裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1491號刑事判決
裁判日期：民國102年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1491號上訴人即被告 張宗欽 選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
1年度訴字第593號中華民國101年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第1613號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張宗欽被訴運輸第二級毒品罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
張宗欽被訴運輸第二級毒品罪部分，無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告張宗欽與 潘永春 （共同運輸甲基安非他命部分，未經起訴）為朋友關係，潘永春於民國99年10月8日晚間，因潘永春懼當日恆春地區之臨檢，且急於返回車城，遂以新台幣（下同）2000元之代價，在高雄市其租屋處向向潘永春收受甲基安非他命3錢，而基於運輸之犯意，於翌日（99年10月9日）將之攜至潘永○○○鄉○○路○○號住處交予潘永春。嗣經警於通訊監察中發現而循線查獲上情，因認被告張宗欽犯則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪云云。
貳、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人潘永春於偵查中之證述（偵三卷第65-66頁、偵四卷第74-75頁），已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，而被告對於上開證人之證言，亦未曾主張釋明有任何其他顯有不可信之情事，而被告及其辯護人於審理中已詰問該證人，自已保障其刑事訴訟程序上之權利，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本件卷附（張宗欽尿液）台灣檢驗科技公司濫用藥物實驗室2010年12月3日KH/2010/B0000000號報告（偵二卷第59頁）、（張宗欽之錠劑）高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年7月20日檢驗報告（原審卷第28頁），揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
三、本件被告張宗欽及潘永春因涉嫌違反毒品危害防制條例第4條之運輸毒品等罪嫌，經臺灣屏東地方法院核發99年屏地聲監字第438號通訊監察書暨附表電話及通聯錄音譯文（偵二卷第34-37頁），係由臺灣屏東地方法院檢察署指定屏東縣政府警察局恆春分局人員執行通訊監察機關，以利偵查，因此若執行機關執行時係遵守令狀允許之範圍所為之通訊監聽，對人民之通訊保障未予非法剝奪，其所取得之監聽內容自屬合法證據，因此本件之監聽譯文自有證據能力。
四、屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（受執行人：張宗欽；執行處所：屏東縣○○鄉○○村○○路○○號；偵三卷第31-37頁），其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬第159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，應具有證據能力。
五、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除了上述證人潘永春警詢、偵訊筆錄、通訊監察譯文、毒品之鑑定書等外，公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之證據資料，其中屬於傳聞證據部分，均同意認有證據能力（本院卷58-60頁），本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
參、實體上認定：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又依刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，乃應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述證據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違（最高法院刑事判決100年度台上字第5959號判決參照）。又所謂「補強證據」，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院刑事判決101年度台上字第6066號判決參照）。故解釋上，若依通訊監察譯文之內容，無法依社會通念足以辨別明白其所述之（交易或運輸）毒品品項、數量及價金（或運輸之目的）等，而僅憑共犯或指認者之證述，則亦僅屬單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。
二、公訴意旨固以被告於偵查中之供述、證人潘永春之證述、通訊監察書及附表譯文暨電話通聯紀錄、屏東縣政府警察局恆春分局扣押目錄表，作為被告張宗欽涉有運輸第二級毒品之依據。惟訊據被告張宗欽堅決否認有何上開運輸第二級毒品甲基安非他命品犯行，並辯稱：伊於99年10月8日是有受潘永春委託，以2000元跑野雞車（白牌車）的費用代價幫他送
1個用CD的盒子裝，但伊不知道裏面是裝什麼東西等語。
三、經查：
（一）被告張宗欽固於99年11月22日警詢供稱：我幫潘永春所運輸（類似冰糖的樣子）之交易，我只記得2、3次，地點在潘永春家中，時間大約前幾個月，數量我忘記了，我幫他這1次交易金額1萬2000元，潘永春會給我0000-0000元，潘永春請我運輸（類似冰糖的樣子），沒有告知我所運輸的東西是何物云云（偵二卷第8頁）。被告張宗欽上開之供述固可認被告有為潘永春運輸（類似冰糖）之自白，惟其自白內容所為潘永春運輸之物品究係何種毒品（或物品），已不明確。況被告上開警詢所供述其為潘永春運輸之日期、地點及歷次所運輸之代價若干？均有待其他補強證據，始得作為本件被告涉有運輸甲基安非他命之依據，合先敘明。
（二）證人潘永春固於99年12月23日偵訊證述：（問：譯文看起來，是你《潘永春》請他《張宗欽》幫你載東西？【提示編號170、203】〈參附件〉是在講什麼？）以前「山豬」（不詳姓名之人）有跟我講說我們被監聽，【編號170】我說「你若是要下來車城，幫我把我的安非他命拿下來」，因為前一天晚上10點多，我去高雄市立小港醫院急診室旁邊向 洪信宏 拿3錢（甲基）安非他命1萬5，我問電話有大臨檢，我把東西先放在張宗欽那邊，我就叫他下來，把東西拿給我，我給他2千塊，但他不知道是安非他命，因為我用CD盒子裝，我有密封云云（偵三卷第65-66頁）。
⑴惟依《99年10月8日》通訊監察號碼A（潘永春）000000
0000→通話對象B（張宗欽）0000000000【即編號170】之對話如下（參偵二卷34頁）：
B（張宗欽）：喂。A（張宗欽）：年輕人啊。B:嘿。A:現在好嗎？B:還好。A:你都不要來找我喔！B:你說怎樣A:
你都不要來找我喔！B:你又沒有打給我Y。A:一定要我打給你才要找我。B:我在等你電話。A:我問你現在有空嘛？
B:看6、7點吧。A:蛤。B:7點吧。A:7點喔，不然下來一趟，好不好？B:我等一下打電話給你，好不好？A:2個喔。B:好。
由上開99年10月8日【即編號170】通訊監察之內容無法得知被告與潘永春當時之對話內容，無法確認被告當日所談之事項，是否即為聯絡運輸甲基安非他命之情事，故證人潘永春上開偵訊之證述，僅屬其單方之指證，依前揭最高法院判決說明，尚不足憑此通訊監察之譯文，作為被告被訴運輸甲基安非他命之補強證據。況證人潘永春已於偵訊之當日亦證稱：他（張宗欽）不知道是安非他命，因為我用CD盒子裝，我有密封等語（偵三卷第65-66頁），故尚難憑證人潘永春上開瑕疵之證述，作為認定被告於99年10月8日已在電話中與潘永春聯絡如何運輸甲基安非他命之依據。
⑵另依《99年10月9日》通訊監察號碼A（潘永春）000000
0000→通話對象B（張宗欽）0000000000【即編號203】之對話如下（參偵二卷35頁）：
A（潘永春）:喂。B（張宗欽）:喂 大仔 ，等一下 鳳枝 過去找你，你不要給他吶。A:我知道，他還欠我錢哩。B:
他還欠你多少？A:1千阿。B:幹你婆。A:他不敢來啦。B:
嗯？不然他知道我要過去找你。A:阿，我知道誰了。B:他要是過去錢要先收起來，他還差我1千5。A:好阿。B:如果和你的加起來還有量，你要拿起來，有事我負責。A:好阿。B:你說明天幾點阿。A:差不多4點吧。B:4點？4點之前。A:對。B:3點半之前吧A:對，3點半。B:正經哩。
A:正經啦！我跟你不是開玩笑的。由上開99年10月9日【編號203】通訊監察之內容，亦無法得知被告與潘永春當時對話之內容是否為聯絡於99年10月9日運輸甲基安非他命之行為，故亦難憑此監聽之內容作為被告於99年10月9日已涉有為潘永春運輸甲基安非他命之依據。
（三）另證人潘永春雖於99年12月23日偵訊雖又證稱：我都是跟洪信宏拿毒品，我是請張宗欽開車去拿，我貼他（張宗欽）油錢，有時兩仟、有時他會說「大仔」沒有錢，會給他比較多，他不知道裡面是什麼東西，他不知道洪信宏的電話，都是我約洪信宏地點，都是在小港醫院附近，我有拿過半兩，兩萬6仟塊，還有三錢、兩錢、一錢半的，賣我一錢6仟塊，像通訊監察譯文【編號199】，還有【編號
200、201】《參附件》，都是同一天，是我叫他去拿，買兩錢或是三錢，我忘了，是約在「小港醫院急診室附近賣飲料的店」，我有時會欠洪信宏錢，最後兩次約在康橋飯店下面云云（偵四卷第74-75頁），惟核與被告於原審供稱：是否在高雄租屋處向潘永春拿東西？）不是，「在大寮」，在何路我忘了，因為那時候他叫我去大寮的路邊那邊找他，他就拿類似裝有CD的東西給我，我再從大寮到車城等語（原審卷第47-52頁），是被告究係向何人（潘永春或洪信宏？）自何地（潘永春在高雄市大寮區住處或高雄市小港醫院急診室？）拿取CD後，再前往屏東縣車城鄉潘永春住處，亦不明確，足見證人潘永春上開偵訊證詞，不但無法證明被告於99年10月9日是否為潘永春運輸甲基安非他命，更無法證明被告究係何時、何地為潘永春拿取甲基安非他命。另依99年10月9日監察號碼A（潘永春）0000000000→通話對象B（張宗欽）0000000000【即編號199、200、201】之對話如下（參偵二卷34-35頁）：
⑴【編號199】A（潘永春）：喂，很久了。
B（張宗欽）：整路都臨檢吶！
A：今天星期五喔。
B：我差一點被人家抓去。⑵【編號200】
A:喂，我們這邊沒有。
B:你怎麼知道。
A:我剛剛有去看阿。
B:喔好。⑶【編號201】
B:喂，我走出來外面了。
A:從後面來。
B:那一條喔。
A:對阿。由上開【編號199、200、201】監察譯文內容中，似認潘永春當時當時已在屏東縣車城鄉住處等候被告，然亦無法證明被告於99年10月9日當日是否為潘永春拿取甲基安非他命至潘永春屏東縣車城鄉住處。又被告已於原審供稱：（當時為何說怕臨檢會被抓？）因為當天我也有喝酒等語（原審卷第47-52頁），故尚無法僅以上開【編號199、200、201】監察譯文內容，作為認被告於99年10月9日有為潘永春運輸甲基安非他命至屏東縣車城鄉之依據。況本件並未扣案被告於案發當日為潘永春運輸之CD內究係裝置何物，此有屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵三卷第31-37頁）可佐，故公訴意旨僅憑證人潘永春於偵訊證述：CD盒內係放有甲基安非他命云云，即推認被告於99年10月9日為潘永春運輸至屏東縣車城鄉住處之CD內裝有甲基安非他命，尚有未洽。
（四）又證人潘永春雖於警詢供稱：我有向張宗欽購買毒品甲基安非他命，我與他交易時間已經忘記，但是地點我都知道，我跟他購買5次，但是時間我已記不清楚，地點在我家或是在他車上，每次購買數量係1錢、2錢、3錢不等，每錢購買金額都是6000元以上，比人家都貴，我跟他交易均以電話聯絡云云（警卷編號四第11頁）。惟於99年12年14日檢察官偵訊時（經提示張宗欽在臺灣屏東地方法院檢察署供詞），始供稱：我都是跟洪信宏拿毒品，我是請張宗欽開車去拿，我貼他油錢，有時兩仟、有時他會說大仔沒有錢，會給他比較多云云（偵四卷第74-75頁），足見證人潘永春初起供稱：伊係向張宗欽購買甲基安非他命云云，其後經檢察官於99年12月14日《提示被告張宗欽於99年11月23日偵訊時所供稱：我沒有跟潘永春買毒品，他是叫我跟一個大寮什麼路我不知道的朋友拿東西，我不知道我拿的是什麼東西，那是一個用盒子包起來，我不知道那是什麼東西，還沒有拿之前，他有帶我去認識他朋友一下，他每次給我3千到4千給我，我的手機0000000000，我每次都拿去他家後面給他，他的地址我不知道要怎麼講，就是一般類似三合院的矮房，他當場會給我加油的錢，不算加油的錢，交通工具是我自己的車等語》，始又供稱：其是向洪信宏購買甲基安非他命，並請被告前往小港醫急診室附近賣飲料店向洪信宏拿取甲基安非他命云云，足見證人潘永春於警詢、偵訊之證詞，均已先後矛盾，自難作為認定被告犯罪之依據。況證人潘永春上開證述其委被告向洪信宏拿取甲基安非他命之情節，亦核與上開【編號17
0、199、200、201、203《參附件》】監察譯文內容，均未相符，故證人潘永春之上開警、偵訊瑕疵之證詞，自難作為認定被告涉有為其運輸甲基安非他命之依據。
（五）又被告張宗欽於99年11月20日晚間，在高雄市○○路PUB，向真實姓名年籍不詳之成年男子購得MDMA（其持有MDMA第二級毒品部分，業經原審法院判處有期徒刑3月，並已於本院審理時撤回上訴），嗣於同月22日上午6時20分許，而經警在屏東縣○○鄉○○路○○號拘提到案，且其尿液經檢出被告尿液呈安非他命類陽性反應，固有台灣檢驗科技公司濫用藥物實驗室2010年12月3日KH/2010/B0000000號報告可稽（偵二卷第59頁），然此亦難證明本件被告被訴於99年10月9日運輸甲基安非他命行為，其間有何關連，故亦難憑此作為認定被告涉有運輸甲基安非他命之依據。又警方於99年11月22日上午6時20分許，雖在張宗欽之處所（即屏東縣○○鄉○○村○○路○○號），雖扣有錠劑
2顆（0.020公克）、新力牌行動電話1支（序號：000000000000000）及SIM卡1張（門號：0000000000、序號：000000000000000），而上開錠劑2顆，亦經呈現MDMA陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年7月20日檢驗報告（原審卷第28頁），既未扣有何足以佐證被告運輸甲基安非他命之證物，故亦難憑此作為被告於99年10月9日運輸甲基安非他命犯嫌之依據。
（六）綜上所述，公訴人所持之前開論據，既均無法採為認定被告張宗欽有為潘永春運輸甲基安非他命；此外，復查無其他積極證據足證被告張宗欽於100年10月9日有為潘永春運輸甲基安非他命至其屏東縣車城鄉住處，故被告張宗欽被訴此部分（運輸第二級毒品部分），自屬犯罪不能證明。
肆、原審就上述部分（運輸第二級毒品部分）對被告張宗欽為有罪之判決，容有不當；被告張宗欽提起上訴，否認此部分（被訴運輸甲基安非他命）犯罪，並指摘原判決此部分不當，為有理由；原判決就此部分對被告張宗欽有罪判決（被訴運輸甲基安非他命部分），既有違誤，已如前述，自應由本院將原判決關於被告張宗欽被訴運輸甲基安非他命部分暨定應執行刑部分，均撤銷，並改判被告張宗欽運輸甲基安非他命部分無罪。
伍、另被告張宗欽持有第二級毒品MDMA部分，業經原審法院以10
1年度訴字第593號判處有期徒刑3月，並已於102年1月10日本院審理期日撤回上訴而告確定，此有撤回上訴書足憑。是上開部分，不再贅述之，一併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國102年3月21日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月21日
書記官白蘭