裁判字號：臺灣 新北 地方法院102年訴字第48號刑事判決
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第48號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告丁秀玉選任辯護人張文寬律師上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第13573號），本院判決如下：
主文丁秀玉犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。又明知禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及未扣案之販賣毒品所得電腦主機壹台（價額為新臺幣柒仟元）均沒收之，如電腦主機全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁秀玉前於民國100年間因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第894號判處有期徒刑5月確定，並於100年9月13日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲 基安 非他命乃毒品危害防制條例所定第二級毒品，復為中央衛生主管機關明令公告之禁藥，依法不得販賣及轉讓，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，以其門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，
先後5次於附表所示交易時間，與 梁樹城 之門號0000000000、0000000000號行動電話聯繫，並於電話中就如附表所示交易標的議妥價金，其後在附表編號第1、2、4、5號所示交易地點，以同附表所示交易標的數量及價金，販賣第二級毒品甲基安非他命予梁樹城4次，另附表編號第3號部分雖已議妥價金，惟其後並未實際完成交易而販賣未遂。
㈡於101年4月7日19時許，在其位於新北市○○區○○路○○
○巷○○弄○○○○號2樓居所內，以將甲基安非他命（量微，顯然未逾純質淨重10公克）置入玻璃球吸食器後供梁樹城點火燒烤吸入其煙霧之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予梁樹城1次。
嗣經警依法聲請對丁秀玉所持上開門號進行通訊監察，並於
101年5月16日11時30分許持搜索票至其上開居所執行搜索，另於101年6月6日19時40分許，因施用毒品案件（業經本院另以101年度簡字第5089號判決在案）為警查獲，並扣得上開門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1枚），因而查悉上情
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。本案證人梁樹城於警詢及偵訊時所言，及證人 陳秉凡 （原名 陳欽銘 ）於偵訊時所言，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，並經辯護人否認其證據能力，惟查梁樹城、陳秉凡於偵訊時所言，均係於偵查中向檢察官所為陳述，並依法定程序全程錄音及製作筆錄，客觀上並無顯不可信之情況，依法自得作為證據。至梁樹城於警詢時所言，則與其於本院審理時具結證述情節大致相符，爰以其於本院審理時所為證言，作為本案認定事實之依據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5定有明文。次按司法警察機關依通訊保障及監察法規定之法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，保存當時通訊之內容，其真實性之保障極高，具有一定程度之不可代替性。又司法警察（官）為調查犯罪情形及蒐集證據之必要，先就監聽中蒐集所得之通訊者之對話予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。惟其並非以物之性質作為證據，而係以文書內容即譯文所陳述之事實供為證據資料，性質上實與一般供述證據無殊，其證據能力之有無，應分別依通話內容之如何為衡。如其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，應屬被告在審判外所為不利於己之陳述，依自白法則評價其得否為證據，無關乎傳聞法則之適用。若其通話內容純然涉及有關第三人之犯罪事實者，就該第三人之案件而言，則屬於被告以外之人在審判外之陳述，依傳聞法則定其有無證據能力（最高法院98年度台上字第7231號判決參照）。本案所引通訊監察譯文之內容乃被告丁秀玉與證人梁樹城所為各次販賣第二級毒品之通聯，且譯文內容與真實通聯情形相符，均為被告所不否認。其中被告之陳述部分，因屬被告於審判外之自白，故無傳聞證據之適用，而證人梁樹城之陳述部分，則屬被告以外之人於審判外之陳述，原無證據能力，然因辯護人已於本院準備程序及審理時表示不爭執其證據能力，依據首揭規定，此部分為證明被告犯罪之重要證據，本院認為適當，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就事實欄第一㈡段所示轉讓第二級毒品犯行部分，業已坦承不諱，核與證人梁樹城、陳秉凡於偵訊及本院審理時具結證述情節大致相符，堪信真實。次就事實欄第一㈠段所示販賣第二級毒品部分，被告雖矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，並略辯稱：附表編號1部分，是梁樹城向伊借用，而非向伊購買，伊雖有交付甲基安非他命0.5公克給梁樹城，但並未收取任何價金，後來梁樹城有無還伊，伊忘記了；編號2至5部分，伊並未於各次時、地交付甲基安非他命給梁樹城，亦未收取梁樹城所交付的金錢，其中編號3部分梁樹城只是單純向伊詢價，編號4部分伊雖有收受電腦主機
1台，但也有付現金新臺幣（下同）7,000或8,000元給梁樹城，而非以2包甲基安非他命來抵債；伊不知道梁樹城為何要這樣陷害伊 云云 ，辯護人另略辯稱：被告所為附表編號
1及事實欄第一㈡段所示犯行，均僅犯轉讓第二級毒品罪，因被告業已坦承犯罪，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並考量其所為顯堪憫恕，再依刑法第59條減輕其刑，其餘部分均請諭知無罪判決等語，惟查：
㈠經警依法向臺灣士林地方法院聲請對被告持用之門號000000
0000號行動電話進行通訊監察，發現其曾於附表所示各次交易時間，以該門號與梁樹城之門號0000000000、0000000000號行動電話聯繫販賣第二級毒品事宜，其通聯情形如下：
⒈附表編號1之通訊監察譯文（偵字卷第115頁）：
①時間：101.02.2617：02：35（受話）
內容：「B（梁樹城）：可以先借我半個，我初5拿給
妳好不好？A（被告）：不行啦。B：我都找不到妳且我也都買很少妳不要講出去我再拿給妳。
A：可是你都很久。B：29號之前拿給妳。A：好啦。」②時間：101.02.2617：22：42（受話）
內容：「A（被告）：喂。B（梁樹城）：我到了。A
：叫「＊＊」幫我拿下去。」⒉附表編號2之通訊監察譯文（偵字卷第116頁）：
①時間：101.03.2817：33：47（受話）
內容：「A（被告）：喂。B（梁樹城）：喂，跟上次
一樣ㄚ。A：是喔！B：有嗎？A：2000喔？B：2000？2500ㄚ。A：好。B：好，我過去了。
②時間：101.03.2817：49：01（受話）內容：「B（梁樹城）：開門，在樓下。A（被告）：
喔。」⒊附表編號3之通訊監察譯文（偵字卷第116頁反面）：
①時間：101.03.2818：39：22（受話）
內容：「A（被告）：喂。B（梁樹城）：處理4個多
少錢？A：4個？我等一下打給你。B：好。」②時間：101.03.2818：40：22（發話）
內容：「B（梁樹城）：喂。A（被告）：16。B：喂
。A：16。B：好。」③時間：101.03.2819：12：56（受話）
內容：「B（梁樹城）：喂。A（被告）：喂。B：剛剛跟妳講那個有沒有？拿3個少1000塊可不可以？A：拿什麼？B：少1000塊。A：少1000塊，不行啦，外面人家已經不出這樣子了。B：是喔，妳有嗎？現在有嗎？
A：有ㄚ。B：留給我。A：好。」④時間：101.03.2819：12：56（受話）
內容：「A（被告）：喂。B（梁樹城）：開門。」⒋附表編號4之通訊監察譯文（偵字卷第117頁）：
①時間：101.04.0716：53：46（受話）
內容：「B（梁樹城）：喂，有沒有要收電腦主機？A
（被告）：什麼？B：新的電腦主機，新的ㄚ，
4核心。A：要幹嘛？。B：要不要收？電腦新出來。A：多少錢？B：7000ㄟ。A：不收ㄚ，7000那麼貴？B：那看多少錢妳要收，幾臺？1台，的ㄚ，4核心？A：拿來看看ㄚ。B：好。
」⒌附表編號5之通訊監察譯文（偵字卷第117頁）：
①時間：101.04.2316：36：17（受話）
內容：「...B（梁樹城）：我這邊有問題啦。A（被告
）：出狀況喔。B：是，然後他們麻煩你，讓妳賺一些啊。A：很高嗎？很高高嗎？。B：不是那個問題，退掉啊，退掉之後看妳哪邊能不能先幫我那個，先幫我處理啊。A：幫你出喔？B：
不是。A：不然哩，直接講啦。B：就是我要那個啊，幫我調啊。A：可是這要麻煩人家ㄟ，我自己也是麻煩人家ㄟ。B：是喔。A：對啦。B：要多少錢啊？A：很高啊，你沒辦法接受啊。
B：多少？A：就96、98啊。B：一半也是喔？
A：一半就對半啊。B：好，一半啊。A：可是我要打電話麻煩人家。B：幫我問一下好不好。
A：好。」②時間：101.04.2317：54：37（受話）
內容：「B（梁樹城）：妳有幫我問好了嗎？A（被告
）：還沒有喔。因為人家早上才從龍潭回來而已。...」③時間：101.04.2413：53：16（受話）
內容：「B（梁樹城）：我到時候拿過去給妳，好不好
？A（被告）：什麼時候？B：差不多1個小時內趕到妳那邊，我看我這邊有多少我先收過來，我再過去那邊把我另外一半的錢付給妳。A：另外錢？B：把我另一半的錢付給妳。A：我都沒去處理ㄚ。B：今天勒。A：今天有去處理ㄚ，我以為你昨天已經處理了，你錢都沒拿給我，我怎麼那個。B：我等一下就拿過去。A：好。」④時間：101.04.2414：43：54（受話）
內容：「B（梁樹城）：在公司？A（被告）：喔。B
：那怎麼辦？A：你多久會到？B：我現在在雙十路ㄟ。A：好好好。」⑤時間：101.04.2419：27：32（受話）
內容：「A（被告）：喂。B（梁樹城）：5分鐘就到
了。」⑥時間：101.04.2419：36：41（受話）
內容：「A（被告）：喂。B（梁樹城）：到了。」上揭通聯內容均係被告與梁樹城之對話乙節，業據被告供承無訛，核與證人梁樹城證述相符，並有臺灣士林地方法院10
1年聲監字第12號、101年聲監續字第78號、101年聲監續字第151號、101年聲監續字第235號通訊監察書（含電話附表）及上開通訊監察譯文在卷可稽（偵字卷第109至117頁），堪認真實。
㈡針對上揭通聯內容，證人梁樹城於偵訊及本院審理時所證情節如下：
⒈附表編號1部分：證人梁樹城於偵訊時證稱：因為我沒有
錢，所以先跟被告借0.5克甲基安非他命，並且說等5日我發薪水再給她。她是於通話當天晚上在她員山路2樓住處拿0.5克的甲基安非他命給我，我當場並未付款，她跟我說因為她要去易科罰金分期付款，所以要我在當月29日前給她錢，所以我就於29日之前某日拿錢給他（詳細日期忘記）。我確定這一次我有跟她拿甲基安非他命，且後來也有給她2,000元的價金等語（偵字卷第129頁），核與其於本院審理時證述內容（本院卷第105、106頁）大致相符。
⒉附表編號2部分：證人梁樹城於偵訊時證稱：這次是我要
跟被告買2,000到2,500元毒品，後來她也有在她員山路住處2樓拿約0.5克的甲基安非他命給我等語（偵字卷第
138頁），核與其於本院審理時證述內容（本院卷第105、106頁）大致相符。次就被告該次販賣0.5克甲基安非他命之價格究係2,000元或2,500元部分，因證人梁樹城於本院審理時業已明確證稱：當天比較早的這次交易（按即附表編號2部分）1克賣我4,000元（亦即0.5克2,00
0元）等語，且依罪疑有他利於被告之證據法則，有關販賣價格之認定，亦應以價格較低者（按即2,000元）較有利於被告，爰依此而為認定，並更正起訴書附表編號2有關販賣所得部分之記載，附此說明。
⒊附表編號3部分：證人梁樹城於偵訊時證稱：我打這一通
給被告時，是我已經買完甲基安非他命離開她住處後，覺得太貴，想問她買4個即4克甲基安非他命要多少錢，她回答我4克是16,000元。譯文中我說「拿3個少1,000元」是因為我錢不夠，所以想跟她講價，拿3個少1,000元。後來我有打電話叫她開門，「應該」有去跟她拿毒品，不過這一次拿的毒品金額和數量我忘記了等語（偵卷第13
8頁），核與其於本院審理時證述內容（本院卷第105、
106頁）大致相符。⒋附表編號4部分：證人梁樹城於101年6月19日偵訊時證
稱：陳欽銘（按即陳秉凡，下同）有陪我上去被告住處那次，被告是拿兩克甲基安非他命給陳欽銘，是以陳欽銘拿過去的電腦主機抵價等語（偵字卷第59頁），101年7月24日偵訊時則證稱：當天是因為陳欽銘請我找人買他的電腦，所以我就帶他去找被告，被告當時表示她沒有錢，所以就從桌下抽屜裡的小鉛筆盒裡面拿出兩包，並且丟在桌上說：「錢沒有啦，這個拿去」，我當場先幫陳欽銘收下來，因為他在講電話，離開時陳欽銘說他要現金不要毒品，我們因此發生爭執，後來毒品在騎車半途上遺失了等語（偵卷第69頁），101年10月5日偵訊時亦證稱：這次是我跟陳欽銘拿電腦主機一起去找被告，後來被告就給我2克的安非他命，作為購買主機的對價，然後叫我離開，之後她也沒有再給我買主機的7,000元。被告丟兩克在桌上時，陳欽銘正在打電話，所以我就收起來，後來我跟陳欽銘說被告不給現金，只給兩克甲基安非他命等語（偵卷第
138至139頁），核與其於本院審理時證述內容（本院卷第103、104、106頁）大致相符，亦與證人陳秉凡於偵訊及本院審理時具結證述情節（偵字卷第68至69頁，本院卷第99至102）大致吻合。
⒌附表編號5部分：證人梁樹城於偵訊時證稱：這一次是我
於101年4月23日先叫被告幫我問價錢，後來我也有到三重、南港找毒品，可是都沒有找到，所以才又再打電話問被告。101年4月24日14時43分許我打電話給被告說我在雙十路後沒多久，我有48,000元給她，她也有先拿兩克給我，當晚19時36分許，我又再次去員山路2樓住處，她才又補給我剩下的15克等語（偵卷第139頁），核與其於本院審理時證述內容（本院卷第105頁反面、第106頁）反面至第107頁）大致相符。
㈢查被告於警詢時自稱其與證人梁樹城間並無仇恨或財務糾紛
（偵字卷第5頁），嗣於本院審理時亦為相同陳述（本院卷第108頁反面至第109頁），核與證人梁樹城於偵訊時所述相符（偵字卷第58頁反面）。梁樹城與被告間既無任何嫌怨仇恨，復知其所證內容均將作為認定被告涉犯販賣第二級毒品重罪之依據，而仍為前後一致之不利陳述，復已具結擔保所言屬實，衡情應無刻意捏造事實陷害被告，同時自陷偽證嚴厲罪責追訴處罰風險之可能性，故其所言當具相當之可信性。況查證人梁樹城前揭證言除與上開通訊監察譯文之內容及證人陳秉凡於偵訊、本院審理時證述情節相符外，由被告於偵訊時自稱：101年2月26日的譯文（按即附表編號1）是我跟梁樹城的對話，當時他跟我借半個（即半克）的甲基安非他命（偵字卷第134頁）；101年3月28日的譯文（按即附表編號2、3）是我跟梁樹城的對話，其中的2,000、2,500應該是毒品的價格，4個是指4克甲基安非他命，拿三個少1,000元應該是他叫我幫他拿甲基安非他命（偵字卷第143頁）；今年某日晚上6、7點以後，梁樹城帶他一名男子到我家那次（按指附表編號4），我有買下電腦主機等語（偵字卷第133頁），於本院準備程序期日時亦稱：附表編號1部分，梁樹城是要跟我拿0.5（的安非他命）；拿三個少拿一千元應該是問甲基安非他命的價格等語（本院卷第
71頁），迨本院審理時復稱：101年2月26日的譯文（按即附表編號1）是梁樹城要跟我借0.5克的甲基安非他命；偵字卷第116頁反面的通訊監察譯文（按即附表編號3）是梁樹城叫我問甲基安非他命的價錢；偵字卷第117頁的通訊監察譯文（按即附表編號4）是梁樹城問我要不要收電腦；偵字卷第117頁的通訊監察譯文（按即附表編號5）中的「
96、98」是1兩甲基安非他命的價錢等語（本院卷第108頁），可知其就上開通訊監察譯文中「半個」、「2000？2500ㄚ」、「4個」、「3個少1,000」、「電腦主機」、「96、98」等代號之解讀，亦與證人梁樹城證述內容相符，益徵梁樹城證言之真實性。
㈣按買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉
，而按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者依所販賣之毒品種類， 尤科 以死刑、無期徒刑或7年、5年以上有期徒刑不等重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案被告雖以前詞置辯，然而：
⒈關於附表編號1部分，被告確曾交付0.5公克的甲基安非
他命給梁樹城乙節，業據其於於本院審理時供承不諱，核與證人梁樹城歷次所證相符，應堪信為真實。次就被告於交付毒品予梁樹城後，有無收取價金乙節，其於偵訊及本院審理時雖均陳稱：我不記得他後來有沒有給我錢云云（偵字卷第134頁），惟由被告於該次交易過程中陳稱：「可是你都很久」等語，可知其十分在意梁樹城有無歸還之事，參以甲基安非他命之單價昂貴，且被告與梁樹城雖無仇恨糾紛，但亦非至親密友，倘係單純借用，當需儘速歸還，如未歸還，當即催討，而無放任甚至遺忘之理，故其辯稱：我不記得他後來有沒有給我錢云云，顯與常理不符。另由被告於本院審理時自稱：伊係向臺北的1位哥哥購買甲基安非他命，如果拿2到3公克要1萬元左右，但如果只拿1公克則要價4到5,000元，如果拿比較多則要價3,000元，伊每次通常都是買1萬元上下等語（本院卷第
109頁），可知被告通常購買甲基安非他命之單價應為每公克3,000元（亦即每半克1,500元），如與證人梁樹城所證附表編號1之毒品交易價額為0.5公克2,000元相較，即有500元之價差；如再與前述第㈠⒉①段所示譯文（即附表編號2部分）中「2000？2500ㄚ」之較高數相較，其價差更高達1,000元，足見被告於與梁樹城進行甲基安非他命毒品之交易過程中，實非毫無利益可圖。是其辯稱：附表編號1部分，伊忘記後來梁樹城有無還伊，伊所為僅係轉讓，而非販賣云云，諒係事後卸責之詞，不足採信。
⒉關於附表編號2部分，被告於偵訊時辯稱：101年3月28
日17時的譯文，是梁樹城打電話給我，問我毒品的價格，我忘記該次有無拿毒品給他云云（偵字卷第143頁），惟於本院102年3月25日準備程序期日時則改稱：這次應該是在講遊戲幣云云（本院卷第71頁），迨本院審理時則再改稱：我不知道他電話中在跟我講些什麼云云（本院卷第
108頁），前後所言反覆不一，且與前述第㈠⒉段所示譯文內容不符，顯不可採。至於同日18、19時之通訊監察譯文中（即附表編號3部分），雖亦出現「開門」之內容，表示梁樹城已抵達被告上開居所，惟查證人梁樹城於偵訊時僅稱：我有打電話叫她開門，「應該」有去跟他拿毒品等語（偵字卷第138頁），嗣於本院審理時更明確證稱：
這次有無拿到毒品我忘記了；我在偵查中跟檢察官說「應該有去跟她拿毒品」，意思是我不確定有無去拿毒品等語（本院卷第105、106頁），此外復無其他證據證明梁樹城當日19時許抵達被告上開居所後，確實有交付價金給被告及向被告收取毒品之事實，自難僅因上開通訊監察譯文出現「開門」2字，即謂該次必已完成毒品交易。是公訴人認定被告此次所為係犯販賣第二級毒品既遂罪，容有誤會。另依現存事證，雖然無法證明被告與梁樹城業已完成毒品交易，惟由譯文中「B（梁樹城）：拿3個少1000塊可不可以？A（被告）：少1000塊，不行啦，外面人家已經不出這樣子了。B：是喔，妳有嗎？現在有嗎？A：有ㄚ。B：留給我。A：好。」等內容，可知兩人於電話中已就買賣第二級毒品所涉必要之點達成意思表示之合致，其後不久，梁樹城旋又撥打第2通電話請被告開門，益徵被告與梁樹城間確有以上開價額買賣第二級毒品甲基安非他命之真意，此與單純詢價行為相比，顯然有別。故縱使被告此次並未實際交付甲基安非他命予梁樹城，仍應已著手於販賣第二級毒品行為之實行。
⒊關於附表編號4部分，被告雖辯稱：伊當日有付現金7,00
0或8,000元給梁樹城，而非以2包甲基安非他命來抵債云云，惟查證人陳秉凡及梁樹城於偵訊時均一致證稱被告係從桌下抽屜裡的小鉛筆盒拿出兩包毒品丟在桌上等語（偵字卷第68、69頁），迨本院102年5月16日審理時，證人梁樹城亦明確證稱被告當時確實有打開抽屜拿出兩包甲基安非他命丟在桌上等語（本院卷第103、104頁）。次就陳秉凡有無看到被告丟兩包甲基安非他命在桌上乙節，證人陳秉凡於本院審理時前後所言雖然稍有出入，然查證人梁樹城於本院審理時業已證稱：我不確定他（按指陳秉凡）有沒有看到等語（本院卷第104頁反面），且經本院針對陳秉凡接受檢察官偵訊當時之客觀情形對其進行補充訊問後，其亦明確證稱：檢察官當時並沒有暗示我應該如何講，我在偵訊時確實也有講這些話，只是我現在忘記我實際上有無看到這一幕（按指被告丟兩包甲基安非他命在桌上之情形）等語（本院卷第102頁），參以本院審理期日距離101年4月7日已逾1年，衡情難免會有記憶模糊之情形，應認其偵訊時所言，較可採信。此外，復查無任何被告當日曾經支付現金7,000或8,000元給梁樹城之證據，自難僅因其空言辯駁，即遽信為真。
⒋關於附表編號5部分，被告於偵訊及本院準備程序期日均
陳稱：101年4月24日之通訊監察譯文，是在講甲基安非他命的事，他說他處理好了要拿過來給我試毒品云云（偵字卷第144頁），惟於本院審理時則改稱：譯文內容是他要跟我合資，他問我有無叫人家幫我處理，這次我沒有給他毒品，他也沒有拿錢給我，譯文也有提到幫我問好不好等語（本院卷第108頁反面），前後所言顯屬齟齬。次觀該次通訊監察譯文內容，可知梁樹城業於電話中明確提到要把另一半的「錢」付給被告，核與被告辯稱：梁樹城是要拿毒品給被告試云云，亦顯不符。另若梁樹城前往被告上開居所的目的，是要拿毒品給被告試，又何需先後於同日14時許及19時許兩度前往被告居處？凡此均與常理有所扞格，故其前揭所辯，諒係事後卸責之詞，不足採信。㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告事實欄一㈠中附表編號1、2、4、5所為，均係犯
毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告事實欄一㈠中附表編號3所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡查甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定第二級毒品，惟
「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣雖經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。次按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑6月以上、5年以下有期徒刑得併科新臺幣70萬元以下罰金為重。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論參照，最高法院97年度台上字第2158號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決亦同此見解）。本案被告所為如事實欄一㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命予梁樹城之數量，僅供其當場以玻璃球吸食器施用數口，顯無毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之情形，自應優先適用藥事法處罰。是核被告此部分所為，應係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢查被告前於100年間因施用毒品案件，經本院以100年度簡
字第894號判處有期徒刑5月確定，並於100年9月13日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案
6罪，均構成累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑中「無期徒刑」部分依刑法第65條第1項規定不再加重外，均依法加重其刑。
㈣按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）參照）。被告事實欄一㈠中附表編號3所示犯行部分，因已於電話中與梁樹城完成議價程序，故已著手於犯罪行為之實行，惟其後並未實際完成交易，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項減刑其刑，並先加後減之。
㈤本院經審理後，認被告事實欄一㈠中附表編號3所示犯行，
係犯販賣第二級毒品未遂罪，核與起訴書所認定之販賣第二級毒品既遂罪，雖有行為態樣之不同，但因其罪名同為販賣第二級毒品罪，且其基本犯罪事實仍屬同一，故無引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條之必要，併此說明。
㈥被告所犯前述4個販賣第二級毒品既遂罪、1個販賣第二級
毒品未遂罪及1個明知禁藥而轉讓罪之犯罪時間不同，且其各次犯行間並無預先謀劃之關連性，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰之。
㈦按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項固有明文。惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。本案被告事實欄第一㈡段所示轉讓安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會決議同此見解）。至事實欄第一㈠段中附表編號1所示販賣第二級毒品部分，因被告於偵查及審理時從未自白犯罪，當亦無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。是辯護人辯稱：請依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所為附表編號1及事實欄第一㈡段所示犯行，減輕其刑云云，容有誤會。
㈧按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。次就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查被告被訴販賣第二級毒品既遂罪之最低法定刑為有期徒刑7年、販賣第二級毒品未遂罪之最低法定刑為有期徒刑3年6月、明知禁藥而轉讓罪之最低法定刑為有期徒刑2月，與各該犯罪之最重法定刑間均有相當之量刑空間，而可區分各種販賣或轉讓第二級毒品或禁藥之數量或其他客觀情狀，予以適度處刑，而非法定刑度過高，導致必有情輕法重之情形，況查被告對於上開販賣第二級毒品既遂罪（4罪）及未遂罪（1罪）均係否認犯罪，復無其他足以引起一般人同情而顯可憫恕之客觀情狀，自無另依刑法第59條減輕其刑之必要。是辯護人請依刑法第59條減輕其刑云云，難認有據。
㈨爰審酌被告明知甲基安非他命流毒無窮，除轉讓該種禁藥予
他人1次外，復為謀一己私利，多次販賣該種毒品牟利，戕害國民健康及社會秩序，應予非難，另其除有前述構成累犯之前案紀錄外，復於100至101年間先後因施用第二級毒品案件，經本院以100年度簡字第7292號判處有期徒刑5月確定、以100年度簡字第8897號判處有期徒刑6月確定、以
101年度簡字第1244號判處有期徒刑6月確定、以101年度易字第2906號判處有期徒刑5月確定，及以101年度簡字第5089號判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，足徵其素行不佳，兼衡其犯罪動機及目的、智識程度（國中肄業）、生活狀況、各次販賣或轉讓甲基安非他命之數量及所得利益、犯後態度等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈩按毒品危害防制條例第19條第1項規定採義務沒收主義，故
販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。又上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號判決參照）。另上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）參照）。經查，被告用以聯絡販賣第二級毒品事宜之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）乃被告所有之物，業據其於偵訊時供承在案（偵字卷第35頁），嗣亦於101年6月6日遭警於本院101年度簡字第5089號案件所查扣，爰依上開規定沒收之。又附表4所示電腦主機1台（價額為7,000元）乃被告該次販賣毒品所得之物，惟因尚未扣案，爰依上開規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告所為如附表編號1、2、
5所示販賣第二級毒品罪所得之各筆款項，因均未扣案，故依上開規定於各該犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於員警於101年5月16日執行本案搜索時，雖在被告上開居所扣得甲基安非他命殘渣袋
2個，惟查該2個殘渣袋乃被告自己施用第二級毒品所用之物，業據其於本院審理時供述明確（本院卷第109頁），復無證據證明其與本案被告各項犯罪事實有何關連，檢察官亦未請求沒收，爰不對之諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，藥事法第83項第1項，刑法第11條前段、第25條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王俊棠到庭執行職務。
中華民國102年5月31日
刑事第九庭審判長法官王綽光
法官劉景宜法官楊明佳┌─────────────────────────────────────┐│附表│├──┬────┬────┬────┬────┬──────────────┤│編號│交易時間│交易地點│交易標的│交易價金│宣告刑│├──┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│1│101年2│丁秀玉位│第二級毒│現金新臺│丁秀玉販賣第二級毒品，累犯，│││月26日17│於新北市│品甲基安│幣（下同│處有期徒刑柒年捌月。扣案之門│││時22分許│中和區員│非他命0.│）2,000│號0000000000號行動電話壹支（││││山路581│5公克│元（梁樹│含SIM卡壹枚）沒收之；未扣案││││巷31弄1││城於101│之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒││││之12號2││年2月29│收之，如全部或一部不能沒收時││││樓之居所││日某時許│，以其財產抵償之。││││││在丁秀玉│││││││左列居所│││││││交付之）││├──┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│2│101年3│同上址│第二級毒│現金2,00│丁秀玉販賣第二級毒品，累犯，│││月28日17││品甲基安│0元│處有期徒刑柒年捌月。扣案之門│││時49分許││非他命0.││號0000000000號行動電話壹支（│││││5公克││含SIM卡壹枚）沒收之；未扣案│││││││之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒│││││││收之，如全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。││││││││├──┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│3│101年3│同上址│第二級毒│約定價格│丁秀玉販賣第二級毒品未遂，累│││月28日19││品甲基安│為12,000│犯，處有期徒刑伍年。扣案之門│││時12分許││非他命3│元（並未│號0000000000號行動電話壹支（│││││公克│實際完成│含SIM卡壹枚）沒收之。││││││交易）│││││││││├──┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│4│101年4│同上址│第二級毒│電腦主機│丁秀玉販賣第二級毒品，累犯，│││月7日19││品甲基安│1台（價│處有期徒刑捌年。扣案之門號09│││時許││非他命2│值7,000│00000000號行動電話壹支（含SI│││││公克│元）│M卡壹枚）及未扣案之販賣毒品│││││││所得電腦主機壹台（價額為新臺│││││││幣柒仟元）均沒收之，如電腦主│││││││機全部或一部不能沒收時，追徵│││││││其價額。│├──┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│5│101年4│同上址│第二級毒│現金48,0│丁秀玉販賣第二級毒品，累犯，│││月24日14││品甲基安│00元│處有期徒刑捌年陸月。扣案之門│││時43分許││非他命17││號0000000000號行動電話壹支（│││││公克（其││含SIM卡壹枚）沒收之；未扣案│││││中15公克││之販賣毒品所得新臺幣肆萬捌仟│││││係於同日││元沒收之，如全部或一部不能沒│││││19時36分││收時，以其財產抵償之。│││││許交付）││││││││││└──┴────┴────┴────┴────┴──────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊姍錞中華民國102年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。