裁判字號：臺灣雲林地方法院105年簡字第110號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：賭博
臺灣雲林地方法院刑事簡易判決105年度簡字第110號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林桂芳上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5023號、104年度偵字第5582號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常訴訟程序（原案號：105年度易字第21
0號），逕以簡易判決處刑如下：
主文林桂芳共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起陸個月內，參加法治教育貳場次。扣案如附表⒈所示之物，均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實
林桂芳明知 黃育輝 （涉及賭博部分，另聲請簡易判決處刑）所經營址設雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號1、2樓之「飛馬電子遊藝場」不得賭博財物，仍與黃育輝、 吳怡葦 、 伍尚林 及 紀榮昌 共同基於圖利賭博之犯意聯絡，自民國102年間某日開始，由黃育輝在 上開 遊藝場內利用所擺設共18臺之賭博性電玩機檯（含IC板18片），供不特定之多數賭客於該店內賭博財物，期間，黃育輝並分別以月薪新臺幣（下同）
2萬4,000元、1萬5,000元、日薪1,000元及月薪2萬3,
000元之代價，僱用均知情之吳怡葦（103年6月某日至同年7月間某日開始任職）、伍尚林（103年6月某日至同年
7月某日開始任職）、紀榮昌（103年8月某日至104年8月間代班，另吳怡葦、伍尚林及紀榮昌涉及賭博部分，均另為緩起訴處分）及林桂芳（104年8月初某日至同年月19日擔任店員），於上開店內為開分及與客人換錢之賭博行為。黃育輝所經營上開賭博電玩店之賭博方法係依各臺不同之性質，分別採不同兌換比例之開分制，即賭客交付不等賭金予開分員，開分員則開同額之積分與賭客，賭客則依各賭博性電子遊戲機不同之玩法下注，若押中可贏得倍數不等之積分，若未押中則賭金歸黃育輝所有，洗分時則由開分員兌換與積分相同或依積分比例計算之現金予賭客。賭客 林子揚 （涉及賭博部分，另為職權不起訴處分）於104年8月19日前某日，於上開店內開分並把玩店內之電玩機檯，於贏得6萬分之分數後，向上開店員吳怡葦表示要洗分，吳怡葦隨即於洗分後，將兌換之賭金1,500元放在廁所內馬桶蓋上之面紙盒下方壓著，林子揚再至廁所拿取該賭金；另於同年月初某日，以前述同樣之把玩電玩及換錢過程，向店員吳怡葦換取1,
000元之賭金；又於同年8月19日前之某日，以前述同樣之把玩電玩及換錢過程，向店員伍尚林換取1,000元之賭金；另於同年月19日前之某日，以前述同樣之把玩電玩及換錢過程，向林桂芳換取2,000元之賭金。嗣警於104年8月19日10時40分許，持臺灣雲林地方法院所核發之搜索票至上開店內執行搜索，並扣得「霹靂名銖」6臺、「賽馬大亨」2臺、「水滸傳」2臺、「 愛麗絲 」1臺、「 野蠻 」1臺、「封神榜」1臺、「大舞台」1臺、「龍飛鳳舞」1臺、「金元寶」2臺及「七龍珠」1臺等共18臺賭博電玩機檯(含IC板18片)、監視器主機1臺、監視鏡頭1個、保留卡14張、點數卡23張、開分時間表4張、代幣33枚、電話聯絡簿1本及現金共2萬3,200元（含營運費用及賭資1萬3,200元，其中1萬元為林桂芳所有）等物，始查悉上情。
二、證據名稱：
㈠、被告林桂芳之自白。
㈡、證人即共同被告黃育輝、吳怡葦、伍尚林、紀榮昌、林子揚及 郭俊賢 之證述。
㈢、本院104年聲搜字第451號搜索票、雲林縣警察局督察科10
4年8月19日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據影本各1份。
㈣、雲林縣警察局臺西分局責付保管單影本1紙。
㈤、「飛馬電子遊戲場」之雲林縣政府營利事業登記證、雲林縣政府電子遊戲場業營業級別證影本各1紙。
㈥、飛馬遊藝場現場圖1紙。
㈦、現場暨扣案物翻拍照片32張。
㈧、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本1紙。
㈨、扣案之賭博電玩機檯18臺（含IC板18片）【霹靂名珠（含IC板6片）6臺、賽馬大亨（含IC板2片）2臺、水滸傳（含IC板2片）2臺、愛麗絲（含IC板1片）1臺、野蠻（含IC板1片）1臺、封神榜（含IC板1片）1臺、大舞台（含IC板1片）1臺、龍飛鳳舞（含IC板1片）1臺、金元寶（含IC板2片）2臺、七龍珠（含IC板1片）1臺】、扣案之監視器主機1臺、扣案之監視鏡頭1個、扣案之保留卡1包（14張）、扣案之點數卡1包（23張）、扣案之開分時間表4張、扣案之代幣33枚、扣案之電話聯絡簿1本、扣案之贓款新臺幣23,200元。
三、論罪科刑：
㈠、按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決要旨參照）。又按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機供賭客賭玩為已足，在事前需購買或租用電子遊戲機具，而電子遊戲機臺價格不菲，亦需取得陳列電子遊戲機臺之場地並耗費大筆金錢加以裝潢，更需聘雇員工提供薪資作為所擺設電子遊戲機具之現場管理及供顧客兌換代幣把玩等，此所耗費大筆資金再從所經營電子遊戲場嗣後營業利得中取回，為一般常理，要無疑義；基此，電子遊戲機之程式，在設計之初該遊戲機設計陳列商店具有較高獲勝機率，自無疑義，依此該電子遊戲機具並非純粹射倖性，更非作為單純供人娛樂之物；是以擺設大型電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，具有營利之意圖，應屬顯然（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號之審查意見）。
查本案電子遊戲場擺放之電子遊戲機具數量眾多，查扣現金非少，足認本案電子遊戲場規模不小，可認營業所得不少，同案被告黃育輝自有藉在上開電子遊戲場之公眾得出入之場所提供賭博機具，以招徠聚集不特定多數人賭博，其餘受僱之被告林桂芳及同案被告吳怡葦等人並共同參與前揭犯行，上開被告等在主觀上冀求增加獲利而牟利，堪可認定。
㈡、核被告林桂芳所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪、刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告林桂芳與同案被告黃育輝、吳怡葦、伍尚林、紀榮昌、林子揚及郭俊賢於各自所參與之時間內，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈢、再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。本件被告林桂芳於其任職期間（103年8月初某日至同年月19日為警查獲時止），與同案被告黃育輝、吳怡葦、伍尚林、紀榮昌、林子揚、郭俊賢共同提供賭博場所，反覆密接提供賭博場所，並聚集不特定人賭博，且利用電子遊戲機與在場不特定賭客對賭博，藉以牟利，其所為本質上具有反覆性，於刑法評價上，均應認係集合多次犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括之一行為予以評價較為合理。
㈣、被告林桂芳以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，依情節較重之刑法第268條後段意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林桂芳為「飛馬電子遊藝場」之員工，其與同案被告黃育輝、吳怡葦、伍尚林、紀榮昌、林子揚、郭俊賢共同擺放賭博性電子遊戲機供人賭博，助長社會僥倖心理及賭博歪風，敗壞社會風氣，且「天馬電子遊藝場」擺放有18臺電子遊戲機，規模非小，對社會風氣影響非微，所為非是。惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，且未有犯罪之前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），可徵其素行尚佳，暨年僅22歲，目前就讀大學，平常生活費也靠自己打工賺取，年紀尚輕，涉世未深，才會在一時失慮下應徵賭博電玩之工作，而在本案犯罪結構中，其僅係受僱店員，復參酌其教育程度為專科，現為學生，家庭經濟狀況小康（見警詢筆錄【教育程度欄】、【家庭經濟狀況欄】所載）等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、緩刑之諭知：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，諒被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，故本院認為對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，且為使被告知所警惕、學習法治精神及對社會付出貢獻，併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告於本判決確定後，應接受法治教育課程2場次，以啟自新。另依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告被告於緩刑期間付保護管束，以發揮附條件緩刑制度之立意，使被告能重新納入法律秩序下之生活。又被告如違反上開緩刑所定之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
五、沒收：
㈠、按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說【70年臺上字第1186號⑵判例、64年臺上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡】，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度臺上字第2596號判決意旨參照）。復按貪污治罪條例第10條第1項規定，犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。依此規定，應予追繳之財物，究應沒收或發還被害人，應依不同情節定之，其有被害人者，不得沒收；必無被害人時，始得沒收。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最近之見解。本院66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用。至共同犯罪所得財物，倘依法律規定應予追繳發還被害人者，因涉及共同侵權行為與被害人所受損害之追償，應負連帶責任（參照司法院院字第2024號解釋）（最高法院104年度臺上字第2521號、第3935號判決意旨參照）。是以，共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院原採之共犯連帶說，業經最高法院以104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。而上開判決雖僅就犯罪所得部分突破共犯連帶沒收原則，然共犯連帶沒收原則既因違反罪責原則而遭揚棄（詳請參考「共同正犯犯罪所得連帶沒收」之理論商榷一文，刊載於司法週刊第1763期），佐以我國刑法對共犯係採限制從屬形式說，僅違法行為從屬，共同正犯之主、從刑本無一致之必要，又基於法律保留原則，在法無明文連帶沒收、連帶追徵相關規定下，則就犯罪所用之物之部分，亦應無共犯責任共同原則之適用，方屬一致。次按供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1項第2款、第2項前段定有明文。而當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項亦有明文。擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即應認已開始其賭博行為，某甲既係於營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之「吃角子老虎」均屬當場賭博之器具，應依刑法266條第2項沒收之（司法院82廳刑一字第883號法律座談會意見參照）。
㈡、查本件扣案如附表⒈所示之電子遊戲機臺共18臺（含IC板18片），係於營業時當場為警查獲，為當場賭博之器具，不問屬於何人所有，均應依刑法第266條第2項規定，在被告之
主文項下宣告沒收之。至如附表⒉所示之現金，共犯黃育輝供稱是營業所得等語（見104年度偵字第5582號卷第114頁），則難認屬兌換籌碼之財物，又如附表⒊至⒐所示之物均非被告所有，則依照前開意旨，均不宣告沒收。
六、應適用之法律：
㈠、刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第
450條第1項。
㈡、刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第
8款、第93條第1項第2款。
㈢、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
六、如不服本判決，得自本判決送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年5月31日
刑事第三庭法官王子榮以上正本係照原本作成。
書記官王妤甄中華民國105年5月31日中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬───┬─────┬────────┐│編號│物品名稱│單位│數量│備註│├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤│１│扣案之賭博電玩機檯18臺│臺│18│含IC板18片│││（含IC板18片）【霹靂名││││││珠（含IC板6片）6臺、││││││賽馬大亨（含IC板2片）││││││2臺、水滸傳（含IC板2││││││片）2臺、愛麗絲（含IC││││││板1片）1臺、野蠻（含││││││IC板1片）1臺、封神榜││││││（含IC板1片）1臺、大││││││舞台（含IC板1片）1臺││││││、龍飛鳳舞（含IC板1片││││││）1臺、金元寶（含IC板││││││2片）2臺、七龍珠（含││││││IC板1片）1臺】││││├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤│２│營業所得│新臺幣│23,200元││├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤│３│監視器主機│臺│1││├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤│４│監視鏡頭│個│1││├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤│５│保留卡│包│1│14張│├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤│６│點數卡│包│1│23張│├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤│７│開分時間表│張│4││├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤│８│代幣│枚│33││├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤│９│電話聯絡簿│本│1││└──┴───────────┴───┴─────┴────────┘