裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年重上字第85號民事判決
裁判日期：民國106年10月03日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度重上字第85號上訴人 許銘輝 特別代理人 張欽昌 律師被上訴人 陳宥鈁 兼訴訟代理 許海祥 人上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國106年3月6日臺灣臺中地方法院104年度訴字第2443號第一審判決提起上訴，本院於106年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
二、確認上訴人與被上訴人陳宥鈁間就 基隆 市○○區○○段○○○○○號土地之買賣關係不存在。
三、被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣伍佰參拾肆萬參仟元，及其中新臺幣肆佰萬元自民國一０四年九月二日起，其餘新臺幣壹佰參拾肆萬參仟元自民國一０五年一月三十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之六十九，餘由上訴人負擔。
六、本判決上訴人勝訴部分，於上訴人以新臺幣壹佰柒拾捌萬壹仟元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰參拾肆萬參仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
七、其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序事項：
壹、查上訴人前經原法院以101年度監宣字第150號民事裁定宣告為受監護宣告之人，並指定被上訴人許海祥（下稱許海祥）為監護人，然因上訴人提起本件訴訟與許海祥之利害相反，依民法第1098條第2項、第1113條之規定，許海祥依法不得為上訴人之法定代理人，經上訴人之長女即 許世宏 聲請原法院為上訴人選任特別代理人，已由原法院於民國104年7月6日以104年度聲字第85號民事裁定選任張欽昌律師為上訴人之特別代理人，有上開民事裁定附卷可稽（見原審卷一第10至19頁），是本件自應由上訴人之特別代理人張欽昌律師代理上訴人提起訴訟及為一切訴訟行為，合先敘明。
貳、上訴人之訴之聲明第二項原為確認上訴人與被上訴人陳宥鈁（下稱陳宥鈁）間就坐落基隆市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）於97年4月16日所為之買賣關係不存在。嗣於本院106年6月29日準備程序期日更正其聲明為：確認上訴人與陳宥鈁間就系爭土地之買賣關係不存在（見本院卷第37頁）。並未變更其訴訟標的，符合民事訴訟法第256條規定，應予准許。
乙、實體事項：
壹、上訴人主張：上訴人與許海祥為父子關係，系爭土地原係訴外人即上訴人之父 許圭生 所有，嗣經基隆市政府徵收，許圭生死亡後，系爭土地之買回權應由上訴人及許圭生其餘10名子女共同繼承取得，上訴人因而與其他10位繼承人協議，系爭土地之價值以新臺幣（下同）400萬元計算，上訴人則各以40萬元向其他繼承人買受其應有部分，並已先給付其他繼承人每人各20萬元，餘款則約定待向基隆市政府買回系爭土地後，再行給付。嗣上訴人向基隆市政府申請承購系爭土地後健康日益惡化，於96年12月間因復發性腦中風、水腦症等症狀而導致意識、理解及表意等能力有顯著之障礙，且無意思能力，並無同意將基隆市政府配售之系爭土地出賣移轉予許海祥之同居人陳宥鈁。許海祥竟於同年3月10日向許世宏佯稱需申請印鑑證明2份，供作辦理基隆市政府配售系爭土地使用，與許世宏帶同上訴人至戶政事務申請印鑑證明2份並交付許海祥保管。許海祥於97年3月間將上訴人帶至其臺中住家之後，旋即於97年4月間擅自使用其保管之上訴人印鑑章及系爭印鑑證明，以上訴人與陳宥鈁於97年4月16日買賣為原因，將系爭土地所有權於同年月28日移轉登記予陳宥鈁。縱認上訴人自被上訴人所辯買賣日期即同年3月20日起至同年4月28日止之期間並無欠缺意思能力，然上訴人從未與陳宥鈁就系爭土地達成買賣合意，並無買賣關係存在。爰請求確認其與陳宥鈁就系爭土地之買賣關係（下稱系爭買賣關係）不存在。被上訴人於99年11月25日以775萬元將系爭土地出賣予訴外人 趙友欽 ，趙友欽再於100年5月18日出賣予訴外人市中興建設股份有限公司（下稱市中興建設公司），致系爭土地已無回復為上訴人所有之可能，上訴人因而受有損害。依民法第184條第1項前段、後段、第185條之共同侵權行為規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任；另被上訴人無權處分將系爭土地出賣予趙友欽，受有取得買賣價金之利益，其所受價金利益既欠缺法律上之原因，上訴人得併依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還其所受領之價金利益。爰依法提起本件訴訟，並聲明：(一)確認上訴人與陳宥鈁間就系爭土地之買賣關係不存在。(二)被上訴人應連帶給付上訴人775萬元，及其中400萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘375萬元自原審擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
貳、被上訴人則抗辯：上訴人與陳宥鈁就系爭土地之買賣契約係成立於97年3月20日，當時上訴人尚未取得系爭土地之所有權，因基隆市政府要求上訴人須於同年月25日前繳足價金，否則視同放棄，上訴人即當著所有子女之面表示若有人願意繳款，系爭土地即授權由其全權處理，並以此價款為買賣價金，因上訴人其餘子女均無力亦無意願承受系爭土地，許海祥始表示因其現金不足，須仰賴陳宥鈁以不動產貸款補足，且上訴人同意就系爭土地當作半買半相送給其孫子即許海祥之子，而同意由陳宥鈁買受系爭土地，並授權許海祥全權處理系爭土地買賣事宜。故自陳宥鈁帳戶轉帳80萬元至許海祥帳戶，再加入許海祥存款後，許海祥即以240萬元7千元之銀行支票向基隆市政府繳納價款，以辦理系爭土地之承購手續，並就該價款充作給付上訴人之買賣價金。上訴人於97年3月20日同意出賣系爭土地予陳宥鈁時，意識清楚，有意思能力，上訴人並於同年月10日親自前往戶政事務所申請2份印鑑證明，上訴人於申請時雖然手無法握筆，由許世宏或許海祥拉著上訴人的手簽名，但上訴人意識清楚，並經戶政事務所承辦人員在場見證。是被上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記，為經上訴人授權且同意之合法行為，並為許海祥之叔伯長輩等均知曉及同意，有地政士 方偉光 證述可證。上訴人之請求均無理由。聲明：駁回上訴人之訴。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：
(一)原判決廢棄。(二)確認上訴人與陳宥鈁間系爭買賣關係不存在。(三)被上訴人應連帶給付上訴人775萬元，並其中400萬元自原審起訴狀繕本送達之翌日起，其餘375萬元自105年1月25日之擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日起算，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(四)願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
肆、得心證之理由：
一、經查下列事實堪信為真正：
(一)上訴人主張其與許海祥為父子關係，系爭土地原本係上訴人之父許圭生所有，經基隆市政府徵收，待許圭生死亡後，就系爭土地之買回權應由上訴人及許圭生其餘子女共同繼承取得，上訴人因而與其他繼承人協議，系爭土地之價值以400萬元計算，上訴人則各以40萬元向其他繼承人買受其應有部分，並已先給付其他繼承人每人各20萬元，餘款則約定待向基隆市政府買回系爭土地後，再行給付，嗣上訴人向基隆市政府申購系爭土地，及於97年4月14日承購取得系爭土地所有權。嗣系爭土地之所有權以同年月16日買賣為原因，於同年4月28日移轉登記為陳宥鈁所有，嗣陳宥鈁以系爭土地於同年5月19日設定最高限額600萬元抵押權予許海祥，復以775萬元出賣予趙友欽，於99年11月25日辦理所有權移轉登記，趙友欽再出賣予市中興建設公司，於100年5月18日辦理所有權移轉登記等情，業據上訴人提出系爭土地之異動索引為證（見原審卷一第20至22頁），且有基隆市安樂地政事務所104年9月23日基安第所一字第1040008524號函暨歷次土地登記申請書、基隆市政府104年9月23日基府財產貳字第1040056931號函暨上訴人申購系爭土地相關資料附卷可稽（見原審卷一第42至77頁、第79至105頁），為被上訴人所不爭執，堪以採信。
(二)上訴人主張許海祥於97年1月18日有收取保管上訴人之永豐金證券集保本及永豐金銀行存摺各一本、及印章一只（黑色正方），此有上訴人提出載有上開內容並經許海祥自承於簽收人處簽名之保管書一件為證（見原審卷一第189頁、本院卷第81頁）；證人即上訴人次女 許麗玲 於原審105年8月31日證稱：上訴人的印鑑章本來在許世宏手上，經許世宏交予伊，伊再交給許海祥。97年1月18日許海祥開始保管，伊有叫許海祥簽保管條給伊。（問：為何由許海祥保管？）兄弟姊妹講好，因為許海祥一直在吵，我們很無奈才交出來等語（見原審卷二第217頁反面218頁）。可證上訴人之存摺及印鑑章係於97年1月18日經上訴人之其餘子女同意交付許海祥保管。
(三)上訴人主張許海祥及許世宏共同帶同上訴人97年3月10日至戶政事務所領取2份印鑑證明，上訴人當時因手無法握筆，係由許海祥握著上訴人的手簽名等事實，業經證人許世宏於原審105年11月2日證述屬實（見原審卷三第37頁），被上訴人於同期日亦自承上訴人當時手無法握筆，是由許世宏或許海祥拉著上訴人的手簽的（見原審卷三第38頁）；又上訴人主張上開2份印鑑證明，當日經許世宏要求許海祥簽立簽收單後交由許海祥領收，業據提出被上訴人不爭執為真正之簽收單1紙為證（見原審卷一第23頁），亦堪採信。
(四)被上訴人雖主張因上訴人搬到臺中與被上訴人同住，印鑑、身分證等重要物品亦一起帶過來，而印鑑證明、印鑑、身分證均放在上訴人房間，是因為許世宏表示上訴人住在許海祥這裡，許海祥始應其要求而在領據上簽名云云。惟查，由前揭97年1月18日之保管書及同年3月10日簽收單上之文字可證明上開印鑑章、存摺及印鑑證明確已交付許海祥保管，被上訴人辯稱係放在上訴人房間云云，即不可採。
(五)被上訴人抗辯97年3月20日自陳宥鈁（改名前為 陳素真 ）台中銀行大里分行帳戶轉帳80萬元至許海祥於同分行之帳戶，再由許海祥加入其帳戶內存款於同日由許海祥申請開立發票人為同上分行、票面金額240萬7千元之支票，於同日向基隆市政府繳納，此有被上訴人提出之存摺、支票、97年3月20日基隆市市有房地價款收入繳款書、臺中商業銀行內新分行105年6月16日函送許海祥帳戶交易明細、臺中商業銀行內新分行105年7月4日函送支票申請書代轉帳收入傳票、存摺存款取款憑條附卷可憑（見原審卷二第180至182、190至191、200至203頁），且為上訴人所不爭執，堪以採信。
二、按經法院為監護宣告之人，在法院為監護宣告裁定生效前，其意思表示是否有效，仍應視其行為時是否在無意識或精神錯亂中所為，或是否有精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果而定，倘無前述情形，仍享有完全之行為能力，此觀之民法第14、15、75條規定即明。上訴人主張其於96年12月14日第二次中風，且於97年3、4月間，其意識、智能確實存在顯著障礙，無意思能力等語，為被上訴人所否認，而上訴人係成年人，且於101年12月28日始經原法院101年度監宣字第150號裁定宣告為受監護宣告之人，有該裁定附卷可憑（見原審卷一第10至16頁）。被上訴人抗辯上訴人係於97年3月20日與陳宥鈁就系爭土地成立買賣契約，並經上訴人同意授權許海祥辦理系爭土地所有權移轉登記，則本件關於上訴人自97年3月20日起至同年4月28日之期間，是否為無意思能力，應由上訴人負舉證之責。經查：
(一)上訴人於96年底罹患復發性腦中風致右側偏癱、左側輕癱、水腦病等病症，有上訴人提出中國醫藥大學附設醫院101年6月4日診斷證明書2件可證（見原審卷一第25至26頁）；上訴人嗣再於97年1月25日因無法吞嚥等情形經救護車送至臺北市立聯合醫院忠孝院區急診，當時上訴人意識清楚，可以言語表達等情，有臺北市立聯合醫院105年1月5日北市醫忠字第10435621800號函暨病歷附卷可參（見原審卷一第190至228頁）。而觀諸上開病歷中之臺北市政府消防局救護紀錄表、住院護理評估（見原審卷一第193頁背面、第206頁），上訴人於到院前後意識均清楚，並可以言語表達。上訴人其後住院至同年2月4日出院，依其出院當日病歷之記載，「GLAS
GOWCOMASCALE」（昏迷指數）之「語言反應」落在「意識混亂而亂說話（CONFUSED）」之程度；「健康問題紀錄表」記載「導因」「06.認知障礙」等語；護理紀錄單並記載97年2月4日出院當天「2/402：30睡醒.胡言亂語」；惟該「GLASGOWCOMASCALE」（昏迷指數）表格之「語言反應」於97年1月26、29、31、2月1日、2日亦曾落在「對人、時、地清楚能說」之程度，可知上訴人前揭住院期間因受病情影響，其意識狀態有時清楚有時混亂，並非全部均落於意識混亂之狀態；其出院後至該院神經內科就診之病歷其中「97年2月14日神經內科-門診處方明細」記載「動脈硬化性痴呆症併妄想現象」「部份癲癇，伴有意識障礙未提？」等語，有該院105年1月5日函附病歷資料附卷可憑（見原審卷一第190頁、205頁反面、207、209頁反面、216頁反面）。又依中國醫藥大學附設醫院初診病歷紀錄之神經科97年3月20日、97年3月27日、同年4月25日、5月5日、5月7日門診病歷聯」均記載「診斷：腦內出血、全身性抽蓄癲癇未提及難控制之癲癇、老年痴呆症，併有譫妄」等語，且該97年3月27日病歷聯上有關「本人同意自費使用上述藥物係由許海祥代上訴人本人簽名，固有上訴人引用提出原法院102年度訴字第459號偽造文書刑事案件（下稱第459號，卷二第575頁所附之病歷資料附卷可憑（附於原審卷一第179至183頁）。惟查，老年癡呆症，乃慢性漸進式之病程，並非一旦罹患此病，立即陷於無意識狀態；而癲癇、譫妄於發作時固會有意識障礙之現象，然癲癇、譫妄均可以藥物控制或治療，且發作通常是突然的、短暫的，而非長時間、持續的，是上訴人於上開時間縱經醫院診斷有上開病症，然非謂上訴人此後即長期均處於意識障礙之狀態。綜上可知，上訴人自97年1月25日起至97年5月7日期間因罹患上開診斷書所載疾病，意識狀態並不穩定，惟僅由病歷資料記載，尚難證明上訴人自97年1月25日起至5月7日之全部期間，均處於意識混亂或意識不清之狀態。
(二)另上訴人雖主張其自97年3月17日起至98年12月8日止在中國醫藥大學附設醫院復健，並接受高壓氧治療，堪認其於該期間欠缺意思能力云云，並提出該院101年6月4日之診斷證明書2件為證（見原審卷一第25至26頁）。惟被上訴人否認，抗辯倘上訴人欠缺意思能力，如何至醫院進行復健及高壓氧治療。經查，上開第一份診斷書固記載上訴人自97年3月17日起至98年12月18日止共至該院復健部門診診療26次，安排復健治療26次療程等語；第二份診斷書固記載上訴人自同年4月2日起至98年12月8日間接受高壓氧治療等語，惟由上開記載尚不足證明上訴人於此期間係欠缺意思能力。
(三)被上訴人雖主張上訴人於97年1月18日親自辦理委託授權暨受任承諾書，被上訴人、許世宏、許麗玲亦陪同見證未表示反對，此因永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券公司）之承辦人恐日後上訴人之指印引發爭議，故要求在場陪同之上訴人親屬須簽名見證，益證上訴人當時意識清楚，僅因中風導致無法提筆寫字云云，並提出97年1月18日委託授權暨受任承諾書1件為證（見原審卷二第178頁），惟上訴人否認當日上訴人有授權處理事務之之意思能力，經查：
⒈證人許麗玲於原審105年8月31日期日證稱該委託授權暨受任
承諾書上印章及指印，是上訴人親自所為，（改稱）是許海祥拿著上訴人的手蓋指印，印章也是許海祥帶的。當時上訴人沒有辦法用言語及肢體表達。因為上訴人在永豐銀行有一些股票要處理，但是因為無法表達，所以永豐銀行要求需要一個委託人處理股票的問題，許海祥就表示願意擔任受託人。因為上訴人沒有辦法表達任何事情，所以四個兄弟姊妹要求伊出來做見證人，要見證上訴人委託許海祥處理股票。當時上訴人沒有委託許海祥。伊只是見證上訴人有授權給許海祥。（問：事實上有無授權？）上訴人無法表達，這樣伊就不知道了等語（見原審卷二第216頁至216頁反面）。另被上訴人於原審自承該授權書上手印是別人拿著上訴人的手蓋的，因為他的手沒力氣等語（見原審卷二第66頁反面），可證該委託授權暨受任承諾書之作成，確非上訴人本人自行蓋印，而係由其家人協助蓋印章及指印。
⒉證人即永豐金證券公司營業員 陳治齊 於原審105年11月2日期
日證稱：上訴人原本來每天都會來伊公司做股票，後來上訴人中風住院，已經行動不便、無法言語，上訴人尚未開刀時其有去醫院探視上訴人。其有叫上訴人 阿伯 ，上訴人沒有看伊，沒有回應，伊認為上訴人沒有意識能力簽受任承諾書。但因上訴人有做融資買賣，如果股票沒有做處理，可能會賠錢或斷頭，所以需要有人幫上訴人處理，需要委託書，所以上訴人開完刀之後，就由上訴人家屬陪同到伊中正分公司簽委託書，伊當時有懷疑上訴人有無意識能力可以簽，但伊嗣後沒有去問經理人等語（見原審卷三第31頁至33頁反面）。
⒊綜合證人許麗玲及陳治齊之證言，可證於97年1月18日作成
系爭委託授權暨受任承諾書時，上訴人係處無法表達之狀態。惟證券公司人員認為上訴人之子女既然都在場，而無異見，日後應不致有人出面爭執，故為方便日後股票買賣作業，乃在上訴人欠缺授權之理解及表示之情形下，便宜行事的製作與事實不符之文書，自難以該文書之存在而推論上訴人於97年1月18日文書製作時有意思能力。
(四)被上訴人另主張上訴人曾於97年3月10日親自申領印鑑證明，其當時有意思能力等語。經查：證人許世宏於原審105年11月2日證稱上訴人於96年12月中風後身體狀況不好，有住院開刀，上訴人還是可以講話，但是上訴人講的話伊聽不懂。在開刀前在加護病房時就不好了，但還是有點意識，上訴人還認識伊。上訴人於97年3月10日去辦理印鑑證明時，伊跟上訴人講話的時候，上訴人都會點頭說好，至於上訴人是否真的在回答伊的話伊不清楚。上訴人懂日文，伊就用日文跟上訴人溝通。上訴人都是順著伊的話用中文或日文回答「好」，伊認為上訴人的意識不清楚。就辦理印鑑證明此事，上訴人並無表示，其沒有辦法表示。（問：上訴人有無跟你說印鑑證明要注意？）有，因為伊問上訴人印鑑證明要兩份是否要注意，上訴人都沒有反應，伊問了兩、三次，上訴人就說注意等語（見原審卷三第34頁反面至36頁）。則由上訴人無法自行蓋印之客觀事實及證人許世宏所證經其多次詢問上訴人「是否要注意」後上訴人有說「注意」等情綜合判斷，可知上訴人當時之身體及精神狀況顯然不佳，惟其當時應仍屬有意識之狀態，且尚難認定其當時已無判斷申請印鑑證明之意義及用途之意思能力。
(五)被上訴人另主張由本院102年度上訴字第1964號刑事判決已認定上訴人於98年8月16日之前均具有意思能力等語，並提出上開刑事判決為證（見原審卷一第124至129頁）。惟查，該刑事判決所載起訴事實係許海祥於98年2、3月間利用保管之上訴人印文及印鑑證明，委託訴外人即地政士方偉光辦理原為上訴人所有之臺北市○○區○○段0○段0000000號建號建物2棟（下稱系爭2棟建物）之買賣移轉登記等事宜，涉犯盜用印文、偽造文書及使公務員登載不實罪嫌等情。其判決理由則認定：㈠上訴人雖曾於98年3月10日急診就醫，98年3月11日，因右大腦尾狀核腦出血，經急診住院，同年3月23日出院，住院初期嗜睡，經治療後病人意識清楚，插鼻胃管，因為年老（77歲），多處腦中風，癲癇症，已有記憶缺損，失智現象，其咬字明顯模糊，但其斯時仍具有意思表示及受意思表示之能力，有中國醫藥大學附設醫院102年7月1日院醫事字第1020007003號函（見第459號卷四第7頁）及上訴人病歷（見第459號卷三）附卷可稽，足證其在98年2、3月之時，急診住院前後仍具有意思表示及受意思表示之能力。㈡上訴人曾於98年2月18日及同年3月2日，因腹部脹氣至臺中市 永旭 診所就診，證人即永旭診所醫師 賴昭明 於該案原審時證稱：上訴人係伊診所病患，來看病都是坐輪椅，是中風病人，由媳婦及外籍傭人推來，沒辦法主述，都是伊問他吃飽了，有無不舒服，答覆通常幾個字，不會很長，有辦法做簡短回答，可是要被動，也知道伊是誰等語（見第459號卷四第29頁）；則上訴人在上開時間，雖無法為主述，但仍具有受意思表示之能力，且亦能被動的為意思表示之能力。另證人即外傭仲介 周忠佑 在刑事一審審理時證稱：伊係上訴人在昆陽街的鄰居，96年間上訴人家請第1個外傭開始正式有接觸，上訴人於97年3月間搬至臺中，如有入工或中途外傭有問題，伊均會親自訪視，98年6月18日伊曾訪視上訴人，因上訴人是長輩認識伊，都會點頭寒暄，問伊吃飽沒有、天氣好不好等語（見459號卷四第30頁反面），由上述二證人之證詞可佐證上訴人在98年6月18日前仍具有意思表示及受意思表示之能力。從而許海祥於98年2月間委託土地登記代理人方偉光辦理系爭房屋所有權移轉登記時，上訴人具有為意思表示及受意思表示之能力甚明等語。由上開刑事判決理由可知，該判決主要係認定上訴人於98年2、3月間應具有意思能力。此與上訴人於97年3至4月間是否具有意思能力無涉，是上開刑事判決及該判決所調查之上開證據均不能證明上訴人於97年3至4月間是否具有意思能力，併此敘明。
(六)綜上各節，上訴人之病情時好時壞，其意識狀態及理解能力亦非穩定。97年1月18日辦理永豐金證券公司之委託授權書暨受任承諾書時，上訴人似無表達能力，然至同年3月10日上訴人經許海祥及許世宏陪同申領印鑑證明時，其仍能以言詞回應許世宏之問題，故綜合前開各項證據尚不足證明上訴人於97年3月至4月間確無處理買賣事宜之意思能力。
三、縱認上訴人於上開期間仍有意思能力，惟有意思能力與有無同意出賣系爭土地，究屬二事，被上訴人仍應舉證證明上訴人與陳宥鈁間有系爭買賣合意。經查：
(一)被上訴人雖主張上訴人有當著所有子女之面表示若有人願意繳納向基隆市政府申購系爭土地所需繳納之價金，系爭土地即授權由其全權處理，並以此價款為買賣價金，因上訴人其餘子女均無力亦無意願承受系爭土地，許海祥始表示因其現金不足，須仰賴陳宥鈁以不動產貸款補足，且上訴人同意就系爭土地當作半買半相送給其孫子即許海祥之子，而同意由陳宥鈁買受系爭土地，並授權許海祥全權處理系爭土地買賣事宜云云。惟上訴人否認上情，且證人許世宏於原審105年11月2日證稱：（問：何時知悉上訴人向基隆市政府買回系爭土地之事？）許海祥跟我說的。大約在上訴人開刀回到南港之後，大約97年1月10幾號上訴人出院，1月中旬許海祥跟我講的。（問：知悉其資金來源？）許海祥說要處理，因為上訴人有經濟能力，所以我自己認為是要用上訴人的錢處理。（問：上訴人是否曾就系爭土地買回後如何處理有所表示？）沒有。因為上訴人根本沒辦法表示。（問：你當時有無能力負擔買回系爭土地之資金？）可以。（問：其他手足是否有能力負擔？）我不清楚他們的經濟狀況等語（見原審卷三第35頁）。另證人許麗玲於原審105年8月31日期日證稱：（問：何時知悉上訴人向基隆市政府買回系爭土地之事？）是許海祥將昆陽街的房屋過戶之後。（改稱）97年2月上訴人從忠孝醫院出院後，我去看上訴人，兄弟姊妹出來吃飯時，許海祥有稍微提一下，說上訴人有一塊基隆的土地要處理，當時並沒有說要如何處理。（問：上訴人有無表示過該土地要如何處理？）沒有。（問：知悉其資金來源？）不清楚。（問：你當時有無能力負擔買回系爭土地之資金？）我不知道資金多少。（問：其他手足是否有能力負擔？）我也不清楚等語（見原審卷二第217頁反面）。且被上訴人並未舉證證明上訴人確有當著全體子女之面詢問是否有人願繳款及宣示提出繳款者取得系爭土地之事實，被上訴人主張上情，尚不可採。
(二)被上訴人主張上訴人於97年3月10日親自領取印鑑證明交付許海祥，可證被上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記，均為經上訴人授權且同意之合法行為云云，惟經上訴人否認，經查：
⒈依前揭理由，本件尚不能證明上訴人於申領印鑑證明當時係
無意思能力。惟上訴人縱有同意申領印鑑證明2份之事實，並不能直接證明其已有同意將系爭土地出售予陳宥鈁及授權被上訴人將該土地移轉登記予陳宥鈁。
⒉被上訴人雖辯稱其於97年3月10日簽具之領據已載明印鑑證
明係為辦理「許銘輝名下之過戶所需」，且向基隆市政府承購土地根本無須用到印鑑證明，若上訴人與陳宥鈁間並無系爭買賣關係存在，上訴人何須請領印鑑證明？可知上訴人請領印鑑證明之目的，係為辦理系爭土地移轉登記予陳宥鈁云云。惟經上訴人否認，抗辯有關其向基隆市政府申購配發系爭土地之事宜，均係由許海祥聯繫代書辦理，許海祥假借辦理申購系爭土地，需要用到印鑑證明為由，要求許世宏陪同將上訴人推至戶政事務所申領印鑑證明，上訴人及其他子女根本不知申購系爭土地之後階段程序，無須再用到印鑑證明等語。被上訴人對此則否認許海祥有告知許世宏向基隆市政府申購系爭土地需要印鑑證明。經查：
⑴雖自97年3月10日起至系爭土地於同年4月14日經基隆市政
府移轉登記至上訴人名下完成之後階段程序，實際上未再繳交上訴人之印鑑證明予基隆市政府，即事實上並未使用到系爭申領之上訴人印鑑證明。然查，許海祥於其所被訴偽造文書等案即第459號案102年6月10日準備程序陳稱：
印鑑證明是伊在97年3月間跟上訴人及許世宏一起去戶政事務所申請的，當時一共申請二份，其中一份用來辦理基隆市○○區段○○○○○地00000000號案卷三第27頁反面）；於同案102年10月1日審理時陳稱：「（問：當時為何申請2份印鑑證明？）我不知道，因為我停車以後上去戶政事務所時他們就申請好了。（問：申請印鑑證明2份後交何人？寫收據用意為何？）我看以後就拿過來了，我拿了二份。收據是許世宏擬好由我簽名，我有跟他講說我只有使用一份，保留一份。（問：當時申請2份印鑑證明，其中一份就是當時就是為了辦理系爭建物過戶嗎？）不是，當時只是單純為了辦理基隆土地的配售，後來因為我爸爸同意我過戶系爭2棟建物，我才使用剩下的那份印鑑證明。」等語（見459號案卷四第38頁反面）。可見許海祥迄102年10月間於刑事案件中猶虛偽陳稱除保留一份印鑑證明外，另一份印鑑證明係欲用於辦理基隆市政府配售土地事宜。又證人許世宏於459號案102年10月1日審理期日證稱：許海祥說處理基隆土地需要印鑑證明，因其要求二份不合常理，所以伊才會要求許海祥要簽收據給伊等語（見459號案卷四第34頁反面、第35頁反面）。證人許世宏上開證述與許海祥於前揭刑事案件審理中亦稱其中一份印鑑證明係用於辦理基隆市政府配售土地事宜相符。
由此，可證許海祥係以辦理向基隆市政府買回系爭土地，需使用上訴人之印鑑證明為由，要求許世宏配合伊帶同上訴人去申辦印鑑證明。
⑵又查，證人即地政士方偉光於459號案102年10月1日審理
期日證稱：許海祥的伯父、叔叔都有繼承權，但是他們開會決定由許海祥的父親取得，因為許海祥的父親身體不好，他們說全權由許海祥來處理許銘輝的事情，而且用許海祥的名義買，伊就用許海祥的名字開始跟市府購地，繳購地款、過戶都完成。（問：以許海祥名義購買，需要用到許海祥父親印鑑證明？）需要，因為土地是許海祥爺爺的，許海祥的叔叔、伯伯必須全部都要寫協議書即出具印鑑證明給市政府，他們同意由許銘輝或許海祥買這塊地，跟市政府買土地時需要，過戶不用等語（見459號案卷四第31頁反面），並證稱：針對這個印鑑證明伊至少有拿過二份，一份是基隆的土地配售，一份是系爭建物2棟的部分等語（見459號案卷四第33頁反面）。證人方偉光所謂同意以許海祥名義跟基隆市政府購地、用許海祥的名字開始跟市府購地，繳購地款、過戶等情，與客觀之申購事實始終係以上訴人名義申購不符，但其亦證稱系爭印鑑證明2份之用途其中1份是用於「基隆的土地配售」，由其證述，應可印證上訴人或許世宏所稱並不知向基隆市政府申購系爭土地之後階段程序毋庸使用到印鑑證明，應屬可採。
⑶另由基隆市政府104年9月23日基府財產貳字第1040056931
號函暨申購系爭土地相關資料其中之95年6月14日申請書（申購系爭土地）載有「印鑑證明十一份」等語（見原審卷一第79、86頁），可見自95年6月間起向基隆市政府申購系爭土地之過程其前階段，有用到印鑑證明。再由上開申購資料可知，上訴人前於95年間申請配售系爭土地，基隆市政府於同年12月5日即通知上訴人同意配售，然上訴人對配售價格有爭議，於同年月11日申請重新核定配售價格，其後於96年間提出陳情及訴願程序，經內政部不受理其訴願，再經基隆市政府於96年10月30日函復上訴人仍維持原配售價格240萬元7千元（見同前卷第79至105頁）。
故上訴人固曾於95年間提出印鑑證明，惟歷經前揭爭議過程後，其後階段上訴人始確定同意依該配售價格申購，且該後階段係由方偉光代辦，非上訴人親自辦理，難認上訴人已明知該後階段不必再提交印鑑證明。
⒊又查，許世宏於97年3月10日同意將系爭申辦之印鑑證明2份
交由許海祥保管時，有要求其出具記載：「（市政府配發土地）為基隆土地許銘輝名下之過戶所需領兩份印鑑證明使用壹份、保留壹份」等內容之簽收單，並提出該簽收單為證（見原審卷第23頁）。該簽收單所載「（市政府配發土地）為基隆土地許銘輝名下之過戶所需」等文字之意旨不明，解釋上，有可能係指由基隆市政府配發系爭土地過戶至上訴人名下需使用上訴人之印鑑證明，亦有可能係指上訴人取得系爭配發土地之後要過戶他人時需用上訴人之印鑑證明，尚無從僅由上開文字證明係指後者之情形。
⒋且證人許世宏於原審105年11月2日證稱：上訴人之印鑑章於
其住院期間是伊保管，後來許海祥吵著要，且說要趕快處理基隆土地的事情，否則市政府會收回。伊想他既然要處理就讓他處理。（問：既然意識不清楚為何要辦印鑑證明？）因為許海祥要辦，說需要印鑑證明。該簽領單上文字除許海祥簽名及日期外，係伊書寫，因為要買回基隆土地要一份，但是去戶政事務所要領印鑑證明時說要兩份，伊問為什麼，許海祥說怕代書搞錯，所以多請一份保留。簽領單中記載「（市政府配發土地）為基隆土地許銘輝名下之過戶所需」，是因為上訴人要贖回祖先的土地等語（見原審卷三第35頁反面至第37頁）。況參照許世宏於同日並證稱其對申購基隆市土地之事係於97年1月間聽聞自許海祥等語，尚難認其對配售案所需文件全盤有所明瞭。可知許海祥確實係以辦理上訴人申購系爭土地需用上訴人印鑑證明為由，要求許世宏配合伊辦理上訴人印鑑證明之請領，而許世宏於上開簽收單文字記載，確實在表明限用上訴人向基隆市政府買回土地並登記於上訴人名下之意。
⒌綜上，許海祥係告知許世宏辦理基隆市政府配售系爭土地事
宜須使用上訴人印鑑證明，故許世宏始與許海祥陪同上訴人申領印鑑證明，且被上訴人並未證明上訴人或許世宏明知配售系爭土地予上訴人一案已毋庸再使用到印鑑證明，仍同意申領系爭印鑑證明2份。則被上訴人辯稱因上訴人知悉向基隆市政府承購土地根本無須用到印鑑證明，故上訴人係同意出賣過戶予陳宥鈁才去申領印鑑證明云云，尚乏證據證明，並不可採。故許海祥與許世宏陪同上訴人於97年3月10日辦理申領印鑑證明一事，及許海祥所簽之系爭簽收單之文字內容，均不能證明上訴人有同意將系爭土地出賣予陳宥鈁。
(三)被上訴人雖主張其辦理系爭土地所有權移轉登記，為經上訴人授權且同意之合法行為，並為許海祥之叔伯長輩等均知曉及同意，有地政士方偉光證述可證云云。惟查：
⒈證人方偉光於459號案102年10月1日審理中另證稱：伊辦理
基隆土地配售沒有與上訴人接觸過等語（見459號卷四第33頁反面）。可知證人方偉光從未與上訴人直接聯絡。又證人方偉光於上開刑案偵查中稱：許海祥的父執輩有委託伊辦理基隆市政府土地移轉過戶事宜，後來他們共同決定由許銘輝來受移轉登記，當時許銘輝的身體比較不好，而且住在臺中，所以許海祥的伯父及叔叔均同意將上開土地過戶事宜，由許海祥全權來處理這件事件，伊才認識許海祥等語（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21649號卷第8至9頁，附於原審卷一第130頁）。固可證明許海祥有受託處理系爭土地配售登記予上訴人之事宜。
⒉惟證人方偉光於459號案102年10月1日審理中另證稱：上訴
人的其他兄弟決定要給上訴人，他們說上訴人年紀大了要直接給許海祥買，叫伊直接都跟許海祥聯絡，是過戶在許海祥的名下等語（見459號卷四第33頁反面）。然查，其先於偵查中證稱許海祥之叔伯係同意由上訴人受移轉登記，委由許海祥全權處理等語；嗣於刑事一審作證時改稱許海祥之叔伯同意直接給許海祥買，過戶在許海祥名下云云，其前後所述不一，其後者所述是否實在，顯非無疑。且因系爭土地僅有許圭生之繼承人即上訴人及其兄弟等有權以其名義向基隆市政府申購，並不能以許海祥之名義申購，且實際上亦非以許海祥之名義申購，是證人方偉光上開證述，與事實並不相符。另許海祥之叔伯固有權同意由上訴人單獨以上訴人名義配售系爭土地，然無權代上訴人同意當上訴人配售取得系爭土地後自上訴人名下移轉登記至許海祥或其指定之人名下。是證人方偉光上開刑事案中之證詞，至多僅能證明許海祥有受委託辦理以上訴人名義承購系爭土地之事，而不能證明上訴人有同意再將系爭土地出售過戶予許海祥或其同居人陳宥鈁。
(四)被上訴人雖主張其為上訴人墊付240萬7千元之承購土地價金給基隆市政府，係與上訴人合意用以抵付系爭買賣之價金云云，惟經上訴人否認，經查：許海祥既受託辦理基隆市政府配售土地至上訴人名下之事，則其以陳宥鈁帳戶之80萬元及其個人帳戶內款項合計240萬7千元申請開立銀行支票，再向基隆市政府繳納承購價金，至多僅能證明其有為上訴人繳納配售土地價款之事，不能以此證明上訴人有同意出賣系爭土地及以該繳款抵付系爭買賣價金，更不能證明兩造間有成立買賣之合意。
(五)綜上各節，被上訴人並未舉證證明上訴人有與陳宥鈁買賣系爭土地之合意，被上訴人主張系爭買賣契約存在，尚屬不能證明。上訴人請求確認系爭買賣關係不存在，即有理由，應予准許。
四、被上訴人既不能證明系爭買賣關係存在，亦未證明上訴人有同意將系爭土地辦理移轉登記至陳宥鈁之名下。則許海祥與陳宥鈁未經上訴人同意共同將系爭土地辦理移轉登記至陳宥鈁之名下，其後陳宥鈁將系爭土地出賣及辦理所有權移轉登記予趙友欽，復經趙友欽出賣及將所有權移轉登記予市中興建設公司，致上訴人無從請求將系爭土地回復為其所有，而受有系爭土地所有權消滅之損害。上訴人主張其得依民法第184條第1項前段、第185條規定之共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人對上訴人所受損害負連帶賠償責任，即屬有據。
五、上訴人雖主張許海祥自97年1月30日起至98年8月10日止，自上訴人所有永豐銀行帳戶內合計提領5,583,796元，顯逾上開240萬7千元價款甚多，則被上訴人墊付予基隆市政府之上開款項，是否實質上根本來自上訴人，或已自上訴人之存款取償，皆甚可疑云云，並提出原證4之明細表及銀行往來明細表為證（見原審卷三第72至80頁）。惟被上訴人否認該繳付之240萬7千元，係來自上訴人帳戶之存款，抗辯其由上訴人帳戶提領款項係用於照護上訴人之所需等語。經查，依上訴人提出之明細表（見原審卷三第72頁），在97年3月20日繳付前述配售價款之前，上訴人之帳戶僅有自97年1月28日起至2月29日支出合計230,891元（不計算證券支出113,802元），尚不能證明許海祥與陳宥鈁合計支出之系爭價款係取自上訴人之帳戶。又上訴人於97年1月間住院有醫療費支出之需，97年3月起復經許海祥接至臺中住處照顧，所需生活、醫療、看護費用均不在少數，在確實核對相關支出費用之前，尚難遽認上訴人帳戶被提領之500餘萬元必係遭被上訴人據為己用，或用以抵償被上訴人繳付之系爭價款。上訴人此部分主張尚屬不能證明。
六、按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第216條之1所明定。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第216條第1項亦定有明文。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。查兩造均不爭執 陳陳宥鈁 出售系爭土地予趙友欽之買賣價金為775萬元，又被上訴人既自行墊付合計240萬7千元予基隆市政府，則上訴人亦受有此部分利益，應予扣除，上訴人於本院自承「如以被上訴人墊付240萬7仟元的事實來講，上訴人確實相對受益了240萬7仟元原本要支付給基隆市政府的價金給付清償的利益」（見本院卷第122頁反面）。故經扣抵後，上訴人所受之損害應為5,343,000元（計算式：7,750,000-2,407,000=5,343,000）。
七、上訴人本於共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人5,343,000元，及其中400萬元自起訴狀繕本送達翌日即104年9月2日（送達日為同年月1日，見原審卷一第28之
2、28之3頁之送達證書）起，其餘1,343,000元自原審擴張訴之聲明狀繕本送達翌日即105年1月30日（送達日為105年1月29日，見原審卷二第146頁之送達證書）起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，不能准許。另被上訴人所受利益並未逾5,343,000元，上訴人就同一聲明另依不當得利法律關係對被上訴人為請求部分（見原審卷一第144頁反面），即無審酌之必要，併此敘明。
伍、從而，上訴人請求確認系爭買賣關係不存在，及依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人5,343,000元，及其中400萬元自104年9月2日起，其餘1,343,000元自105年1月30日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，不能准許。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由固有不同，惟結論尚無二致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國106年10月3日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官陳宗賢法官張瑞蘭以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官胡美娟中華民國106年10月3日