裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年建上字第8號民事判決
裁判日期：民國104年02月03日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度建上字第8號
上訴人祐昆營造有限公司法定代理人 江丁旺 訴訟代理人 黃奉彬 律師
江玉隨 被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會台北勞務中心法定代理人洪龍華訴訟代理人 鄧國璽 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年11月20日臺灣臺南地方法院所為第一審判決（100年度訴字第99號）提起上訴，本院於104年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該假執行之聲請暨該訴訟費用之裁判部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰玖拾伍萬柒仟壹佰陸拾柒元，及自100年1月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣陸拾伍萬參仟元為被上訴人預供擔保後，得為假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰玖拾伍萬柒仟壹佰陸拾柒元為上訴人擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已由洪龍華兼代，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會102年7月4日輔人字第0000000000B號函影本在卷可按（見本院卷②第11頁），其依民事訴訟法第170、175條聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許。又被上訴人因政府組織再造，依行政院核定之國軍退除役官兵輔導委員會台北勞務中心組織規程，已由「行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心」更名為「國軍退除役官兵輔導委員會台北勞務中心」，有行政院102年10月28日院授研綜字第0000000000號函、國軍退除役官兵輔導委員會102年11月7日輔人字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷③第98-101頁），被上訴人法人名稱變更，無聲明承受問題，要併予敘明。
二、上訴人主張：兩造於97年4月間簽訂承攬契約書（下稱系爭承攬契約），約定由伊以新台幣（下同）285萬1769元承攬被上訴人向臺灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）承包之內政部營建署「臺南縣大內鄉（現已改制為臺南市○○區○○○○○道路工程」（下稱系爭橋樑主體工程）之F標自來水管線工程（下稱系爭配管工程）；於業主據契約約定工程進度按期估驗將款項匯入被上訴人帳戶後再核付工程款之方式付款。系爭配管工程原定於99年10月4日完工，詎伊依約施作後，因系爭橋樑主體工程原採箱型樑，嗣部分變更設計改為I型樑，致須變動施作方式，惟橋樑主體工程施作廠商大信有限公司（下稱大信公司）未通知配合施作盡協力義務及預留施工時間，且被上訴人遲至99年8月主體橋樑工程接近完工始交付變更設計圖，伊亦無從配合橋樑主體工程進場施作，就伊在I型樑上方蓋板完工後施作所增加高額之施作費用，如橋樑附掛高空作業車輛機具費及臨時施工便道等要求自行吸收，拒不進行議價。被上訴人既遲未完成變更設計程序，復不同意增加施工費用，伊無法依原定契約內容施作，始於99年8月22日退場，而未如期完成系爭配管工程。嗣被上訴人終止兩造之承攬契約，將未完成部分轉發包予訴外人德宥企業股份有限公司（下稱德宥公司）完成施作。
伊既已完成部分工作，被上訴人仍應依系爭承攬契約給付伊已施作完成部分而尚未領得之工程款。經依被上訴人提出之資料，以自來水公司結算結果，扣減德宥公司施作數量後，即伊實際施作數量，按兩造原約定工程項目單價計算，工程款應為228萬3954元。扣除已領工程款34萬4133元，加計未領第1期保留款1萬8112元及履約保證金3萬元，得請求給付金額為198萬7933元。自得依承攬契約之法律關係，請求被上訴人如數給付並加付法定遲延利息，原審駁回請求，尚有未洽（逾上訴聲明部分未聲明不服），上訴聲明求為判決：
㈠原判關於第二項部分，及該部分假執行暨訴訟費用之負擔部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人196萬9821元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：本件工程經業主核實審驗工程完成數量、進度之計算估價結果，因完成數量明顯不符，伊已函告上訴人僅得請領剩餘工程款第二期估驗款147萬7675元。因「品管費、承商管理費、包商利潤及什費」，上訴人主張其得請領為0.79式，與訴外人德宥公司結算之0.6788式加總，超過自來水公司總結算之數量1式，故不得以比對自來水公司就工程結算總數量金額，與訴外人德宥公司結算數量金額間之差距，認係上訴人施作完成得請領之工程款。且訴外人德宥公司施作之「已估驗計價完成部分之調整、檢修及保固作業費」，亦應由上訴人負擔。本件業主內政部營建署係將橋樑主體工程、電信與自來水配管工程合併發包，故三案工程皆存有界面，施作廠商互有協助配合完成義務。電信配管廠商配合完成，未有遲延，而自來水配管廠商之上訴人卻無端停工，延誤工進。兩造合約已編列高空作業費用及明定上訴人應自備人力及機具。若上訴人配合界面主體施作，彼此界面仍屬有利，待橋樑主體工程於99年8月27日完工後，伊以個案重辦理發包作業，始須另外增加獨立作業費用。系爭配管工程原定99年10月4日完工，上訴人無正當理由於99年8月下旬後即未進場施作，經催告仍未改善，伊依系爭承攬契約之約定，於99年11月4日終止系爭承攬契約，上訴人無正當理由不履行契約及未經允准擅自無故停工，影響正常工進及計價，應依約賠償所招致業主逾期罰款41萬2045元，及另由德宥公司接辦完成系爭配管工程所增加之施工費用338萬9973元、材料費71萬7095元之損害。爰以該損害賠償債權，在自上訴人得請領之工程款債權金額範圍內主張抵銷等語，資為抗辯。原審駁回請求並無違誤，答辯聲明，求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷①第113-114頁、卷③第95頁、卷④第29頁反面）：
㈠內政部營建署（代辦機關）於96年9月21日辦理○○○鄉
○○○○道路工程（下稱橋樑主體工程）、台南大內局配合北勢洲橋新建幹管工程（洽辦機關業主為臺灣自來水公司)○○○鄉○○○○○道路配管(洽辦機關業主為中華電信公司）等三項合併」採購案，於96年10月23日開標，得標廠商為被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心（以下簡稱北勞中心），並分別與洽辦機關臺灣自來水公司、中華電信公司分別訂定契約。北勞中心嗣將該三項工程分別對外招標：其中橋樑主體工程部分係由大信公司得標；○○○鄉○○○○○道路配管」部分，以系爭工程之名對外招標，由上訴人祐昆營造有限公司（以下簡稱祐昆公司）祐昆公司得標。
㈡兩造旋於97年5月13日簽訂內政部營建署○○○鄉○○○
○○道路工程」F標【自來水管線工程】僱工協辦契約（以下簡稱系爭工程），約定由上訴人承作系爭配管工程，工程內容為配合於○○○鄉○○○○道路工程」附掛及埋設自來水管線，契約工期為80工作天（預定工程於99年10月4日竣工）；履約保證金為3萬元。上訴人曾簽立切結書，切結上訴人得標後就系爭承攬契約未規定事項，概依被上訴人與業主簽訂契約內容規範為準據而提供材料、設備、施工等事宜。系爭契約（甲方為被上訴人、乙方為上訴人）並有下列內容約定：
⒈第5條「契約總價」：本工程契約總價計285萬1769元（
含稅）。…㈢結算方式：按契約總價結算，若無辦理設計變更，其結算金額即契約總價；核准之設計變更，若為原承攬工作項目，則按原承攬單價計算增減，若為新增項目，則以另議單價計算。
⒉第7條「履約期限、開工竣工時間」：…㈤甲方得視實
際需要及配合有關工程之進行而指示乙方分段分期完成，唯每次限期之指示應在開始前24小時通知乙方。㈥乙方應配合甲方工地安排之進度，如期完成。…。
⒊第8條「付款方式」：㈠預付款：本工程無預付款。㈡
估驗款依照甲方與業主契約約定之工程進度按期估驗，並俟業主款項匯入甲方帳戶後，再行核付工程款予乙方。保留款經業主驗收合格並辦妥保固保證之程序後，無息發放。
⒋第10條「乙方之義務」：㈠乙方應依照本契約履行分包
工程，並負責提供所必須之一切勞力、材料、設備及服務。㈡乙方應遵守甲方對工作時間、有關工程施工、材料與設備進出現場與存放方面之一切規章制度。㈢乙方應依甲方要求，在規定時間內，以業主規定的格式和詳細程度，提交施工計畫與進度表供審查。若有需要，乙方應配合修訂。㈣乙方應與其他關連工程之廠商合作。⒌第14條「工程管理」：…㈨乙方未經甲方允准不得擅自
無故停工、或未能配合預定進度施工，影響甲方正常工進及計價。經甲方通知未能改善或招致業主糾正罰款及損害者，業主得解除乙方合約，並終止結算各項工程款。倘連帶保證人放棄本合約未完成部分之承接權時，業主得以自辦或另洽其他廠商接辦，以繼續本合約未完成部分之工作。其因此所增加之費用，由乙方尚未領取工程估驗款、保留款、履約保證金支付。如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負清償責任。如因此造成甲方之損失，乙方應負損害賠償之責。㈩與本合約工程有關之其他工程及臨時裝置，經甲方委託其他承包商辦理時，乙方應與其他承包商有互相協助合作之義務。如因工作不能協調致生錯誤或延誤工期或發生其他意外事故，其一切損失由乙方依甲方之裁量賠償之。…。
⒍第18條「工程變更」：㈠甲方於必要時得於本契約所約
定之範圍內通知乙方變更契約。…㈢本工程如有變更新增工作項目時，乙方得按甲方與業主變更合約單價實際增減金額之比例計價。
⒎第20條「爭議處理」：㈠甲乙雙方工程進行中發生糾紛
，應依法令及契約規定，本誠信和諧及公平合理，盡力協調解決。其未能達成協議者，得以下列方式處理之：
1.申請調解。2.於徵得他方同意後，提付仲裁，並以雙方同意之仲裁處所為其仲裁處所。3.依雙方合意之其他方式處理。
⒏第24條「契約之終止與解除」：㈠乙方有下列情形之一
者，視為違約，甲方得以書面通知終止或解除契約：…
2.無正當理由而不履行契約時。…㈡契約經上述規定終止或解除者，依下列方式處理：…3.甲方得依其認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約。4.甲方如因此所受一切損失，乙方及連帶保證人應負賠償之全責。
㈢橋樑主體工程下部結構（含橋墩基礎、墩柱及帽梁）設計
有A1橋台（里程0K+716.3）-P1橋墩～P15橋墩-A2橋台（里程1K+515），其上部結構設計為預力箱型樑，且P3橋墩（里程0K+840.8）～P6橋墩（里程1K+110.8）間預力箱型樑係採拱型設計。橋樑主體工程上部結構由A1橋台至A2橋台預力箱型樑總長為798.7公尺，其中由P3橋墩至P6橋墩拱型預力箱型樑長度為270公尺（依被上訴人與自來水公司簽訂採購契約之設計圖）。橋樑主體工程施工期間，業主內政部營建署因故辦理變更設計，將A1橋台-P1～P3橋墩間與P6～P15橋墩-A2橋台間上部結構預力箱型樑改以預力I型樑替代，而P3～P6橋墩間拱型預力箱型樑未變更。
系爭橋樑上部結構預力箱型樑總長由798.7公尺減為270公尺（即由P3橋墩至P6橋墩間拱型預力箱型樑長度），而新增項目預力I型樑長度為528.7公尺，變更設計數量約為原契約數量66%。橋樑主體工程於96年11月7日開工，於99年4月28日各跨橋面版皆已完成，只有橋面版編號S9未施作，於98年間預力I型樑吊裝完成後，現場即趕做各跨中、端隔樑及橋面版作業，全部橋面版99年5月中旬完成。該橋樑主體工程於99年8月28日完工，100年3月16日驗收合格（依施工執行成果圖表）。
㈣系爭工程內容為配合○○○鄉○○○○道路工程」附掛及
埋設自來水管線，其中於橋樑上部結構「箱型樑」內安裝自來水管線一般施工程序略述如下：
⒈當橋樑主體工程大信公司人員施作橋樑箱型梁底版鋼筋
綁紮作業時，上訴人祐昆公司派員進場測量佈設自來水管固定架之預埋螺絲桿件底座，待底版混凝土澆置後，讓底座能與混凝土牢固結合不鬆脫。
⒉當大信公司人員施作橋樑箱型梁頂版（即稱橋面版）完
成，由預留工作孔進出，將頂版底模模板及其支撐架等材料拆除移出及清理現場後，大信公司人員即移至橋面版上施作護欄及橋面伸縮縫等後續作業；此時上訴人祐昆公司人員進場將自來水管及固定架材料自橋下吊運至橋面版，由預留工作孔旁將該批材料搬運進入箱型梁內，人員即於箱型梁內先安裝各組固定架，再將自來水管逐支放置於固定架上鎖固，清理現場後，交大信公司人員封閉該橋面版預留工作孔（系爭工程配合進場施作同時，橋樑主體工程作業仍持續施作中，不被中斷。系爭工程作業時間短，而橋樑主體工程作業長，故系爭工程配合進場施作一次可完成數跨數量）。
上述系爭工程配合於箱型樑內安裝自來水管施工方式只有工作人員人事費與工具損耗費兩項，所需費用，參考業主自來水公司與北勞中心簽訂之採購契約中、及北勞中心與祐昆公司簽訂之系爭承攬契約中之「工程估價單」項次壹.一.A.3及27等兩工程項目及其單價：①「安裝200m/m∮DI，SP另件或直管--87.00元(單價)×899(M件)＝78,213元」。②「固定架--2,961.00元(單價)×319(組)＝994,559元」（見本院卷③第151-152、154頁）。㈤系爭工程配合橋樑主體工程變更設計，將部分系爭承攬契
約「安裝200m/m∮DI，SP另件或直管」項目，變更新增為「吊掛200m/m∮DI，SP另件或直管」項目，該新增項目一般可於橋面版作業完成前或後兩個時段配合進場施作，其配合施作情形與施工費用分述如下：
⒈橋面版作業完成前進場：
當橋樑主體工程大信公司人員於預力I型樑吊裝完成，即施做中、端隔樑鋼筋綁紮及模板組立作業時，此時上訴人祐昆公司人員配合進場站立於預力I型樑上，先將固定架逐組安放於兩支預力I型樑間；吊車進入堤防，利用大信公司之施工便道行駛至橋下方，將自來水管逐支吊升越過預力I型樑頂，吊放於兩支預力I型樑間之固定架上，再予以鎖固完成。此種施工方法屬高空作業，其吊掛施工時間較於箱型樑安裝自來水管時間長，不只限於工作人員人事費與工具損耗費等，尚會有吊車費用衍生，因而新增項目「吊掛200m/m∮DI，SP另件或直管」之費用，相對會較於箱型樑安裝之系爭承攬契約「安裝200m/m∮DI，SP另件或直管」項目之施工費高。
⒉橋面版作業完成後進場：
大信公司人員繼續於橋面版施作橋面護欄、橋面伸縮縫、瀝青混凝土鋪設、路燈及標誌與標線等後續作業，人員及施工車輛皆轉由引道上橋面工作，堤防內只進行物料整理、營建廢棄物清理及原先施築施工便道與便橋拆除復舊等作業。上訴人祐昆公司配合進場施作，其人員、固定架與自來水管材料、吊車及高空作業車等進入堤防，由施工便道進入至安裝自來水管之橋樑位置下方，使用吊車將自來水管與固定架等材料吊升至預力I型樑處，並吊放於兩支預力I型樑間，由高空作業車搭載工作人員，將固定架依每組設計間距跨於兩支預力I型樑間，再將自來水管安裝於固定架上，並予鎖固。
此種施工方法亦屬高空作業，因於橋面版下方及兩支預力I型樑間施工，施工空間狹小，其吊掛施工作業時間較橋面版作業前安裝自來水管時間長，不只限於工作人員人事費、工具損耗費與吊車費用等，尚會有高空作業車費用衍生，故其新增項目「吊掛200m/m∮DI，SP另件或直管」之施工費用相對會較於前述橋面版作業完成前者之施工費高出許多。參考北勞中心與德宥公司之工程契約之詳細價目表中所列項次：壹H、I、A.27，新增「橋樑附掛高空作業車輛機具費（吊掛200m/m∮DI，SP另件或直管）（工期壓縮至25日曆天，兩組施工機械）/式」為84萬9076元、「河床施工動線整地費含復原（臨時施工便道設置）（4日曆天）/式」為46萬2832元、「I型梁固定架」3462.48元/組（共194組）為67萬1721元（見本院卷②第172頁）。
㈥上訴人配合橋樑主體工程施工日期為：96年12月26日至97
年1月5日止（備料），98年4月20-29日（施作自來水管線埋設安裝及試水檢測、回填級配料及路面鋪設等），98年6月29日上訴人接到大信公司人員傳真的變更預力Ｉ型樑管架圖後，就備料並在98年8月間以3日時間完成<預力Ｉ型樑>固定架18組的安裝，99年6月14-28日（施作自來水管線埋設安裝預力箱型樑、回填級配料及路面鋪設等），99年8月20-27日（施作200M/M∮DIP另件與管線埋設、回填砂、回填級配料、瀝青混凝土路面鋪設等），99年8月28日撤離工區，已施工累計42工作天，尚餘38工作天（依據101年6月22日自來水公司六區處函送施工日誌及竣工圖資料)。
㈦被上訴人就系爭配管工程第2期工程部分，曾於99年10月8
日及同年10月25日遭業主自來水公司函告須儘速施作，被上訴人亦曾於99年8月10日、同年9月10日、同年9月14日、同年9月29日以函文催告上訴人進場施作，並於同年11月4日以存證信函終止系爭配管工程契約。就系爭配管工程上訴人未施作部分，被上訴人於99年12月26日以395萬元發包予訴外人德宥公司承作簽訂工程契約，100年1月26日開工、同年2月27日竣工、同年4月15日驗收，完成系爭配管工程，除另購買材料支出71萬7095元外，總計支出施工費用338萬9973元。
㈧系爭配管工程業經被上訴人與業主自來水公司完成結算，
結算總金額為275萬6153元，其中第1期估驗金額為40萬8009元，第2期估驗金額為153萬1269元，第3期估驗金額為32萬2571元；上訴人並已領取第1期工程款34萬4133元（第1期工程保留款1萬8112元被上訴人尚未給付）。
㈨被上訴人就系爭配管工程遲延完工，遭業主逾期罰款41萬
2045元，及上訴人未交還200m/m逆止閥材料致被上訴人遭業主扣款1萬2654元。
五、上訴人依系爭承攬契約尚得向被上訴人請領之工程款項，應為196萬9821元：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。本件依兩造間系爭承攬契約第5條第3項、第8條第2項約定，系爭配管工程係按契約總價結算，若無辦理設計變更，其結算金額即契約總價，核准之設計變更，若為原承攬工作項目，則按原承攬單價計算增減，若為新增項目，則以另議單價計算；付款方式則係依被上訴人與業主契約約定之工程進度按期估驗，並俟業主款項匯入被上訴人帳戶後，再行核付工程款予上訴人。足見依兩造間之約定，被上訴人亦係允於工作完成後給付報酬與上訴人，惟因系爭配管工程係屬有一定進程之工作，故須按進度進行估驗後，就已完成之工作進行付款；而上訴人並未完成系爭配管工程之全部工作即行退場乙節，固為兩造所不爭執，然系爭配管工程確由上訴人及訴外人德宥公司接續施作完成乙事，亦據被上訴人自承在卷（原審卷3第176、187至188頁），則系爭配管工程確有部分工作係由上訴人完成無疑，依系爭承攬契約之約定，上訴人主張其得就已完成而未經計價請款之工作，請求被上訴人給付工程款，即非無據。
㈡又系爭配管工程經上訴人以業主自來水公司總結算之數量
、金額，扣減訴外人德宥公司結算之數量、金額後，主張其計算上訴人可得請領之工程款金額共為228萬3954元（原審卷3第145至151頁）。被上訴人則以其中「高空作業安全措施費」數量來源不明，且「品管費」、「承商管理費」、「包商利潤及什費」等項目，上訴人主張之0.79式與訴外人德宥公司結算之0.6788式加總，超過自來水公司結算之數量1式，及「已估驗計價完成部分之調整、檢修及保固作業費」應由上訴人負擔，由其可請領金額扣除外，對上訴人其餘整理之結算內容之項、量差異及計算方式、計算結果等並無意見（原審卷③第166頁）。
經查：上訴人就上開「高空作業安全措施費」之數量，已敘明係依據施作另項「安裝200m/mφDI,SP另件或直管」之數量。並就上開「品管費」、「承商管理費」、「包商利潤及什費」之請求數量，敘明其計算依據係以系爭承攬契約中原約定之該筆費用，除以系爭承攬契約中施工費用之總金額，再乘以上訴人實際作業之結算總金額，而據以計算出上訴人實際施作部分占系爭承攬契約原定該等費用之比例。被上訴人亦表示對該等計算方式並無意見，而僅辯稱仍應以業主估驗之數量計價等語（原審卷③第175、187頁）。是被上訴人既未曾指出上訴人上開計算依據有何不當之處，可認上訴人此部分主張尚屬信實，上訴人上開比較計算之結果則應無何違誤之處，應堪採認。參酌上訴人承作該等項目之單價，確與訴外人德宥公司承作時約定之單價不同（參原審卷3第148至150頁），亦堪認上訴人主張應係單價不同，導致上訴人施作數量與訴外人德宥公司結算數量加總超過1式等語，尚非不可憑採。
至「已估驗計價完成部分之調整、檢修及保固作業費」係全部由訴外人德宥公司施作，上訴人並未施作該項目，應係被上訴人與訴外人德宥公司另為之工程項目約定，而被上訴人並未舉出任何證據足證該等調整、檢修或保固作業係因上訴人先前完成之工作有何瑕疵所致，其抗辯此等費用應由上訴人支出，自難遽信；且縱上訴人完成之工作有瑕疵，被上訴人未曾就須檢修之項目請求上訴人修補或履行保固責任，反逕與訴外人德宥公司約定施作此一項目，亦難認此等工作項目之施工費用應由上訴人負擔，被上訴人辯稱上訴人可請領之工程款金額尚應扣除此一項目之金額云云，應不足採。
㈢被上訴人固辯稱依兩造間系爭承攬契約之約定，仍應以自來水公司估驗之數量，認定上訴人可請領之工程款云云。
惟被上訴人既稱自來水公司就上訴人完成工作部分之估驗，僅估驗至第2期，自不能排除上訴人所稱因估驗及計價尚有時間差距，部分項目已施作完成可能未經第2期估驗之情形。再經上訴人比對自來水公司就系爭配管工程總結算時之工項數量，及訴外人德宥公司結算之工項數量，兩者間確有差距，被上訴人亦表示對此比較結果並無意見，已如前述。而被上訴人復已陳明自來水公司就系爭配管工程為結算時，確實包含上訴人及訴外人德宥公司施作完成之部分，系爭配管工程也確實僅有上訴人及訴外人德宥公司進行施作等語（原審卷③第187至188頁）。益見上訴人所為有關此一差額之數量既非由訴外人德宥公司施作，應即為上訴人所施作之主張，尚屬可信。
㈣被上訴人亦自陳其確無法合理解釋業主結算結果與訴外人
德宥公司結算結果有上開差距之原因，僅辯稱以被上訴人立場，只能就自來水公司估驗計價之結果給付與上訴人等語（原審卷③第167頁正面），而未提出上訴人上開計算結果有何不實之抗辯。堪認上開差距部分確應為上訴人所施作完成，上訴人自應得請領此部分之工程款。是上訴人主張施作系爭配管工程已完成工作部分，應以自來水公司結算之總數量、金額，與訴外人德宥公司結算之結算數量、金額相較計算後，所得請領之工程款金額為228萬3954元乙情，應堪採信。
㈤另本件上訴人業已請領第1期工程款34萬4133元，而被上
訴人尚未給付上訴人第1期工程之保留款1萬8112元，另應退還上訴人已繳納之履約保證金3萬元等情，為兩造所不爭（原審卷第176、187-188頁）。則以上訴人總計可向被上訴人請求給付之工程款228萬3954元，扣除上訴人已領得之工程款34萬4133元，再加計上訴人可領回之履約保證金3萬元，上訴人應仍可請求被上訴人給付之金額總計為196萬9821元。至上訴人既主張上開228萬3954元是上訴人所施作之全數工程款金額，應已包含上訴人尚未領取之第1期工程保留款在內，自無須於上訴人得請領之金額再予加計，附此敘明。
六、上訴人並非無正當理由拒絕繼續施作，系爭配管工程之遲延完工，不可歸責於上訴人。被上訴人不得以另發包其他廠商接辦之費用及業主罰款抵銷上訴人未領取之工程款：
本件被上訴人以上訴人無正當理由不履行契約及未經允准擅自無故停工，影響正常工進及計價，招致業主逾期罰款41萬2045元，另由德宥公司接辦所增加之施工費用338萬9973元、材料費71萬7095元，除由所未領取之工程估驗款等支付外，並應依約負賠償責任，爰以該損害賠償債權，在上訴人得請領之工程款債權金額範圍內主張抵銷云云。
上訴人則以係因被上訴人拒絕同意支付系爭橋樑主體工程部分變更為預力Ｉ型樑之設計後，系爭配管工程大幅增加之施工費用，導致伊無法繼續進場施作，係因不可歸責於己之事由而被迫停工，其並非無正當理由而不履行契約或無故停工不配合工程進度施工，對另行發包德宥公司之施工費用及材料費並業主之逾期罰款，伊無賠償義務，被上訴人自不能主張抵銷等語置辯。經查：
㈠按依系爭承攬契約第14條第9項約定，上訴人未經被上訴
人允准不得擅自無故停工、或未能配合預定進度施工，影響被上訴人正常工進及計價。經被上訴人通知未能改善或招致業主糾正罰款及損害者，被上訴人得解除上訴人合約，並終止結算各項工程款。倘連帶保證人放棄本合約未完成部分之承接權時，被上訴人得以自辦或另洽其他廠商接辦，以繼續本合約未完成部分之工作。其因此所增加之費用，由上訴人尚未領取工程估驗款、保留款、履約保證金支付。如仍有不足，則由上訴人及其連帶保證人負清償責任。如因此造成被上訴人之損失，上訴人應負損害賠償之責。又依系爭承攬契約第24條第1項第2款及第2項第3款、第4款約定，上訴人無正當理由而不履行契約時，視為違約，被上訴人得以書面通知終止或解除契約，並得以其認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，被上訴人因此所受一切損失，上訴人及連帶保證人應負賠償之全責。已如前兩造不爭點。是僅在被上訴人有所列「擅自無故停工或未能配合預定進度施工」或「無正當理由而不履行契約」等情形，被上訴人始能終止承攬契約，請求上訴人賠償損害。
㈡被上訴人完成「預力I型樑附掛自來水管之變更設計」在9
9年8月6日交付上訴人前，不得要求上訴人依＜預力I型樑變更示意圖＞配合施作。
⒈證人即大信公司員工 楊桂樑 證稱：曾於98年6月29日將
預力箱型樑及預力I型樑兩者固定架示意圖傳真至上訴人估價參考，上訴人據以訂製預力樑220組固定架及原箱型樑固定架10組，有證人楊桂樑之證詞及傳真示意圖在卷可按（見原審卷①第204-205,238-239頁、本院卷④第34頁）。上訴人在98年8月間亦據而以3日時間完成預力Ｉ型樑固定架18組的安裝，復為兩造所不爭執。證人即橋梁主體工程承包商大公司工程部協理 鄭中南 證稱：「（知否上訴人有完成18組預力Ｉ型梁的管架）那是試裝，有高度的問題。他們說試裝的那段空間比較好，比較低，動線比較好做，但後來的地方比較高，沒有辦法做」（見本院卷④第81頁）。上訴人在98年8月間以3日時間完成「預力Ｉ型樑」固定架18組的安裝，應僅係依預力Ｉ型樑固定架「示意圖」所為試裝，尚非依正式之設計圖。惟如上訴人依示意圖施作部分，而正式設計圖如有變更，被上訴人仍得依正式設計圖為請求，上訴人亦有義務就該施作部分配合修正。
⒉證人即大信公司工程部協理鄭中南證稱：「…，我們有
通知他們進場施作，但那時候他們有跟我們陳訴訟他們沒有辦法做，說自來水那圖是舊的」、「是他們的圖只有箱型梁，但是我們最後發包的圖有箱型梁也有預力梁，那時候才由營建署的長官下來開會，自來水公司的人過來討論這事，後來自來水公司的人員有承諾要回去變更設計」、「他們一直認為整個圖說自來水公司沒有核圖，那管架圖的變更只是提供過去他給他們參考用的而已，他們也只是試作，試裝看能不能安裝…」（見本院卷④第80-82頁）。另被上訴人曾於98年7月間，向自來水公司提送工程修正橋樑固定架型式及單價，自來水公司亦於98年9月21日函覆同意備查（見原審卷①第189-190,203頁）。惟由橋樑主體工程業主內政部營建署於99年6月23日召開○○○鄉○○○○道路工程相關管線施工界面協調會勘會議」，要求自來水公司儘速辦理完成預力I型樑附掛自來水管之變更設計及提供相關變更設計圖說據以先行施工，有會議紀錄在卷可按（見原審卷①第73頁）。再加以自來水公司於99年8月6日函送預力Ｉ型樑變更設計圖予被上訴人，並要求據以儘速進場施工，被上訴人尚就所附變更設計圖未更改材質或管長無法施作，再與自來水公司確認施工方式（見原審卷①第207頁被上訴人99年8月6日簽）。
⒊是在99年8月6日完成預力Ｉ型樑附掛自來水管固定架之
變更設計圖交付被上訴人之前，尚難認得要求上訴人依預力I型樑變更示意圖配合施作。亦即無被上訴人所辯稱之上訴人配合系爭橋梁主體工程施作問題。
㈢在變更設計新增項目費用辦理議價或獲得承諾前，上訴人得拒絕配合施作：
⒈由被上訴人於99年8月19日邀請大信公司及上訴人召開
○○○鄉○○○○道路配管工程施作協調會」，要求上訴人「於99年8月20日進場施作，當日需完成0K+300～460路工段，完成後即接續預力I型樑附掛段，施工場地由大信公司配合整理交付祐昆使用。」，有協調會紀錄在卷可稽（見原審卷③第46頁）。證人即施作橋樑主體工程之大信公司員工鄭中南復證稱：橋樑主體工程承包商大信公司原於北勢洲溪堤防內施工配合搭設臨時便道與便橋已於99年4月拆除，並恢復原有地形地貌（見原審卷①第211頁反面）。且99年8月20日正值當年度防汛期間（每年5月1日至11月30日），若需在河川堤防內施作臨時施工便道，依水利法與河川管理辦法等相關規定應事先向河川管理單位申請核准後，方得進場施作。大信公司並未依協調會會議決議配合整理施工場地交付上訴人使用，為被上訴人所不爭執。再由內政部營建署工程結算驗收證明書之載明橋樑主體工程於99年8月28日完工（見原審卷③第104頁），可知上訴人於99年8月20日進場施工時，橋樑主體工程已近完工，剩餘8天辦理契約最後階段各工項施作與工區整理等收尾工作。橋面版作業自均已完成，因而應係採用於橋面版完成後進場施作之施工方法施作。
⒉又99年8月20日系爭配管工程進場施作應採用橋面版完
成後進場施作之施工方法。而大信公司並未依99年8月19日協調會議結論，配合「整理施工場地」交付祐昆公司使用，為被上訴人所不爭。如兩造不爭執事實㈤⒉所示：參考被上訴人與已履約完成的德宥公司之工程計價結算明細表（全期）（見原審卷①第171-6~171-7頁），認此施工方法，會有「吊掛200m/m∮DI，SP另件或直管（橋樑附掛高空作業車輛機具費）」、「I型梁固定架」及「臨時施工便道設置（河床施工動線整地費含復原）」等三項新增項目及費用。其金額分別：「橋樑附掛高空作業車輛機具費（吊掛200m/m∮DI，SP另件或直管）/式」為84萬9076元、「河床施工動線整地費含復原（臨時施工便道設置）/式」為46萬2832元、「I型梁固定架（共194組、3462.48元/組）」為67萬1721元（）見本院卷②第172頁。證人即自來水公司就系爭配管工程之主辦人員 楊勝吉 雖證稱：變更設計後之管線附掛工程費用差距不大，如配合主體工程施作，至少可節省吊車費用云云（原審卷2第48-49頁）。此與證人鄭中南所稱：上訴人如有配合主體工程進場，變更設計前後施作費用不一樣，至少會增加吊掛費用（見本院卷④第86頁）不同。本院囑託鑑定人行政院公共工程委員會為鑑定，亦認會增加施工費用總金額為208萬2811元〔（849,076＋462,832＋3,462.48＊194）＊1.05＝2,082,811〕（見鑑定報告書第21頁，本院卷②第144頁）。所增加之費用高達兩造承攬契約約定報酬285萬1769元的七成三。證人鄭中南亦在本院證稱：在原審係指有關便道的費用變動差距不大，並非有關預力Ｉ型梁變更設計施作費用不會增加太多，那部分非我專業無法回答（見本院卷④第86頁）。被上訴人主張：如配合系爭橋樑主體工程進行施作，施工費用不會大幅提高云云，即無可採。
⒊又行政院公共工程委員會雖曾就原審所函詢「依工程慣
例，未約定相關管線之吊掛費用、施工便道之設置費用」之負擔？其鑑定意見雖認：依系爭僱工協辦契約第3點約定，該點約定含「相關管線之吊掛費用」。至於如施工所需之施工便道僅由吊掛管線之廠商使用，依工程慣例，係由該廠商負擔施工便道之設置費用（見原審3卷第32-33頁）。惟原審未敘明「該未約定相關管線之吊掛費用及施工便道設置費用」，係因被上訴人將系爭橋樑主體工程部分變更為預力Ｉ型樑之設計所致，而此為兩造在簽約時所不能預見，是該鑑定意見自無可採。相同鑑定人在本院所提出之鑑定意見亦認為：此屬變更設計案之新增項目，應由兩造依系爭承攬契約規定，辦理議價（見鑑定書案情分析，本院卷②第142頁）。
亦非由上訴人自行吸收負擔施工便道之設置費用。
⒋按系爭工程有關變更設計、追加款及工程配合等項，及
兩造履約產生爭議時之處理方式，於系爭承攬契約均有約定，如前所述，上訴人原固應依系爭承攬契約履行義務，將契約執行完成，於完成變更設計及追加款項前配合施作。又該核准之設計變更，「吊掛200m/m∮DI，SP另件或直管」、「I型樑固定架」及「臨時施工便道設置」既屬新增項目，若要由祐昆公司施作，所需費用應由兩造依據系爭承攬契約第五條「契約總價」㈢之約定辦理議價。惟對上訴人請求就變更設計增加費用議價之請求，被上訴人並不爭執其明示拒絕之立場，以所增加之費用高達208萬2811元，高達原約定報酬的七成三，在被上訴人就變更設計新增項目費用同意辦理議價或予以承諾諾前，難謂上訴人不得拒絕配合施作。
㈣系爭配管工程之遲誤完工不可歸責上訴人：
⒈原審雖檢附兩造承攬契約書、招標及決標公告、切結書
並兩造爭執及不爭執事項供參酌，而就「承作單位得否以變更設計部分增加之費用未達成合意為由，拒絕繼續施作？」事項，函請行政院公共工程委員會說明，其意見雖認：「以系爭承攬契約第5條第3項、第7條第5,6項、第10條1-4項、第14條第9,10項、第18條第1,3項之約定，上訴人如以變更設計部分增加之費用未達合意為由，拒絕繼續施作，難謂合理」之見解（該會101年5月7日工程企字第00000000000號函，原審3卷第30-31頁）。
⒉另行政院公共工程委員會說明就原審所詢該變更設計「
施工方法是否相同？施工費用是否會增加？」「如配合橋梁主體工程施作，施工費用是否會增加？」其意見均稱：「視設計個案設計內容而定」、「應以兩案設計成果分析比較」、「須視相關工程內容而定」（該會101年5月7日工程企字第00000000000號函，原審3卷第30-32頁）。
⒊惟其後本院檢附原審及本院卷、自來水公司第六區管理
處函送之施工日誌及竣工圖（影本）、採購契約節本及正本、系爭工程Ｆ標自來水管線工程僱工協辦承攬契約書、施工日誌乙冊、及自來水公司函送之系爭配管工程相關資料被上訴人提供與德宥企業公司承攬契約、施工日報、結算明細表、施工規範囑託行政院公共工程委員會鑑定，其鑑定意見認：「本件業主內政部營建署整○○○鄉○○○○道路橋樑主體工程、臺灣自來水公司台南大內局配合北勢洲橋新建幹管工程及中華電信公○○○鄉○○○○○道路配管等三項工程合併招標，目的在於由一家得標廠商施作三項工程，可利界面整合及工程管理。然被上訴人於得標三項工程後再予分標，致上訴人於系爭工程進場施作預力I型樑管線吊掛作業時，遭遇不同廠商施工時序未能相互配合之橋面版施作完成及臨時便道與便橋已拆除之界面整合問題，上訴人向被上訴人申請按現況施作之變更設計及追加款項未獲得承諾而中途撤離工區，尚難以認定有系爭承攬契約第14條第9款：「乙方未經甲方允准不得擅自『無故』停工、或未能配合預定進度施工，影響甲方正常工進及計價。…。』之情形。就本案而言，北勞中心應負管理疏失之責任。鑑定人斟酌全部資料後，已變更其在原審所採「上訴人不得拒絕繼續施作」之意見（見鑑定報告書第21頁，本院卷②第144頁）。
⒋本院認上訴人在99年8月交付預力Ｉ型樑附掛自來水管
固定架之變更設計圖前，上訴人無從依預力I型樑變更設計圖配合施作，又當時進場施作應採用橋面版完成後之施工方法，增加施工費用總金額為208萬2811元，所增加費用達原契約約定報酬七成三，在被上訴人就變更設計新增項目費用同意辦理議價或予以承諾諾前，難謂上訴人不得拒絕配合施作，如前所述。是上訴人非無故停工或無正當理由拒絕繼續施作，系爭配管工程之遲誤完工不可歸責上訴人，被上訴人以上訴人無正當理由不履行契約及未經允准擅自無故停工，經催告仍未改善為由，終止系爭承攬契約，難認有據。
㈤上訴人並非無正當理由拒絕繼續施作，系爭配管工程之遲
延完工，不可歸責於上訴人，對被上訴人並不負損害賠償責任。被上訴人不得以另發包其他廠商接辦之費用及業主罰款抵銷上訴人未領取之工程款等。是被上訴人以上訴人無正當理由不履行契約及未經允准擅自無故停工，影響正常工進及計價，依約應負賠償所招致業主逾期罰款41萬2045元，另由德宥公司接辦所增加之施工費用338萬9973元、材料費71萬7095元等損害，以該損害賠償債權，在上訴人得請領之工程款債權金額範圍內主張抵銷云云，即屬無據，不能准許。
七、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項亦分別有明文規定。且抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷（最高法院22年上字第1112號判例意旨參照）。
本件上訴人依系爭承攬契約向被上訴人所得請領之工程款項為196萬9821元，已如前述。又被上訴人原已交付200m/m逆止閥之材料與上訴人，嗣已無必要施作，上訴人卻拒絕返還，被上訴人因而遭業主扣款之1萬2654元，要屬上訴人無故拒絕返還材料所造成之損害，上訴人自應賠償之；上訴人雖辯稱此係因被上訴人拒絕辦理估驗計價支付剩餘工程款，上訴人始拒絕交還該等材料云云，惟上訴人既已拒絕繼續施作系爭配管工程，自無繼續占用該等材料之合法事由，且被上訴人給付剩餘工程款之義務，與上訴人交還該等材料之義務間，亦無何對價或牽連關係可言，上訴人尚無從以被上訴人未給付剩餘工程款為由，拒不交還該等材料，被上訴人自應得請求上訴人賠償此等支出之損害。而被上訴人對上訴人之上開損害賠償請求債權，與上訴人對被上訴人之剩餘工程款債權，均屬金錢債權，且兩造均已可相互請求，則被上訴人抗辯其得以上開損害賠償債權，在上訴人得請領之工程款債權金額範圍內主張抵銷，應合於民法上開有關抵銷權行使之規定。則上訴人已施作完成而未請領之工程款債權196萬9821元，經被上訴人上開拒絕返還材料所造成之損害1萬2654元為抵銷之意思表示後，上訴人請求被上訴人給付剩餘工程款，在195萬7167元之範圍內，為有理由。
八、綜上所述，本件上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付被上訴人應給付上訴人195萬7167元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年1月27日（見原審卷①第30頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不贅論，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國104年2月3日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官蔡勝雄法官王金龍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月6日
書記官陳昆陽【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。