臺灣高雄地方法院95年度訴字第1993號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1993號刑事判決

裁判日期：民國95年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1993號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣高雄女子監獄執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3235號），本院判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年；扣案如附表一編號一至五所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號六至十所示之物，均沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年參月；扣案如附表編號一至五所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號六至十所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經送強制戒治，嗣先後經停止戒治、撤銷停止戒治，於民國92年2月14日強制戒治期滿執行完畢釋放；又因毒品危害防制條例等案件，經法院先於90年間判處有期徒刑1年、7月，並定其應執行之刑為有期徒刑
1年6月確定，復經法院於91年間判處有期徒刑9月、6月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年2月，二者接續執行，嗣先後經假釋、撤銷假釋，現在監執行殘刑中（不構成累犯）。
二、詎仍不知悔改，竟於前開毒品危害防制條例等案件執行假釋後，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年2月間某日起至95年1月25日11時許止，連續在其位於臺南市○區○○街○○○號2樓之住處，及友人位於台南縣永康市之住處等地點，以將海洛因置於注射針筒內，再加入葡萄糖、注射液稀釋後，注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因多次；另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年1月25日23時20分許採尿時回溯24小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於95年1月25日19時40分許，在臺南縣○○鄉○○路○○號假日旅館內查獲，並扣得乙○○所有、如附表1所示之物。
三、案經臺南縣政府警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面卷附長榮大學95年2月20日確認報告、法務部調查局95年5月18日調科壹字第200006261號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年6月20日第0000-000、274、275檢驗報告表、同院95年7月25日0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告等件，均係依刑事訴訟法第198條、第208條第1項之法定鑑定程序所得之專業判定結果，而按刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○就上開時地之連續施用第一級毒品海洛因犯行，固均坦承不諱，惟矢口否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：我只有施用第一級毒品海洛因，尿液檢驗報告就甲基安非他命亦呈現陽性反應，應該是採尿後未將尿液瓶進行封緘，導致瓶內尿液可能遭抽換而出錯云云。經查：
(一)被告於上開時地連續施用第一級毒品海洛因之犯行，業據被告於本院審理時自白不諱（本院卷第61頁），且其於95年1月25日為警查獲時所採集之尿液，經送長榮大學檢驗結果，呈現嗎啡（海洛因於人體內之代謝物）陽性反應，有該院95年2月20日確認報告暨尿液編號對照表1份附卷足按（臺灣臺南地方法院檢察署95年度營毒偵字第57號卷，下稱南檢偵卷，第20頁）。又扣案如附表1編號1所示之白粉2包，經送法務部調查局檢驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.96公克，空包裝總重0.61公克），有該局95年5月18日調科壹字第200006261號鑑定通知書1份在卷可憑（臺灣高雄地方法院檢察署95年毒偵第3235號卷第35頁）；另扣案如附表1編號2至4所示之殘渣袋共3只，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈現海洛因陽性反應，亦有該院95年6月20日第0000-000、274、275檢驗報告表共3紙存卷足參（本院卷第17至19頁）；此外，尚有附表
1編號6至10所示之物扣案可資佐據，足見被告此部分之自白與事實相符，其於上開時地連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行，堪以認定。
(二)就被告有無施用第二級毒品甲基安非他命之犯行部分：
1.被告為警查獲時所採集之第2瓶尿液，瓶蓋與瓶身間有封緘紙環繞，且其上標記之採集時間為「95年1月25日23時20分」，編號欄內則標示「D018」；資經就瓶蓋部分稍加左右施力，瓶蓋與瓶身之接合情形尚屬緊密，而應無可能在不破損封緘紙之情況下，打該瓶蓋等情，業經本院當庭勘驗明確，並製有勘驗筆錄1份暨照片3張在卷可查（本院卷第33至36頁）。又上開採集時間及編號等標示，核與卷附臺南縣警察局學甲分局採集尿液姓名對照表（亦即被告之尿液姓名對照表，南檢偵卷第21頁）所載，在內容方面全然一致，則該第
2瓶尿液確係在95年1月25日23時20分採自於被告，且並無遭受抽換之可能，應可堪認明。被告首開關於尿液瓶並未封緘，致尿液可能遭抽換而錯驗等所辯，與事實不符，無由採信。
2.本院依被告之聲請，將該第2瓶尿液送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院，以氣相層析質譜儀法進行確認鑑定之結果，乃呈甲基安非他命陽性反應，且其數值為5,290ng/ml，遠逾陽性檢體判定標準即500ng/ml等情，亦有卷附該院95年7月25日0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告1份足資佐據（本院卷第40頁）。再參諸本院職務上所明知：氣相層析質譜儀法所進行之毒品確認鑑定，並無「偽陽性」之可能，且服用甲基安非他命後之尿液，可檢測到原型甲基安非他命之時間約達24小時，又於他人施用毒品時吸入二手煙或蒸氣之尿液，雖亦可檢出毒品反應，惟其濃度應遠低於施用者各節，已堪信被告於採尿回溯24小時內某時，確亦有施用甲基安非他命1次之犯行甚明，其空言否認，要無足取。
(三)被告前因施用毒品案件，經送強制戒治後，嗣先後經停止戒治、撤銷停止戒治，而於92年2月14日執行完畢釋放乙情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐。從而，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。
二、查被告行為後，如附表2所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法，合先敘明（至刑法第11條雖亦有文字修正，惟無關行為可罰性之認定，自不生新舊法比較之問題，而應直接適用裁判時法；另毒品危害防制條例第10條、第18條則均未經修正）。從而核被告所為，乃係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為，俱應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。
三、本院審酌被告曾因施用毒品經送強制戒治，復經法院多次判處徒刑，並先後定其應執行之刑為有期徒刑1年6月、1年
2月確定，嗣2者接續執行後獲假釋，猶仍於假釋期間一再施用毒品，顯然欠缺戒除毒品之決心，且被告就施用第二級毒品之部分，飾詞否認而毫無悛悔之意，犯後態度顯然欠佳，惟念被告之施用毒品行為，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，末並斟酌被告施用毒品之期間與次數等一切情狀，爰分別處量如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、按沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），經查：
(一)附表1編號1所示之白粉2包，及編號2至4所示之夾鏈袋，經送驗均含（殘留）有第一級毒品海洛因成分，業如前述；另附表1編號5所示已開封使用之注射針筒1支，被告已執用以施打海洛因而殘留有毒品，為被告自承在卷（本院卷第62頁），且經本院於審理時當庭勘驗明確，並製有勘驗筆錄在卷足按（本院卷第61頁），而各該毒品（殘渣）與所附包裝袋、夾鏈袋、注射針筒等物件，已難以分析剝離，應俱屬違禁物，不問屬與犯人所有與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均應沒收銷燬之；至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。
(二)附表1編號6至7所示之物，均為被告所有，供施用第一級毒品海洛因所用之物；另附表1編號8至10所示之物，則俱為被告所有，預備供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供陳在卷（本院卷第61至62頁），俱應依修正前刑法第38條第1項第2款、第3項規定，宣告沒收。
(三)附表編號11至13所示之物，因卷內並無證據顯示各該物件與被告之施用第一、二級毒品犯行間，存有何直接關聯，依法自無由為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法（下同）第56條、第38條第1項第2款、第3項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第十庭審判長法官陳玉聰
法官楊淑珍法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年10月31日
書記官蔡妮君┌───────────────────────────────────────────────┐│附表1：│├─┬───────────────────┬──┬──────────────────────┤│編│扣押物名稱│數量│備註││號││││├─┼───────────────────┼──┼──────────────────────┤│1│海洛因（外觀為白粉）│貳包│合計淨重零點玖陸公克，空包裝總重零點陸壹公克│├─┼───────────────────┼──┼──────────────────────┤│2│殘留海洛因之夾鏈袋（外袋編號4）│壹只│乙○○所有，供施用海洛因所用之物│├─┼───────────────────┼──┼──────────────────────┤│3│殘留海洛因之夾鏈袋（外袋編號4）│壹只│同上│├─┼───────────────────┼──┼──────────────────────┤│4│殘留海洛因之夾鏈袋（外袋編號10）│壹只│同上│├─┼───────────────────┼──┼──────────────────────┤│5│已開封使用、殘留海洛因之注射針筒│壹支│同上│├─┼───────────────────┼──┼──────────────────────┤│6│束縛塑膠管│壹條│同上│├─┼───────────────────┼──┼──────────────────────┤│7│分裝匙│陸支│同上│├─┼───────────────────┼──┼──────────────────────┤│8│注射針筒│玖支│乙○○所有，預備供施用海洛因所用之物│├─┼───────────────────┼──┼──────────────────────┤│9│葡萄糖│壹包│同上│├─┼───────────────────┼──┼──────────────────────┤│10│注射液│參罐│同上│├─┼───────────────────┼──┼──────────────────────┤│11│小熊袋│壹件│乙○○所有，與施用毒品無直接相關│├─┼───────────────────┼──┼──────────────────────┤│12│黑色塑膠盒│壹個│同上│├─┼───────────────────┼──┼──────────────────────┤│13│黑色手提包│壹件│同上│└─┴───────────────────┴──┴──────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────────┐│附表2：│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【連續犯】│第56條：「連續數行為而犯同│（刪除）│新法刪除連續犯│被告先後│││一之罪名者，以一罪論。但得││之規定。│多次施用│││加重其刑至2分之1。」│││第一級毒││││││品海洛因││││││之犯行，││││││依新法須││││││分論併罰││││││，依舊法││││││則僅論一││││││罪，是舊││││││法有利。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【多數有期徒│宣告多數有期徒刑者，於各刑│宣告多數有期徒刑者，於各刑│多數有期徒刑定│舊法較為││刑定其應執行│中之最長期以上，各刑合併之│中之最長期以上，各刑合併之│其應執行之刑之│有利。││之刑，與易科│刑期以下，定其刑期。但不得│刑期以下，定其刑期。但不得│最高度刑，由20│││罰金之變更】│逾20年。併合處罰之數罪，均│逾30年。前項規定（指第41條│年提高為30年。│││刑法第51條第│有前項情形（指第41條第1項│第1項）於數罪併罰，其應執│又在各宣告刑原│││5款、第41條│），其應執行之刑逾6月者，│行之刑未逾6月者，亦適用之│均得易科罰金，│││第2項│亦同。│。│然經定應執行之││││││刑卻逾6月之情││││││形中，依舊法雖││││││仍得易科罰金，││││││惟依新法即不得││││││科罰金。││╠══════╪═════════════╧═════════════╧═══════╧════╣║整體比較結果│舊法罪數較少（指施用第一級毒品部分），且定應執行刑之最高度刑也較低，均較為有利。║╚══════╧════════════════════════════════════════╝附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。