕原則，自應就此部分共同販賣第二級毒品部分為被告有利之認定。原審不察，遽就此部分共同販賣第二級毒品部分均為被告有罪之判決，尚有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決關於附表編號13至16部分為不當，非無理由，自應由本院將原判決附表編號13至16有罪部分撤銷，另均為被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第3
64條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中華民國112年6月6日
刑事第三庭審判長法官郭玫利
法官王美玲法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。被告不得上訴。
書記官劉素玲中華民國112年6月6日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
分別販賣部分編號被告販賣時間販賣地點購毒者交易金額（新臺幣）犯罪行為本院主文1林堃炎110年1月初某日嘉義縣○○市○○○街00號0樓之0林堃炎住處顏克煜1,500元林堃炎於前開時間、地點，以前開金額販賣毒品甲基安非他命1包予顏克煜林堃炎販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2110年1月初某日嘉義縣○○市○○○街00號0樓之0林堃炎住處2,500元林堃炎於前開時間、地點，以前開金額販賣毒品甲基安非他命1包予顏克煜林堃炎販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3110年2月4日20時至21時許嘉義縣○○市○○○街00號0樓之0林堃炎住處2,500元（起訴書誤載為1,000元）林堃炎於前開時間、地點，以前開金額販賣毒品甲基安非他命1包予顏克煜林堃炎販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4110年2月底某日17時許嘉義縣○○市○○○街00號0樓之0林堃炎住處2,000元林堃炎於前開時間、地點，以前開金額販賣毒品甲基安非他命1包予顏克煜林堃炎販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5110年3月中旬某日嘉義縣○○市○○○街00號0樓之0林堃炎住處1,500元林堃炎於前開時間、地點，以前開金額販賣毒品甲基安非他命1包予顏克煜林堃炎販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。共同販賣部分13林堃炎、顏克煜、黃俊傑110年4月17日1時43分許台南市○○區○○里0鄰○○000○00號統一超商○○門市楊瑞林500元（林堃炎取得全數款項）林堃炎先將毒品甲基安非他命1包交與黃俊傑，黃俊傑再轉交顏克煜，顏克煜再轉交郭宇桓後，由郭宇桓於前開時間、地點，以前開金額販賣前開毒品予楊瑞林，嗣由黃俊傑向楊瑞林取款項後，全數交與林堃炎林堃炎無罪。14林堃炎、黃俊傑110年5月2日2時7分許嘉義縣○○鄉○○○代天府廟旁顏克煜1,500元（林堃炎取得全數款項）林堃炎將毒品甲基安非他命1包交與黃俊傑後，由黃俊傑於前開時間、地點，以前開金額販賣前開毒品予顏克煜，黃俊傑取得款項後，全數交與林堃炎林堃炎無罪。15林堃炎、顏克煜、黃俊傑110年5月8日20時30分許嘉義縣○○市縣○○街00號○○○汽車旅館對面卓建彰4,000元（林堃炎分得3,000元；黃俊傑分得1,000元）林堃炎先將毒品甲基安非他命1包交與黃俊傑，黃俊傑再轉交顏克煜後，由顏克煜於前開時間、地點，以前開金額販賣前開毒品予卓建彰，顏克煜取得款項後，全數交與黃俊傑，再由黃俊傑、林堃炎以前開方式朋分。嗣因卓建彰向顏克煜反應上開交付之毒品數量不足，故黃俊傑再交付數量不詳之甲基安非他命與顏克煜，由顏克煜於不詳時間、地點交與卓建彰林堃炎無罪。16林堃炎、黃俊傑⑴110年5月14日14時許⑴嘉義縣○○市○○○公廟（起訴書誤載為於○○王宮）林宸褘7,000元（林堃炎分得6,000元；黃俊傑分得1,000元）林堃炎先將毒品甲基安非他命1包交與黃俊傑，黃俊傑再轉交郭宇桓後，由郭宇桓於前開⑴時間、地點，以前開金額販賣前開毒品予林宸褘，郭宇桓取得款項後，全數交與黃俊傑，再由黃俊傑、林堃炎以前開方式朋分。嗣因林宸褘向郭宇桓反應上開交付之毒品數量不足，故黃俊傑再交付數量不詳之甲基安非他命與郭宇桓，由郭宇桓於前開⑵時間、地點交與林宸褘林堃炎無罪。⑵110年5月15日20時許⑵臺南市○○區○○里○○○廟（起訴書誤載為○○公廟）卷宗清單1、警卷一：嘉布警偵字第1100012512號卷2、警卷二：嘉布警偵字第1100014783號卷3、警卷三：嘉布警偵字第1100014844號卷4、警卷四：嘉縣警刑偵二字第1100054607號卷5、他卷：嘉義地檢署110年度他字第672號卷6、8822偵卷：嘉義地檢署110年度偵字第8822號卷7、8839偵卷：嘉義地檢署110年度偵字第8839號卷8、10246偵卷：嘉義地檢署110年度偵字第10246號卷9、10445偵卷：嘉義地檢署110年度偵字第10445號卷10、10447偵卷：嘉義地檢署110年度偵字第10447號卷11、發查卷：嘉義地檢署110年度發查字第21號卷12、查扣卷一：嘉義地檢署110年度查扣字第878號卷13、查扣卷二：嘉義地檢署110年度查扣字第1034號卷14、查扣卷三：嘉義地檢署110年度查扣字第1060號卷15、職議卷：嘉義地檢署111年度職議字第296號卷16、原審卷一：臺灣嘉義地方法院111年度訴字第243號卷一17、原審卷二：臺灣嘉義地方法院111年度訴字第243號卷二18、本院卷：臺灣高等法院臺南分院112年度上訴字第167號卷