裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第820號民事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：給付違約金
臺灣臺中地方法院民事判決100年度訴字第820號原告 賴廷科 訴訟代理人 王世勳 律師被告公業 江四貴 法定代理人 江維清 訴訟代理人 黃燕光 律師上列當事人間給付違約金事件，本院於民國100年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）240萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國100年4月8日起自清償日止按年息百分之5計算之利息。嗣於本院審理中，關於聲明第1項變更聲明：被告應給付原告120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年4月8日起自清償日止按年息百分之5計算之利息。核屬減縮應受判決之聲明，與首揭規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠查原告於民國100年3月4日，向被告購買其所有坐落在台中
市○○區○○段第339地號土地。兩就上開不動產簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定總價款合計新台幣（下同）1271萬元。原告業已依約給付第一期簽約款120萬元；詎料，被告於100年3月24日以其派下員就上揭土地主張優先購買權為由，發函通知解除契約。按系爭契約第10條第2項約定「賣方如不履行契約所定各項義務時，即為賣方違約....賣方除應將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款同額金額做為懲罰性違約金」，茲被告藉故不履行過戶登記等手續，自屬違反契約約定之事項，原告自得依上揭系爭契約第10條第2項之約定，請求被告返還已收價款120萬元，並給付與已收價款同額之懲罰性違約金120萬元，以上合計240萬元。又，最高法院61年台上字第2922號判例要旨「違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理」，是以，是以，本件系爭契約既然有關於懲罰性違約金之約定，而違約之原因事實既發生在契約解除之前，違約金債權自已獨立存在，不受契約解除之影響，原告自仍得行使之，併為敘明。為此聲明：被告應給付原告120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、對於被告抗辯之陳述：㈠本件被告祭祀公業係經過『派下員會議決議』處分土地『全
部』，並非處分土地『應有部分』，派下員應無優先購買權:共有物『全部』之處分與共有物『應有部分』之處分並不相同；土地法第34條之1之相關規定乃係指『共有人』出賣其『應用部分』時始適用之，而本件被告祭祀公業土地雖然屬於公同共有關係，然係經過『派下員會議決議』出賣系爭土地『全部』，而非僅『共有人』出賣個人之『應有部分』，故無優先購買權之適用。尤其甚者，訴外人 江傳興 曾經出席被告祭祀公業99年11月28日派下員大會會議同意出賣系爭土地，豈可事後復主張優先購買權，顯有違「禁反言」之誠信原則。
㈡設若鈞院尚認為派下員有優先購買權，惟查:訴外人江傳興
於接到出賣通知後10日內並未表示優先購買，應視為放棄優先購買權：按土地法第34條之1第4項固規定：共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨承購。如優先購買權人知有共有人出賣其應有部分之事實而不儘速表示願意承買，其優先購買權，依本院所持之見解，固僅有債權之效力，惟共有人與原承買人間所訂買賣契約，究係處於不確定之狀態。故本條所定之優先購買權，仍宜參照土地法第104條第2項之規定，解為於接到出賣通知後10日內不表示者，視為放棄，此經最高法院著成80年度台上字第2198號判決可資參照。查本件被告答辯略謂「被告於100年3月10日發優先購買權通知書予各派下員，其中派下江傳興於100年3月22日以存證信函通知願依相同條件優先承買」云云，足見，江傳興並沒有在通知後10日內表示優先購買，應視為放棄優先購買權。尤其甚者，訴外人江傳興曾經出席被告祭祀公業99年11月28日派下員大會會議同意出賣系爭土地，已知悉被告出售土地之事，原告一此主張訴外人優先購買權應從99年11月28日起算，故本件訴外人江傳興亦已逾優先購買的時間。
四、被告則辯稱略以：㈠關於本件訴外人江傳興即優先購買者，其為被告公業之派下
員，為系爭土地之公同共有人，而系爭契約係出買系爭土地之全部，而非出賣應有部分，原告主張無土地法第34條之1相關規定之適用云云。惟該條明文規定公同共有土地之出賣準用之，又據鈞院卷附最高法院81台上字第690號及82年台上字第1356號判決，亦均認祭祀公業之派下員對於公同共有之土地，依土地法第34條之1第5項準用第4項之規定，公同共有人有優先承購權，故本件之訴外人江傳興對於本件系爭土地自有優先承購權無疑，原告之主張顯無可採。
㈡訴外人江傳興是否違反禁反言之誠信原則乙節，原告無非以
江傳興已同意公業江四貴出賣系爭土地，既已同意出賣，則不得出而主張優先承購權，其主張優先承購權有違禁反言之誠信原則云云，惟如原告之說法可以成立，凡公同共有土地之共有人，為了爾後得行使優先承購權，均不同意出賣公同共有土地，則買賣永遠無從達成，無法使土地所有人單純化，又因之而無法出賣公同共有土地，優先承買權之規定亦成無從實現之具文，原告此一主張亦非有據。
㈢訴外人江傳興是否遲誤10日表示優先購買權，而被視為放棄
優先購買權之情形。查本件被告係於民國100年3月10日以普通信函通知江傳興，促其表示是否優先承購系爭土地，江傳興即於100年3月21日將系爭買賣契約之定金及第一期款共500萬元匯入被告設於臺灣銀行豐原分行之帳戶內，有江傳興所發存證信函之記載內容可據，原告以其發函日期為100年3月22日，認已逾10日之期間，顯屬誤會，按普通信函之發送自寄發之日起，至少須待次一日始能送達於收件人，被告於100年3月10日寄通知函，江傳興最快於次日收到，其於3月21日即將簽約金(定金)120萬元，及第二期款價金380萬元匯入被告之帳戶，其即給付定金及部分價金，尚未逾10日之期間，已足明確表示優先承購之意思，原告前開說詞昧於發函日期及收受日期，而主張其已被視為放棄，亦無可採。並聲明：駁回原告之訴。
五、本院得心證之理由：㈠原告主張兩造於100年3月4日訂立不動產買賣契約書，原告
向被告購買被告所有坐落於臺中市○○區○○段第339地號土地，面積0.336225公頃，全部，總價金為1271萬元，訂約之日原告給付被告簽約款120萬元（交付台中商業銀行25269帳號TUA0000000號面額120萬元支票1紙）；兩造訂立系爭契約後，被告於100年3月24日以潭子郵局第272號存證信函通知原告解除本件買賣契約，其理由為被告之公業派下員江傳興主張優先購買權等情，有兩造所立不動產買賣契約書所載內容及支票影本可據，被告對此並不爭執，應堪信為真正。又對於被告主張案外人江傳興具原告派下員之資格，被告於100年3月10日發優先購買權通知書予各派下員，而依卷附100年3月22日豐原中正路郵局第189號存證信函所載，案外人江傳興以該存證信函向被告為優先承買之意思表示，亦為原告所不爭執，亦堪認為真正。而原告以被告違反系爭不動產買賣契約書第10條第2項「賣方如不履行契約所定各項義務時，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，賣方除應將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款之同金額作為懲罰性違約金。」之約定，除被告已返還簽約款120萬元外，另訴請加罰同金額1倍之簽約款120萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之5計算之利息。是以，本件爭點點厥為：⑴被告處分土地有否土地法第34條之1之適用？⑵案外江傳興得否主張優先承買權？⑶原告得否依兩造契約第10條第2項主張違約金120萬元？㈡經查：
①原告雖主張：被告祭祀公業係經過『派下員會議決議』處分
土地『全部』，並非處分土地『應有部分』，派下員應無優先購買權:共有物『全部』之處分與共有物『應有部分』之處分並不相同；土地法第34條之1之相關規定乃係指『共有人』出賣其『應用部分』時始適用之，而本件被告祭祀公業土地雖然屬於公同共有關係，然係經過『派下員會議決議』出賣系爭土地『全部』，而非僅『共有人』出賣個人之『應有部分』，故無優先購買權之適用云云。然公同共有之物，本無應有部分之概念，而台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條第1項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾3分之2者，其人數可不予計算（最高法院84年度台上字第238號判決意旨參照）。而本件兩造所買賣之坐落於臺中市○○區○○段第339地號土地係屬被告所有，即為被告全體派下公同共有，依據土地法第34條之1第4、5項「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前4項規定，於公同共有準用之」之規定，故被告之派下員即他共有人得依土地法之規定主張優先購買。是原告主張被告處分土地並無土地法第34條之1之適用，並無理由。況系爭契約第12條第1款約定：「本約標的物涉及優先購買權，優先購買通知之義務由出賣人負責通知，受任地政士不負責通知優先權人之責。‧‧‧」，顯見兩造簽約當時，亦均知悉故被告之派下員即他共有人得依土地法之規定主張優先購買之事實甚明，亦可知原告於系爭契約訂約當時，亦認被告處分土地有土地法第34條之1適用，應可認定。
②又原告雖另主張案外人江傳興曾經出席被告祭祀公業99年11
月28日派下員大會會議同意出賣系爭土地，豈可事後復主張優先購買權，顯有違「禁反言」之誠信原則。又被告辯稱於
100年3月10日發優先購買權通知書予各派下員，其中派下江傳興於100年3月22日以存證信函通知願依相同條件優先承買云云，足見江傳興並沒有在通知後10日內表示優先購買，應視為放棄優先購買權。尤其甚者，訴外人江傳興曾經出席被告祭祀公業99年11月28日派下員大會會議同意出賣系爭土地，已知悉被告出售土地之事，原告一此主張訴外人優先購買權應從99年11月28日起算，故本件訴外人江傳興亦已逾優先購買的時間云云。然按原判決既認定祭祀公業派下員對於祭祀公業之不動產，係屬公同共有，依土地法第34條之1第5項、第4項之規定，共有人之優先承購權，於公同共有準用之。則祭祀公業之不動產出賣時，公同共有人（即派下員)即有優先承購權，自應事先以書面通知之，始為正辦；法律並無共有人（即派下員）事先知悉即不須書面通知之例外規定。最高法院著有81年度台上字第690號判決可資稽考。查，被告對於案外人江傳興曾經出席被告祭祀公業99年11月28日派下員大會會議同意出賣系爭土地一節並不否認，然案外人江傳興縱有參加該次之派下員大會，應僅係行使其派下員對於是否同意處分祭祀公業土地行使表達意見之權力，而土地法第34條之1第5項、第4項之優先承買權，並無規定因公同共有人同意或不同而有所不同，並不能因案外人江傳興表示同意被告處分，即剝奪公同共有人即案外人江傳興之優先承買權。
③再者，土地法第34條之1第4項之優先承買權，係以本件兩造
間買賣契約成立為前提，是以應係在買賣契約成立後，方有通知共有人表示優先承買與否之問題，依上開最高法院81年度台上字第690號判決意旨，縱使案外人江傳興於99年11月28日被告派下員大會當時已知悉兩造間之交易內容，被告仍應於兩造契約成立後通知共有人。是，原告主張案外人江傳興於99年11月28日被告派下員大會當時已知悉兩造間之交易，優先承買權應於99年11月28日起算，亦無理由。
④原告復主張：訴外人江傳興於接到出賣通知後10日內並未表
示優先購買，應視為放棄優先購買權云云。然被告於100年3月10日發優先購買權通知書予各派下員，而依卷附100年3月22日豐原中正路郵局第189號存證信函所載，案外人江傳興以該存證信函向被告為優先承買之意思表示為兩造所不爭執。按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。民法第95條第1項前段定有明文。本件被告係以通知書方式通知公同共有人得主張優先承買權，自應以受通知人收受通知，告知方發生效力。普通信函之發送自寄發之日起，至少須待次一日始能送達於收件人，被告於100年3月10日寄通知函，案外人江傳興最快於次日收到，其於3月21日即將簽約金（定金）120萬元，及第二期款價金380萬元匯入被告之帳戶，其即給付定金及部分價金，尚未逾10日之期間，已足明確表示優先承購之意思，原告此部分之主張，亦無可採。
⑤而本件原告主張依兩造買賣契約第10條第2項「賣方如不履
行契約所定各項義務時，即為賣方違約....賣方除應將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款同額金額做為懲罰性違約金」之約定，被告藉故不履行過戶登記等手續，自屬違反契約約定之事項，原告自得依上揭系爭契約第10條第
2項之約定，除被告已返還之已收價款120萬元外，請求被告給付與已收價款同額之懲罰性違約金120萬元云云。然兩造間未能完成系爭契約係因案外人江傳興合法主張優先承買權所致以如前述，則被告並無任何違約之情形。是故，原告依系爭契約第10條第2項請求已被告已收價款120萬元同額之違約金，即屬無據。
六、綜上，原告依系爭契約第10條第2項請求已被告已收價款120萬元同額之違約金，及自起訴狀繕本送達翌日即100年4月8日起自清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併與駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年8月31日
民事第四庭法官張清洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月31日
書記官顏督訓