裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第96號民事判決
裁判日期：民國93年04月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上易字第九六號
上訴人丙○○被上訴人乙○○
甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十年十二月十七日台灣台中地方法院八十九年度訴字第五一九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件原審未向台中縣政府建設局查證緊臨系爭土地之計劃道路中心樁，即認定系爭土地座落於計劃道路，其認定事實顯有不當：
⒈依台中縣清水地政事務所八九清地測字第八九○一九四五四號函所示：「．．．
至於如何確定計劃道路位置、範圍乙節，自需請向都市計劃主管機關台中縣政府建設局查證」，顯見若欲確認緊臨系爭土地之計劃道路所在位置，仍應向都市計劃主管機關台中縣政府建設局查證後方得確認。本件依都市計劃主管機關所公佈之都市計劃圖所示，緊臨系爭土地所規劃者，係為筆直之計劃道路，惟比對嗣後地政機關之地籍圖，各該計劃道路郤成間斷之道路，其中之差異已造成系爭土地是否適於建築使用，而為本案之重要爭點，原審未予查證，顯有疏漏，此其一也。其次，民國八十八年九月二十一日地震發生後，○○○區○道路中心基準點均因位移而由內政部土地測量局進行重測，則原審未確認系爭土地週圍之基準點是否已重新測定完成，即逕行依台中縣清水地政測量結果而作成不利於上訴人之論斷，顯有未洽。
㈡本件原審所認定之損害賠償範圍，亦與事實不符：
茡兩造就系爭土地買賣範圍，依契約所示僅為五十坪（換算公制約為一六五平方公
尺），嗣因系爭不動產緊臨計劃道路之畸零地無法單獨使用，上訴人於辦理過戶時乃將上揭畸零地一併無償移轉登記予被上訴人名下（含台中縣○○鄉○○段龍目井小段一三五之二地號及同段一三五之八二地號，共計為二○六平方公尺），是被上訴人無償取得之面積為四十一平方公尺，折合為十二坪左右。就上開十二坪土地既為被上訴人所無償取得，則其於本案要求上訴人應賠償該部份之損害，顯無理由，此其一也。其次，系爭土地既日後將充作計劃道路使用，則就徵收後上訴人所可獲得之補償金亦應扣除，惟原審判決所依之鑑定報告並未將之列入計算，顯然予被上訴人不當之得利，其計算基準既有錯誤，則原審判決即無足採。㈢依都市計劃樁測定及管理辦法第二十八條第一款規定：「都市計劃樁有缺失不全
情形，應依左列規定儘速恢復或補建，以保持樁位完整：恢復樁位：原設樁位毀失，由樁位管理維護機關會同樁位測定機關核對都市計劃書圖後，依據原樁位資料，併參照現地建築線及地籍圖資料恢復樁位；原樁位資料與建築線不符合時，應由有關單位會同檢測處理」。是以都市計劃樁若毀損滅失而有恢復樁位之必要者，依前開規定即應由管理機關、原測定機關及建築線指定之相關機關會同查核都市計劃書圖予以檢測後方得重為設立。
㈣原審於三月十四日勘查系爭土地時，台中縣龍井鄉公所承辦人員 林淑亮 明白指示
：「現已無樁位，須再補樁才能知道計劃道路之位置」，按系爭土地隔鄰之計劃道路中心中既已滅失，則台中縣龍井鄉僅為都市○○道路計劃樁之管理維護機關，依法並無自行恢復樁位之權限，應由原測定機關（台中縣政府建設局）及指定建築線之相關機關，同時派員依原有都市計劃圖冊併參考建築線重為測定後方得補樁。本件就系爭土地隔鄰計劃道路之中心樁滅失後之補設，不僅未會同原測定機關台中縣政府建設局會勘，亦未通知指定建築線之相關單位會同檢測，竟由台中縣龍井鄉公所自行補設併點交予清水地政測量，其道路中心樁之補設及指定即有錯誤；清水地政依前開錯誤之道路中心樁實施測量，其因測量基礎誤差具有重大瑕疵，本不得引為判決基礎，原審不查，逕依清水地政測量結果，其引用證據顯有錯誤而應廢棄。
㈤被上訴人主張上訴人所移轉之土地，包含台中縣○○鄉○○○段龍目井小段第一
三五之二、同段一三五之八二地號土地二筆，七十五年間申請建築時僅其中第一三五之二地號土地面積約七十三平方公尺部分可供建築，併認上訴人對一三五之八二地號土地無法建築一事加以隱瞞，主張系爭土地無法全供建築，上訴人具有故意過失等情。惟就指定建築線，台中縣政府核發建築執照、使用執照迄辦理過戶登記，系爭土地僅有一三五之二地號，面積為二○六平方公尺，嗣於系爭土地併同建物辦理過戶登記時，因清水地政實施土地測量，乃先行登記建物部分，嗣再將部分土地登記逕分割為一三五之二及一三五之八二地號並登記於被上訴人名下，被上訴人稱簽約當事系爭土地無法全供建築與事實不符。其次，因第一三五之八二地號土地係移轉登記於被上訴人後，清水地政由第一三五之二地號分割併登記予被上訴人，則上訴人根本不可能事先知悉第一三五之八二地號另經清水地政測為道路用地，此有可能隱瞞被上訴人？再者，一三五之八二地號土地係移轉於被上訴人之際，清水地政方逕予分割登記，則被上訴人就各該權利之行使及主張應向清水地政為之，本件若一三五之八二號土地為計劃道路，被上訴人於清水地政逕為分割時未向其行使土地所有權人應主張之權利，肇至損害擴大，依民法第二百十七條規定，就本件事實發生亦有過失，則不得對上訴人主張賠償損害。
㈥原審判決依據中華不動產鑑定中心股份有限公司之鑑定報告，內容顯有錯誤：
⒈依該鑑定報告第四頁以下，關於台中縣○○鄉○○段龍目井小段一三五之八二地
號之現況，載明為「地面上部分坐落同段一八○建號建物」，併依住宅使用之類型而評估系爭土地每坪五萬五千元為其市場價格。依內政部土地測量局所為測繪結果，同段一八○建號建物並未坐落於系爭一三五之八二地號土地上，該鑑定報告引用錯誤內容而作為市場價格決定因素，顯然有誤。
⒉土地徵收條例第三十條第二項規定：「前項徵收補償地價，必要時得加成補償，
其加成補償成數，由直轄市或縣（市）主管機關比照一般正常交易價格，提交地價評議委員會於評議當年期公告土地現值時評定之。」即關於土地徵收之加成補償，屬行政機關進行土地徵收行政作為時應評估之事項，惟鑑定機關既未列出主管機關得為加成補償之裁量事由，復未向主管機關查詢鑑定當年度加成補償之範圍，則其鑑定內容顯與現行法相扞格。
⒊本件鑑定報告做成之際，一方面鑑定標的查估不實，他方面對於法律規定補償方
式及內容未予調查比對，並提出相關之樣本以供查核，其鑑定報告有瑕疵，不得採為判決依據。
㈦上訴人就系爭不動產買賣，並不具故意過失：
⒈依內政部測量局九十二年十二月四日鍵測結果，系爭不動產所緊鄰者為八公尺寬
度計劃道路，而係爭一八○建號房屋，與道路中心樁（由道路中心樁往外延伸四公尺，即為八米寬度之計劃道路）之直線距離達四‧八公尺以上，並未如被上訴人起訴時主張坐落於係爭不動產第一三五之八二地號土地，顯見上訴人申請建築房屋時，並未將道路用地充作建築用地。
⒉依兩造契約所載買賣標的，自指定建築線、台中縣政府核發建築執照、使用執照
，以迄七十六年三月十八日交付予被上訴人並辦理過戶登記，均僅有單一之一三五之二地號，面積為二○六平方公尺，係爭土地交付後逕由清水地政分割為一三五之二及一三五之八二地號土地。
⒊按不動產買賣契約成立後，收益權屬於何方，依民法第三百七十三條規定，應以
標的物已否交付為斷，所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權，所有權雖未移轉，而標的物已交付者，買受人亦有收益權，最高法院三十三年度上字第六○四號判例著有明文，是以契約標的若已交付買受人者，就標的物所生之有利及不利事項。均應由買受人自行承擔。
⒋係爭不動產自契約成立以迄交付並登記被上訴人所有期間，標的均為台中縣○○
鄉○○段龍目井小段一三五之二地號土地及同段一八○建號房屋，此由土地登記簿上所載即足證明，則係爭不動產第一三五之八二地號土地逕予分割併登記被上訴人事實，發生於契約標的交付後，各該標的之危險應由被上訴人自行負擔。
⒌經內政部測量局實地測量結果，係爭不動產一八○建號房屋並未存在系爭第一三
五之八二地號土地上，況係爭房屋與道路中心樁之距離又高達四公尺以上，更足以證明上訴人未曾以不得建築之道路用地申請建築，本件事實發生，顯為地政機關調整地籍時所產生之誤差，非可歸責上訴人，原審引用民法第二百二十七條規定判上訴人應負賠償責任，其認事用法顯有錯誤。況第一三五之八二地號係交付併移轉被上訴人後清水地政逕為分割併登記，上訴人於該時點已無從對係爭土地主張權利，應由被上訴人向清水地政針對地籍之錯誤請求其更正，惟被上訴人怠於為之，焉得向上訴人主張賠償損害。
⒍退萬步言，係爭第一三五之八二地號土地遭劃定為計劃道路既不可歸責於上訴人
，則被上訴人於清水地政分割係爭土地時，未確實項清水地政行使土地所有權人應主張之權利，依民法第二百十七條規定就本案事實之發生亦與有過失，即不得對上訴人主張賠償損害。
㈧本件尚有應調查事項未予調查，逕依卷內現有資料為判決，判決即有疏漏：
本件被上訴人提起訴訟時，無非主張被上訴人出售之一八○建號房屋，係搭建於同段第一三五之二地號及一三五之八二地號土地上，其中一三五之八二地號又逕劃定為道路用地，主張上訴人係以二次增建之違章建築出售於被上訴人，而負不完全給付之損害賠償責任。經內政部測量局實地測量結果，係爭之一八○建號房屋並未存在於同段第一三五之八二地號土地上，係爭一八○建號房屋面積必無變動，該房屋究竟坐落何方顯為本件認定上訴人是否將售予被上訴人之房屋搭建於道路用地上之關鍵，為卷內資料均無記載，若忽略該事證而為判決，其判決顯有疏漏。
㈨本件損害賠償事件，經上訴人查證，係爭土地之都市計劃係由台中縣政府建設局
城鄉計劃課擬定併實施測量，本件係爭土地都市計劃樁之測定，其主管機關即為台中縣政府建設局。
㈩台中縣清水地政就測量結果有利害關係，且做成之測量結果明顯與龍井鄉公所點
交之樁位不符，執行職務偏頗，不適合擔任本件之鑑定人。依原審函請台中縣龍井鄉公所於九十年四月十七日所補測及埋設之道路中心樁及參諸清水地政所留存之地籍圖及鑑定圖，顯見清水地政未依龍井鄉公所點交之樁位進行鍵測。按台中縣政府就台中港區都市計劃之細部測繪，當時係由清水地政執行，而清水地政從事地籍圖標示之際顯然自始未依都市○○道路中心樁位置進行描繪，此部分行為已觸犯刑法第二百十三條公文書不實登載之罪名，上訴人依民事訴訟法第三百三十一條準用同法第三十二條、三十三條規定聲請拒卻清水地政擔任本件鑑定人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提都市計劃圖節本一件、地籍圖影本一件、內政部土地測量局鑑定結果影本二件、台中縣政府組織執掌表共二件為證，並聲請㈠向台中縣政府建設局調閱台中縣○○鄉○○段龍目井小段一三五之二地號及同段一三五之八二地號所在位置之都市計劃圖，併函請內政部土地測量局將都市計劃之位置套繪於系爭土地所在之地籍圖上。㈡向台中縣政府建設局函詢七十二年間所辦理台中港區都市計劃，其承辦及測定都市計劃樁位之機關，究為台中縣政府或台中縣龍井鄉公所。㈢函請內政部土地測量局測量大隊，測繪台樁○○○鄉○○段龍目井小段一三五之八二地號邊緣之圍牆及水溝，與龍井鄉公所點交C6
15、C616、C617、C618、C619等五處道路中心樁之相對位置及距離，並將前開樁位點套繪於地籍圖上。㈣請比照樁位補設成果圖之測繪方式，測繪台中縣○○鄉○○段龍目井小段一三五之八二地號，邊緣之圍牆及水溝與道路中心樁之相對位置及距離。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
壹、對於上訴人主張之事實及證據爭執之部份及理由爭執之部份：
一、上訴人主張原審未向台中縣政府建設局查證緊臨系爭土地之計劃道路中心樁，即認定系爭土地座落於計劃道路，其認定事實顯有不當等語，實不足採信。
㈠ 依鈞 院囑託內政部土地測量局所為鑑定，系爭一三五之八二號土地全部均在道路
預定地範圍內，準此上訴人指原審未查證計畫道路中心樁即認定系爭土地座落於計畫道路內，顯無理由。且原審認定系爭土地座落於計畫道路內，非無憑據。原審於九十年三月十四日至現場履勘，龍井鄉公所承辦人員林淑亮稱「現已無樁位，需再補樁才能知道計劃道路之位置。請法院以公文來函補樁。」有當日勘驗筆錄可稽。原審隨後以公文囑託都市計畫樁之管理機關即龍井鄉公所補訂系爭土地之樁位，並點交樁位予清水地政事務所測量系爭土地是否為預定道路之位置，龍井鄉公所於九十年四月十七日會同清水地政事務所、中興測量有限公司至現場點交樁位，清水地政事務所並據以測量，嗣檢送系爭土地之鑑定圖至原審。原審於九十年七月二十四日復至現場履勘，清水地政事務所承辦人員 蔡慶草 稱「依目前地籍測量，一三五之八二在預定道路上，龍新路一五三巷的房子跟界址整排都相差三米多」。至此原審方確認系爭土地在預定道路上，上訴理由指摘原審認定不當，不足採信。
㈡本件經鈞院囑託內政部土地測量局鑑測結果，系爭土地確實全部都位於道路預定
地內。上訴人上訴理由徒以依都市計劃主管機關所公布之都市計劃圖緊臨系爭土地所規劃者，係為筆直的道路，惟比對嗣後地政機關之地籍圖，各該計劃道路卻成間斷之道路等語，指摘原審認定不當，實無理由。按都市計劃圖並非鑑定圖，其準確性尚待測量，豈能僅以圖形比對，而不採清水地政事務所及內政部土地測量局之專業測量？另查，九二一震災固造成部份地區位移而由內政部土地測量局進行重測，然系爭土地並未在其內，上訴人居住於龍井鄉，倘龍井鄉進行重測，其不可能不知，事實上，系爭土地並未受地震影響，何須確認是否已重測完成？
二、上訴人指被上訴人主張系爭土地無法全供建築乙節與事實不符等語，惟系爭土地於上訴人七十四年間申請建照時，因尚未分割，地號固為一三五之二號，面積固為二０六平方公尺，然此不足以證明當時之一三五之二號土地全部係建地且可供建築。經查：
⒈依原審卷附台中縣龍井鄉都市計畫土地使用分區證明書所載，系爭（逕為分割後
）一三五之八二號土地屬於變更台中○○○區○○道路預定地使用，早於七十一年七月二十日公告實施。
⒉系爭一三五之八二號土地為都市○○道路，其道路中心樁早於七十二年已經訂定，此由原審卷附台中縣龍井鄉公所八九龍鄉建字第二一七八二號函可證。
⒊上訴人於申請建照時於七十四年十一月七日出具之切結書亦載明「具切結書人擬
在變更台中港特定區計畫（龍井鄉部分）．．．該都市○○道路已完成法定程序，在土地尚未分割前，本人申請基地將來逕為分割後，如有誤差或建築物影響公共設施用地及牴觸建築法、都市計畫法之有關規定時，均由切結書人負責自行拆除，不得要求任何補償及一切法律責任，並放棄先訴抗辯權」等語。
⒋上訴人於申請建照時早知已有道路預定地，只是尚未完成逕為分割手續而已，其
今徒以申請建照當時一三五之二號土地面積有二０六平方公尺，即欲「證明」當時一三五之二號土地係全部可供建築之土地，且一三五之八二號土地係於土地移轉登記予被上訴人後，清水地政事務所由一三五之二號土地辦理逕為分割登記予被上訴人，因此其不可能事先知悉一三五之八二號土地係道路用地等語，顯係卸責之詞，完全無憑無據，倘若其事先不知系爭土地為道路用地，何以其訴代於鈞院九十三年三月十日審理時陳稱：「當時已有告知房屋西南角三角形部分為道路用地，其他並未告知」？準此上訴人所辯，不足採信。
三、本件原審認定之損害賠償範圍，並未與事實不符。㈠本件買賣土地之面積應以測量分割之後登記予被上訴人名下為準，而非以買賣契約上之記載為準。
⒈緣被上訴人於七十五年十二月二十五日經由訴外人 姚桔彬 介紹，購買上訴人興建
之預售屋，此有委託代建房屋及預購土地合約書（下稱委建契約）。依契約第一條約定，被上訴人購買之標的物為：基地座落龍目井小段一三五之二地號土地內，房屋編號內朝南西邊壹號（地坪約伍拾坪），建築面積約捌拾壹建坪（係包括陽台玄關及梯厝、公共設施等分擔面積在內），實際面積應以地政機關測量分割後之面積為準，建物即以實際建物面積為準。購買當時，上訴人稱建築面積約捌拾壹坪係包含俗稱二次施工違建部份之面積，基地則全部為可供建築之建地，僅係因以部份建地請領建照之緣故，因此建物部份係在未請照之範圍為違建，被上訴人不疑有他，遂與上訴人簽訂前述委建契約。
⒉兩造契約簽訂時，記載甚為草率，基地面積以上訴人口頭所述「約伍拾坪」帶過
。第二條約定土地價款為捌拾萬元，房屋款包括工程費及公共設施在內計壹佰參拾萬元，竟各記載為「捌拾元、壹佰參拾元」，介紹人 姚拮彬 記載為「 姚拮淋 」，由此足證契約上記載之文字錯誤百出。
⒊按民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用文字。」，被上訴人向上訴人購買房屋，土地部份當然係購買基地，上訴人於出賣房屋當時稱基地全部為可供建築之建地，其於原審亦為如此陳述。其稱「嗣因系爭不動產緊臨計劃道路之畸零地無法單獨使用，上訴人於辦理過戶時乃將上揭畸零地一併無償移轉登記予被上訴人名下（含台中縣○○鄉○○○段龍目井小段一三五之二地號及同段一三五之八二地號，共計為二０六平方公尺），是被上訴人無償取得之面積為四十一平方公尺，折合為十二坪左右」等語云云，不知「畸零地」究所何指？上訴人如何解釋其所辯「全部為基地」之說法？經查：一三五之二地號土地，面積七十三平方公尺，換算為二十二點零八二五坪。一三五之八二地號土地，面積一百三十三平方公尺，換算為四十點二三二五坪。若依上訴人說法，其賣給被上訴人之土地為五十坪且均為建地，則其移轉予被上訴人之建地部份即一三五之二地號土地僅有二十二點零八二五坪，距其所稱之伍拾坪相差達二十七點九一七五坪，對此短少之建地其如何解釋？能以無償移轉路地即一三五之八二地號土地來塘塞嗎？事實上，其當時根本未告知系爭土地為路地，否則上訴人豈有可能將辛苦存下之積蓄花在購買建於路地上之房子？上訴人「無償取得」之說，又如何與其辯稱系爭土地為建地，係清水地政弄錯之辯相應？㈡原審判決之金額本係差價，依原審囑託中華不動產鑑定中心股份有限公司所為之
鑑定報告，系爭土地如係建地，其價格為五萬五千元一坪，土地市價為0000000元，如係路地，土地價格為一九八三五元一坪，土地市價為七九八０一二元，前兩者之差價之餘額為0000000元，原審據以判決並無不當。該鑑定報告已就土地如係路地，其征收補償之情形詳述，上訴理由空言指摘鑑定報告未列入計算，實不足採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提都市計劃樁測定及管理辦法部分提文共十二紙（影本）為證。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於七十五年十二月二十五日購買上訴人興建之預售屋，買賣標的物為：基地坐落龍目井小段一三五之二地號土地內，房屋編號內朝南西邊壹號（地坪約伍拾坪），建築面積約捌拾壹建坪（係包括陽台玄關及梯厝、公共設施等分擔面積在內），實際面積應以地政機關測量分割後之面積為準，建物即以實際建物面積為準。購買當時，上訴人稱建築面積約捌拾壹坪係包含俗稱二次施工違建部份之面積，基地全部為可供建築之建地，僅係因以部份建地請領建照之緣故，因此建物部份係在未請照之範圍為違建。被上訴人不疑有他，遂與上訴人簽訂前述委建契約。嗣於七十六年五月十五日上訴人○○○鄉○○○段龍目井小段一三五之二地號、面積０．００七三公頃及一三五之八二地號、面積０．０一三三公頃之土地移轉登記予被上訴人，而七十七年三月十八日，上訴人再○○○鄉○○○段龍目井小段一八０建號之建物辦理保存登記予被上訴人。上訴人交屋時，在被上訴人屋旁搭設圍牆，圍牆之外則為社區公共設施之排水溝外擋土牆及水塔、進水管。八十八年九月底，及同年十月間多次主張被上訴人圍牆以及圍牆旁擺設之盆栽均佔用他的地，並阻擾社區外水工程施工，鋸斷水管、圍鐵板。八十八年十一月十八日經向 石江林 代書查證始悉房屋旁道路預定地大部份為被上訴人所有，乃於八十八年十二月廿三日申請一三五之二、一三五之八二地號土地之登記簿謄本及地籍圖謄本，同年十二月廿九日申請土地使用分區證明書確定一三五之二地號土地為住宅區、一三五之八二地號土地則為道路預定地，被上訴人至此方知受騙，而後屢催上訴人出面解決，其仍以清水地政事務所弄錯等語置辯。本件上訴人出售予被上訴人之一三五之八二地號土地為道路用地竟故予隱瞞，其提出之給付自為有瑕疵給付，且為不能補正者，經原審囑託中華不動產鑑定中心股份有限公司鑑定結果，系爭土地之市價如係建地之差價為一百四十一萬四千七百七十六元，爰依民法第二二七條、第二一三條第一項之規定求為命上訴人給付一百四十一萬四千七百七十六元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決，
二、上訴人則以：被上訴人認為所移轉土地龍目井小段一三五之二號及一三五之八二號土地二筆，其中一三五之八二號位處道路預定地，惟依照台中縣政府丙○○等二十戶新建住房位置圖、面積計算圖以及台中縣政府建設局柒肆建管使字第伍零參捌號使用執照，該筆一三五之八二號土地並未處於道路預定地。經比對位置與台中縣清水地政事務所地籍圖，可得知清水地政事務所繪之道路預定地與台中縣政府位置圖不吻合。此可由清水地政事務所地籍圖之道路並未筆直，而台中縣政府位置之道路用地筆直結果可知，本案應為地政事務所標示錯誤所致，故該一三五之八二號土地並非道路預定地，上訴人亦無隱瞞之事。上訴人就系爭不動產買賣，並無故意過失。又第一三五之八二地號土地係移轉登記予被上訴人後，清水地政事務所由第一三五之二地號分割併登記予被上訴人，被上訴人就各該權利之行使及主張應向清水地政事務所為之，本件若一三五之八二號土地為計劃道路，被上訴人於清水地政事務所逕為分割時未向其行使土地所有權人應主張之權利，致損害擴大，被上訴人就本件事實發生亦有過失，不得對上訴人主張賠償損害。兩造就系爭土地買賣範圍，依契約所示僅為五十坪，因系爭不動產緊臨計劃道路之畸零地無法單獨使用，上訴人於辦理過戶時乃將上揭畸零地一併無償移轉登記予被上訴人名下，是被上訴人無償取得之面積為四十一平方公尺，折合為十二坪左右。就上開十二坪土地既為被上訴人所無償取得，則其於本案要求上訴人應賠償該部份之損害，顯無理由。系爭土地既日後將充作計劃道路使用，則就徵收後上訴人所可獲得之補償金亦應扣除等語資為抗辯。
三、本件被上訴人起訴主張兩造於七十五年十二月二十五日訂立委託代建房屋及預購土地合約書，被上訴人向上訴人預購基地坐落龍目井小段一三五之二號土地，並委託上訴人代建編號第朝南西邊壹號（地坪約伍拾坪）房屋，建築面積約捌拾壹建坪（係包括陽台玄關及梯厝、公共設施等分擔面積在內），七十六年五月十五日上訴人將系爭一三五之二地號土地移轉予被上訴人名下，七十七年五月九日系爭一三五之二號土地逕為分割出一三五之八二號土地，上訴人於申請建照執照時系爭一三五之八二號土地雖尚未自系爭一三五之二號土地分割出來，惟上訴人已知該部分土地為道路預定地，並非建築用地，並於七十四年十一月七日申請建照執照時立具切結書，上訴人卻於被上訴人購買當時告稱購買之基地全部為可供建築之建地，直至八十八年間被上訴人始知所購買之系爭一三五之二號土地為住宅區，系爭一三五之八二號土地為道路預定地，業據被上訴人提出委託代建房屋及預購土地合約書、土地及建築改良物登記簿謄本及土地使用分區證明書為證，並經原審調閱台中縣政府七四年建管字第五０三八至五０四一號建造執照卷宗所附切結書查明屬實（原審卷第一０二頁），自堪信為真實。
四、上訴人對於兩造訂有委託代建房屋及預購土地合約書，及以系爭一三五之二號土地（逕為分割前）全部為建築用地出售予被上訴人，並於申請建照執照時立具切結書等情固不否認，惟辯稱：系爭一三五之八二號土地並非道路預定地，清水地政事務所繪製之道路預定地位置與台中縣政府預定之道路位置不符云云置辯。經查，依台中縣龍井鄉都市計劃土地使用分區證明書所載，系爭一三五之八二號土地屬於變更台中○○○區○○道路預定地使用，早於七十一年七月二十日公告實施；又系爭一三五之八二號土地為都市○○道路○道路中心樁於七十二年已經訂定，亦有台中縣龍井鄉公所八九龍鄉建字第二一七八二號函附卷為憑；且上訴人為申請建照執照於七十四年十一月七日出具之切結書亦載明「具切結書人擬在變更台中港特定區計劃（龍井鄉部分）．．．．該都市○○道路樁位已完成法定程序，在土地尚未分割前，本人申請基地將來逕為分割後，如有誤差或建築物影響公共設施用地及抵觸建築法、都市計劃法之有關規定時，均由切結書人負責自行拆除不得要求任何補償及一切法律責任，並放棄先訴抗辯權」等語；及為上訴人測量建築線之證人 林瑞元 於原審證稱：上訴人知道有計畫道路中心樁，測量時他也有在場，當時指定建築線有將系爭土地做道路等情，均足見上訴人於七十五年十二月二十五日出售系爭一三五之二號土地（包含系爭一三五之八二號土地）時，應確知系爭一三五之八二號土地部分為道路預定地。又查，系爭一三五之八二地號土地確實為台中縣政府預定計畫道路之位置，業經原審台中縣龍井鄉公所補訂系爭預定計劃道路之樁位，並點交樁位與台中縣清水地政事務所測量，本院亦先後囑託台中縣清水地政事務所及內政部土地測量局測量屬實，有勘驗筆錄及台中縣清水地政事務所、內政部土地測量局鑑定圖附卷可稽。上訴人上開抗辯，洵無可採。又系爭一三五之八二號土地既早於七十一年七月二十日公告係道路預定地，被上訴人於清水地政事務所逕為分割時，被上訴人已無從就原已確定之變更台中港特定區計畫主張之權利，如何有損害擴大可言，且上訴人指地政機關調整地籍時所產生之誤差云云，惟並未能明確證明，且亦可能上訴人建造誤差所致，上訴人以被上訴人就本件事實發生亦有過失，不得對上訴人主張賠償損害，應無可採。
五、上訴人雖以原審未向台中縣政府建設局查證緊臨系爭土地之計劃道路中心樁，即認定系爭土地座落於計劃道路，其認定事實顯有不當云云。經查：
㈠、原審認定系爭土地座落於計畫道路內，係於九十年三月十四日至現場履勘，經龍井鄉公所承辦人員林淑亮稱：「現已無樁位，需再補樁才能知道計劃道路之位置。請法院以公文來函補樁。」，此有當日勘驗筆錄可稽。原審隨後以公文囑託都市計畫樁之管理機關即龍井鄉公所補訂系爭土地之樁位，並點交樁位予清水地政事務所測量系爭土地是否為預定道路之位置，龍井鄉公所於九十年四月十七日會同清水地政事務所、中興測量有限公司至現場點交樁位，清水地政事務所並據以測量，嗣檢送系爭土地之鑑定圖至原審。原審於九十年七月二十四日復至現場履勘，清水地政事務所承辦人員蔡慶草稱：「依目前地籍測量，一三五之八二在預定道路上，龍新路一五三巷的房子跟界址整排都相差三米多」。原審方確認系爭土地在預定道路上。
㈡、經本院囑託內政部土地測量局鑑測結果，系爭土地確實全部都位於道路預定地內，此有鑑定書可稽。按都市計劃圖並非鑑定圖，其準確性尚待測量，上訴人主張以依都市計劃主管機關所公布之都市計劃圖緊臨系爭土地所規劃者，係為筆直的道路，而比對嗣後地政機關之地籍圖，各該計劃道路卻成間斷之道路等語，指摘原審認定不當，實無理由。另查，九二一震災固造成部份地區位移而由內政部土地測量局進行重測，然系爭土地並未在其內，上訴人居住於龍井鄉，倘龍井鄉進行重測，其不可能不知，事實上，系爭土地並未受地震影響，何須確認是否已重測完成？上訴人所辯自不足採。
六、上訴人抗辯被上訴人主張系爭土地無法全供建築乙節與事實不符云云，經查：系爭土地於上訴人七十四年間申請建照時，因尚未分割，地號固為一三五之二號，面積固為二０六平方公尺，然此不足以證明當時之一三五之二號土地全部係建地且可供建築。依原審卷附台中縣龍井鄉都市計畫土地使用分區證明書所載，系爭（逕為分割後）一三五之八二號土地屬於變更台中○○○區○○道路預定地使用，早於七十一年七月二十日公告實施。系爭一三五之八二號土地為都市○○道路，其道路中心樁早於七十二年已經訂定，此由原審卷附台中縣龍井鄉公所八九龍鄉建字第二一七八二號函可證。上訴人於申請建照時於七十四年十一月七日出具之切結書亦載明「具切結書人擬在變更台中港特定區計畫（龍井鄉部分）．．．該都市○○道路已完成法定程序，在土地尚未分割前，本人申請基地將來逕為分割後，如有誤差或建築物影響公共設施用地及牴觸建築法、都市計畫法之有關規定時，均由切結書人負責自行拆除，不得要求任何補償及一切法律責任，並放棄先訴抗辯權」等語。則上訴人於申請建照時早知已有道路預定地，僅尚未完成逕為分割手續而已，其以申請建照當時一三五之二號土地面積有二０六平方公尺，證明當時一三五之二號土地係全部可供建築之土地，且一三五之八二號土地係於土地移轉登記予被上訴人後，清水地政事務所由一三五之二號土地辦理逕為分割登記予被上訴人，因此其不可能事先知悉一三五之八二號土地係道路用地等語，難認可採。
七、上訴人另以：兩造就系爭土地買賣範圍，依契約所示僅為五十坪，因系爭不動產緊臨計劃道路之畸零地無法單獨使用，上訴人於辦理過戶時乃將上揭畸零地一併無償移轉登記予被上訴人名下，是被上訴人無償取得之面積為四十一平方公尺，折合為十二坪左右。就上開十二坪土地既為被上訴人所無償取得，則其於本案要求上訴人應賠償該部份之損害，顯無理由云云。經查：本件買賣土地之面積係以地政機關測量分割之後登記予被上訴人名下為準，而非以買賣契約上之記載為準。此依兩造所訂立委託合建房屋及預購土地合約書所定契約第一條約定可知，依該約定被上訴人購買之標的物為：基地座落龍目井小段一三五之二地號土地內，房屋編號內朝南西邊壹號（地坪約伍拾坪），建築面積約捌拾壹建坪（係包括陽台玄關及梯厝、公共設施等分擔面積在內），實際面積應以地政機關測量分割後之面積為準，建物即以實際建物面積為準。又被上訴人主張購買當時，上訴人稱建築面積約捌拾壹坪係包含俗稱二次施工違建部份之面積，基地則全部為可供建築之建地，僅係因以部份建地請領建照之緣故，因此建物部份係在未請照之範圍為違建等情，並據提出其上建號一八０建物登記謄本，依該建物總面積為一００點七二平方公尺，換算為坪數僅為三十坪，是以被上訴人所指建築面積約捌拾壹坪係包含俗稱二次施工違建部份之面積為可採。按民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用文字。」，本件被上訴人向上訴人購買房屋，土地部份當然係購買基地，上訴人於原審亦陳稱出賣房屋當時稱基地全部為可供建築之建地。又契約上並未明示，建物係位於道路用地，或出售之土地包括道路用地，以交易常情，自應認為均屬建地。本件一三五之二地號土地，面積七十三平方公尺，換算為二十二點零八二五坪。一三五之八二地號土地，面積一百三十三平方公尺，換算為四十點二三二五坪。若依上訴人主張其賣給被上訴人之土地為五十坪且均為建地，則其移轉予被上訴人之建地部份即一三五之二地號土地僅有二十二點零八二五坪，距其所稱之伍拾坪不足達二十七點九一七五坪，對此短少之建地上訴人並未補足，如何能以無償移轉路地即一三五之八二地號土地來塘塞。被上訴人豈可能同意。此部分所辯亦無可採。
八、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條定有明文。本件被上訴人向上訴人購買建築基地，上訴人明知系爭一三五之八二號土地為道路預定地，仍以建築用地出售予上訴人，顯係因可歸責於上訴人之事由，致為不完全給付，此項不完成給付不能補正，依上開規定，被上訴人得依民法第二百二十六條給付不能之規定，請求上訴人賠償損害。系爭一三五之八二號土地經中華不動產鑑定中心股份有限公司評估結果，如為建地每坪價格為五萬五千元，如為道路用地，則每坪價格為一萬九千八百三十五元，二者每坪相差三萬五千一百六十五元，而系爭一三五之八二號土地面積為一三三平方公尺，即四０．二三二五坪，總計二者相差一百四十一萬四千七百七十六元，有該公司之專案報告附卷可稽。該鑑定報告已就土地如係路地，其征收補償之情形詳述，上訴人指鑑定報告未列入計算，實不足採。故被上訴人因上訴人給付系爭一三五之八二號土地並非建地，係道路用地，所受損害為一百四十一萬四千七百七十六元。從而，被上訴人依民法第二百二十七條不完全給付之法律關係，請求上訴人給付一百四十一萬四千七百七十六元及自起訴狀繕本送達上訴人（八十九年二月二十六日送達，見原審卷第四十一頁有送達證書）之翌日即八十九年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合（或並無違誤）。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，至上訴人聲請函請內政部土地測量局將五處道路中心樁套繪於地籍圖，因該局已就現地之道路中心樁與地籍圖相關位置予以測量鑑定明確，上訴人聲請核無必要，並此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月十三日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張鑫城右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官陳文琴中華民國九十三年四月十九日
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