裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2396號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2396號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於台灣台中監獄南投分監執行中選任辯護人 劉新安 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第13509號），本院判決如下：
主文甲○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前毛重壹仟零參公克，包裝袋重約貳拾肆公克，驗後毛重玖佰柒拾捌點肆肆公克，驗前純質淨重約玖佰伍拾壹點伍捌公克）沒收銷燬之；塑膠袋、新竹內灣名產紙盒、手提袋各壹個及BENQ廠牌行動電話（手機序號000000000000000號，不含SIM卡）壹具，均沒收之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，非經許可，不得運輸、持有，竟因前向姓名、年籍不詳，綽號「康哥」之成年男子（下稱「康哥」）購買毒品而積欠新台幣10萬元，為圖使「康哥」延緩催討上開債務，於民國95年5月11日13時42分許，以其所有搭配門號0000000000號使用之行動電話（BENQ廠牌，序號：000000000000000號，下稱上開門號行動電話），接聽「康哥」以中國大陸門號000000000000000號行動電話撥打之電話，而與「康哥」共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定由 洪志峰 開車南下高雄拿取甲基安非他命運回南投交予姓名、年籍不詳，綽號「師公」之成年男子，其餘細節則以行動電話聯繫，議定後，洪志峰旋於同日14時18分許，邀約其不知情之叔叔丙○○（業經檢察官不起訴處分確定）共同駕駛其使用之車號0000—LR號自小客車經由國道2號高速公路南下高雄，於同日16時50分許到達高雄市○○○路與中華三路路口後，洪志峰再以上開門號行動電話通知「康哥」其所在位置並等候指示，「康哥」旋於同日17時4分許以其行動電話回撥予洪志峰之上開門號行動電話，告知前往高雄市○○區○○○街○○號「薆王大飯店」第712號房間拿取由不詳成年男子事先以新竹內灣名產紙盒包裝而置放於手提袋內藏放在枕頭下之甲基安非他命，洪志峰遂留丙○○獨自1人在前揭七賢二路與中華三路路口之自小客車內等候，並依「康哥」之指示獨自步行前往「薆王大飯店」向飯店櫃檯拿鑰匙至712號房內取出上開甲基安非他命，並於同日17時17分以上開門號行動電話聯絡「康哥」告以其已取得甲基安非他命且已開始要返回南投，而著手運輸甲基安非他命，洪志峰隨即攜帶上開甲基安非他命離開「薆王大飯店」，沿高雄市○○區○○○街往七賢二路與中華三路路口附近自小客車停放處之方向行進起運該毒品後，於步行約近百公尺至接近七賢二路路口處時，約於同日17時20分許為循線埋伏由行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局金門機動查緝隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局刑警大隊所組成之專案小組成員當場逮捕，並扣得外以新竹內灣名產紙盒包裝置放在手提袋內之上開甲基安非他命1包（驗前含袋毛重約1003公克，包裝袋重約24公克，驗後毛重約978.44公克，純度約97.2％，驗前純質淨重約951.58公克）、上開搭配0000000000門號使用，為甲○○所有之BENQ牌行動電話1支及與運輸毒品無涉之Motorola牌行動電話（手機序號：000000000000000號、搭配門號0000000000號SIM卡使用)1支、玻璃製吸食器1個。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、卷附門號0000000000號行動電話監聽內容譯文有證據能力：本件被告洪志峰所使用之門號0000000000號行動電話，自95年4月18起上午10時起至年5月17日上午10時止，經臺灣台南地方法院檢察署依法核發通訊監察書實施監聽，有該通訊監察書1紙在卷可稽（見偵卷第35頁），且該監察內容為機械式之電磁記錄，監聽內容譯文並提示予被告、辯護人及檢察官有辨明之機會，復無任何證據可認取得上開監聽內容有違法或不當之處，應認上開行動電話監聽內容均具證據能力。
二、卷附台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢單有證據能力：
「通聯紀錄」係指行動電話為完成通訊作業所生之一切資訊紀錄，其形式可能以電磁紀錄之方式儲存於電信業者之資料庫或其他媒介中，亦得透過電腦周邊設備將之列印或傳真成為文書資料。其以門號申請調閱之通聯紀錄者，即為一般大眾所認知之通聯紀錄。其記載之資料項目大致包括：類別（表示該筆通話通聯記錄為發話或通話）、國碼（地區碼）、發話方、受話方、日期（記載該筆通聯發生日期）、通話時間（記載該次通話起迄時間）、通話秒數、起始及結束之基地台及行動電話序號等內容。本件台灣大哥大股份有限公司0000000000號通聯紀錄，乃電腦設備機械性地、本於電磁紀錄內容所製作之書面，顯與人之供述證據無涉，核其性質應屬通常業務過程所須製作之記錄文書，並無不可信之情況，復為被告、辯護人及檢察官表明同意作為本案證據，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應有證據能力。
三、內政部警政署刑事警察局95年5月30日刑鑑字第0950070547號毒品鑑定通知書有證據能力：
法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第20
2條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是以，本案內政部警政署刑事警察局95年5月30日刑鑑字第0950070547號毒品鑑定通知書，既係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依刑事訴訟法第偵208條第1項規定，囑託法務部調查局為鑑定，經該局出具之書面鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之情形，自具證據能力。
四、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（編號A00000000號）有證據能力：
高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告，係移送機關委託高雄市立凱旋醫院鑑定之結果，且係由上開醫院針對具體個案為之，非經常處於可受公開檢查狀態下所作成之文書，原不具證據能力；惟被告、辯護人及檢察官於本院審理中均已表明同意該尿液檢驗報告得作為本案證據，且該檢驗報告、係依專業方法進行鑑驗後作成，其作成情況並無不適當之情形，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，具有證據能力。
五、卷附扣案白色晶體照片2張有證據能力：傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附扣案白色晶體照片2張，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面：
一、上開被告於95年5月11日13時42分許以行動電話與「康哥」聯繫後，即與「康哥」共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，開車南下高雄至「康哥」指定之「薆王大飯店」712號房拿取甲基安非他命，攜帶運輸回南投，而於返回途中，在高雄市○○區○○○街與七賢二路路口附近為警查獲等情，業據被告於本院審理時供承不諱，且有臺灣台南地方法院檢察署95年4月17日95年南檢朝愛監續字第610號通訊監察書暨電話附表、門號0000000000號行動電話監聽譯文暨光碟、門號0000000000號行動電話雙向通聯記錄、照片
2張、蒐證光碟3片暨勘驗光碟報告書1件附卷可稽。而被告為警查獲時扣案之晶體1包（驗前含袋毛重約1003公克，包裝袋重約24公克，驗後毛重約978.44公克，純度約97.2％，驗前純質淨重約951.58公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該局95年5月30日刑鑑字第0950070547號鑑定書1紙在卷可按。此外，並有被告所使用之門號0000000000號行動電話1支扣案可佐，足認被告之自白與事實相符。次以，查獲過程之蒐證光碟內容業經本院於準備程序中進行勘驗，並製有勘驗光碟報告書及勘驗筆錄各1份在卷可按，由勘驗結果：「
2、1分16秒至2分45秒，為逮捕被告之畫面。內容顯示被告係在「薆王大飯店」附近，即高雄市○○區○○○街上一處停有販賣商品之藍色小貨車旁，遭埋伏員警逮捕。並由員警當場令被告自行打開其隨身所攜帶之手提袋，發現該手提袋內之紙盒裝有一包以塑膠袋盛裝之白色物品，且據被告當場自承係安非他命。3、2分45秒以後之光碟內容，係員警自上開藍色小貨車處，將被告押解回『薆王大飯店』進行現場蒐證之過程；由光碟播放時間可知，員警自該藍色小貨車處押解被告回到「薆王大飯店」門口之步行時間約為1分25秒，員警與被告係以正常步伐行走，且中途亦無停頓，粗估自上開逮捕處至「薆王大飯店」門口，應有近百公尺之距離。」（見本院卷第81頁），係本院依據其光碟內容所示逮捕現場與「薆王大飯店」之相關位置，衡酌其自查獲地點步行返回飯店之時間、速度，及參以勘驗報告書所附電子地圖依比例尺測量之距離，依常情、經驗所為判斷，足認被告被逮捕查獲地點距「薆王大飯店」已有近百公尺之距離，故被告於本院審理中辯稱其攜帶扣案甲基安非他命步出「薆王大飯店」約4、50公尺後被查獲云云（見本院卷第105頁），純屬臆測之詞，無足採信。再按毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，「不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之。至零星夾帶或短途持送自得斟酌實際情形，依持有煙毒罪論科」（司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照）、「院解字第三五四一號解釋係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪」（司法院37年院解字第3853號解釋意旨參照）。易言之，雖零星夾帶或短途持送毒品，若有運輸之故意亦可能該當運輸毒品犯行。又所謂「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，係指單純運輸並無他項目的而言，苟因有他項目的而運輸，則他項目的如果構成犯罪，即應分別情形按牽連犯或想像競合犯論擬，不能置他項罪名於不問；運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院92年度台上字第1288號、同院95年度990號判決意旨參照）。本案被告與「康哥」係基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，由被告南下高雄拿取甲基安非他命運輸返回南投，已如前述，故非單純持有甲基安非他命。而被告依指示自上述「薆王大飯店」712號房間枕頭下取出以新竹內灣名產紙盒包裝置放在手提袋內之甲基安非他命並攜出該飯店，而於步行返回其所駕自小客車停放處途中，即距該飯店約近百公尺處之新盛一街與七賢二路路口附近之藍色小貨車旁始為警查獲等情，亦經本院勘驗查獲現場蒐證光碟內容無訛，並製有前開勘驗光碟報告及勘驗筆錄各1份存卷可按，前揭查獲地，係在通行道路中，已非本件第二級毒品起運地即「薆王大飯店」所得支配控制之場所至明，堪認被告非僅著手於運輸行為，且業已離開起運地而達搬運輸送行為之階段，而屬運輸既遂程度，辯護人辯稱：被告於行至其所駕車輛前即被查獲，故未至起運階段，尚未著手於運輸，僅屬預備運輸之行為云云，無可採信。是被告運輸第二級毒品既遂之犯行，事證明確，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
（一）被告行為後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未修正，惟該條項關於併科罰金部分，依修正前刑法第33條第5款規定「主刑之種類如下：五、罰金：（銀元）1元以上」，該罪之罰金刑即為最低得科新台幣3元，最高得科新台幣700萬元。而修正後刑法第33條第5款則規定為「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣1,000元以上，以百元計算之」，故該罪之罰金刑最低得科新台幣1,000元以上，最高得科新台幣700萬元，比較新舊法，應以被告行為時之刑法第33條之規定計算併科罰金之最低額較有利於被告。
（二）刑法第28條有關共犯修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。
而本件被告與「康哥」對於運輸毒品行為有犯意聯絡及行為分擔，且已將毒品開始起運而於中途被截獲，屬實行運輸犯行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第28條，論以共同正犯。
（三）綜合全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法處斷。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。被告就本件運輸第二級毒品犯行與「康哥」間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而運輸，其持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。再者，毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院95年度台上字第489、1982號判決意旨參照）。本件被告所供「康哥」是否即「 李中正 」其人，尚非無疑，且被告與「康哥」均係本案運輸第二級毒品犯行之共同正犯，故「康哥」並非其前手，亦非其毒品來源，亦尚無因此破獲任何案件，故自不得依上開規定減輕被告之刑。爰審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品之流通，被告竟仍為圖一己之私，即與「康哥」共同運輸第二級毒品，且所運輸之第二級毒品甲基安非他命驗前含袋毛重高達1003公克（驗前純質淨重約達951.58公克），業如前述，數量龐大，所生危害嚴重，惟念及被告並非策劃本件運輸犯行之主謀，其可責難性自當有別，且扣案之毒品尚未流入市面造成進一步實害，被告犯後除於本院審理期日前之偵、審程序隱瞞部分事實外，均始終坦認不諱，態度尚佳，且除於95年間因連續施用第二級毒品經判處有期徒刑8月外，迄無其他前科資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可據，及其犯罪目的、動機等一切情狀，認檢察官求處被告有期徒刑15年，顯屬過重，而量處有期徒刑8年，以資懲儆。再者，刑法第59條所定酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予以宣告法定低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照），本件被告學歷雖不高（高中肄業），惟毒品對社會危害甚深，此為一般普遍大眾所周知，其仍為貪圖緩期清償債務之利益，受託運輸之甲基安非他命驗前含袋毛重達1003公克（驗前純質淨重約達951.58公克），數量甚鉅，在客觀上難認足以引起一般人之同情，自不得援用上開規定減刑。
四、沒收：
（一）扣案之白色晶體1包（驗前含袋毛重1003公克，包裝袋重約24公克，驗後毛重978.44公克，純度約97.2％，驗前純質淨重約951.58公克），經鑑驗確含第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年
3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案（見本院卷第114頁），並為本院職務上已知之事實，此觀本件內政部警政署刑事警察局鑑定書雖就扣案甲基安非他命與包覆其外之小夾鏈袋分離稱重，然其鑑定結果僅記載「包裝塑膠袋重約24公克」，未能精確表示該小夾鏈袋之空包裝淨重，尤見該袋內之毒品無法完全析離，足認本件用以包覆扣案甲基安非他命之小夾鏈袋，其內含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，而併予沒收銷燬。
（二）第按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又上開有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限（最高法院90年度台非字第59號裁判意旨參照）。本件扣案甲基安非他命除以上開小夾鏈袋直接包覆外，該包裝毒品之小夾鏈袋外尚套以一只塑膠袋，並置於新竹內灣名產紙盒內後，放入手提袋攜帶運輸，故逐層包覆或包裝於小夾鏈袋外之塑膠袋、新竹內灣名產紙盒及手提袋，雖因未接觸毒品而無其殘渣，業經本院於95年10月17日審判期日勘驗在案，然該等物品在運輸過程中衡諸常情業已移轉所有權於欲取得該毒品之共犯「康哥」所有，用供運輸時包裹甲基安非他命，防其裸露、潮濕或遭識破，便於攜帶所用之物，依共犯一體負責原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收；扣案搭配門號0000000000號SIM卡使用之BENQ牌行動電話1具，為被告所有，業據被告供明在卷（見本院卷第106頁），且為被告於本案供聯絡運輸毒品犯罪所用之物，故亦應依同條例第19條第1項規定併予宣告沒收。至門號0000000000號SIM卡部分，因係被告經同意而以其堂弟 洪銘宏 名義申請使用乙情，業據被告供承在卷，且有卷附前開雙向通聯資料查詢單可佐，故被告並非申請人，亦難認被告有取得所有權之資格；門號0000000000號行動電話，雖係被告所有，然監聽譯文中未發現有資以聯繫本件犯行紀錄，亦別無證據證明被告有以該門號聯繫本件運輸毒品事宜；扣案之玻璃製吸食器1個，雖亦係被告所有，然與本件運輸毒品犯行無涉；未扣案之車牌號碼0000-00號自用小客車1部，及「康哥」使用之中國大陸門號000000000000000號暨連繫用之行動電話1支，均無證據證明係被告或共犯「康哥」所有，故依上開條文及裁判意旨，均不予宣告沒收，或如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第十六庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官中華民國95年10月17日