裁判字號：最高法院101年台上字第3214號刑事判決
裁判日期：民國101年06月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三二一四號上訴人 田杰燊 選任辯護人 朱光仁 律師
陳一銘 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第二一四二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第一五五四號，併辦案號：同署一○○年度偵字第一九一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人田杰燊上訴意旨略稱：㈠伊雖於偵查中供稱：向 黃柏仁 買第二級毒品甲基安非他命是一兩約新台幣（下同）三萬五千元或三萬六千元，半兩一萬九千元，一公克約一千零四十元，伊一公克賣二千元，一公克約賺五百元，惟於第一審已供稱：價格是他們直接告訴伊，伊就去通知黃柏仁，說他們要多少金額各云云。可見伊並非以一兩約三萬五千或三萬六千元等價格向黃柏仁購買毒品，而僅係於 林良相 等人請伊聯絡黃柏仁，協助其等購買甲基安非他命時，伊始將林良相等人所擬購買毒品之價格、數量告知黃柏仁，再向林良相等人收取同等金額之價款，伊並未從中獲取任何差價利益。又依上開筆錄記載：伊以一公克約一千零四十元價格買入毒品，再以一公克二千元價格賣出毒品，則伊販賣一公克毒品可賺得約一千元。然伊卻供稱販賣一公克毒品約賺五百元，並不相合，足徵伊於偵查中所供，不足採信。另原判決理由謂伊於民國九十七年、九十八年毫無所得，且每月賺取二萬五千元，均交與配偶保管，應係以販賣毒品利潤支付購買毒品之價金，而有營利之意圖等語。然伊究竟有無工作收入足以支付購買毒品價款，原判決之論述尚有矛盾。原判決未經詳查，復無其他補強證據，僅以伊有瑕疵之供述，遽認伊意圖營利販賣甲基安非他命，自有違證據法則。㈡依證人 林志杰 、 陳建名 、 孫禎晴 於第一審之證詞，足認伊並非一次購入相當數量毒品後再予分裝賣出，亦未自交易中獲得任何差價利益，應不構成販賣第二級毒品罪。伊僅係幫朋友購買毒品，並代墊價款，否則如何可能容許買受人拖欠價金如此之久，如此之多。且伊從未向他人兜售，衡諸常情，僅係幫助他人施用毒品而已。原判決就此並未敘明不予採信之理由，自有判決理由矛盾及不備之違法。㈢第一審判決適用毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減刑後，定應執行刑為有期徒刑八年十月。原審依毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定減刑後，並未再依刑法第五十九條減刑，仍定應執行刑為有期徒刑八年十月。惟毒品危害防制條例第十七條第一項係應減輕其刑，對被告較為優惠，而刑法第五十九條僅係得減輕其刑，二者顯有區別。原判決認本件不適用刑法第五十九條酌減其刑規定，而改依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，仍維持相同之刑度，有違自由裁量之內部性界線，自有判決適用法則不當之違法。㈣伊早年即患有重度憂鬱症、糖尿病及氣喘等疾病，均待醫院持續追蹤治療，不適入獄服刑，且伊有正當職業，絕不會再犯。本件實屬情輕法重，然原審未審酌上情適用刑法第五十九條酌減其刑，亦未說明理由，自有判決理由不備之違誤。㈤原判決認伊於偵查、第一審、原審均坦承本件販賣第二級毒品甲基安非他命之事實。惟伊警詢及偵查中均已供稱僅係幫助林良相等人購買毒品云云，足證伊並非販賣毒品之正犯，至多僅成立幫助施用毒品行為，而伊之警詢及偵查筆錄均漏載上開有利之供述。原審未予詳查，以該等不實筆錄，遽認伊有販賣第二級毒品犯行，有違證據法則各云云。
惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人林良相、 謝東隆 、林志杰、孫禎晴、陳建名之證詞，電話通訊監察譯文、台灣檢驗科技股份有限公司二○一一年二月十八日濫用藥物檢驗報告、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書、扣押物品清單、稅務電子閘門財產所得調件明細表，扣案行動電話等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於其附表編號一至附表四所示販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯如原判決附表（下稱附表）一至附表四所示販賣第二級毒品各罪刑（各處如附表一至附表四所示之刑，定應執行有期徒刑八年十月，併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：伊是基於幫助施用第二級毒品之幫助犯，並非販賣毒品牟利云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴本件已經上訴人供承在卷，核與林良相、謝東隆、林志杰、孫禎晴、陳建名之證詞相符，渠等亦均有施用甲基安非他命，且有電話通訊監察譯文及扣案行動電話可稽，事證已明，堪以認定。⑵上訴人於偵查、第一審、原審已坦承販賣甲基安非他命，從中牟取差價營利，且其於九十七、九十八年間並無任何所得資料，其在家中經營之美髮店、冰飲店幫忙，每月薪資約二萬五千元，全部交給其配偶保管，如何動輒支付一兩三萬五千元或半兩一萬九千元之價款，可見上訴人係以販毒利潤支付購毒價金，意圖營利而販賣毒品各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。查上訴人於偵查中供稱：伊向黃柏仁買多少不一定，要看打電話來的多少，伊再去拿。但單純伊可以從別人那邊賣一公克甲基安非他命賺到五百元。伊一公克賣二千元，黃柏仁一公克給一千出頭左右云云（見一○○年度偵字第一五五四號偵查卷第一一七頁），嗣於第一審證稱：（你在偵查中稱你賣一公克可以賺五百元，一公克賣二千元，黃柏仁一公克給你一千出頭，是否正確？）正確，毒品價格有時會起伏，大致上一公克賺五百元各云云（見第一審卷第八十六頁反面）。可見上訴人於偵、審中已明白供稱其向黃柏仁販入及販出甲基安非他命之價格，已有價差，因毒品價格有時會起伏，大致上一公克賺五百元，並非每次賺取五百元。而原判決理由已敘明上訴人上開偵查中所述（見原判決第十九頁第十四至二二行），並謂上訴人於第一審供稱一公克約一千零四十元，伊一公克賣二千元，一公克「約」賺五百元，上訴人藉此賺取利潤等語（見原判決第十八頁第九至十六行），雖就上訴人如何一公克約賺取五百元，敘述稍嫌簡略，然已記載上訴人供稱一公克「約」賺五百元等情，並非一公克賺取五百元，自於原判決本旨不生影響。又上訴人有無所得資料，與其實際上有無收入，未必一致，原判決認上訴人並無所得資料，其實際上薪資收入，亦由其配偶保管，尚難支付販毒款項，應係販毒以營利，尚無不合。又上訴人既係意圖營利而販賣毒品，實際上先買入分裝再售出，主動兜售或被動出售，收取現金或積欠價款，自不影響其販賣毒品行為之成立。上訴意旨㈠、㈡所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。本件第一審判決適用毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減刑後，定應執行刑為有期徒刑八年十月。惟原審撤銷改判認應依毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定減刑，不應依刑法第五十九條減刑，仍定應執行刑為有期徒刑八年十月，已說明減輕其刑及量刑審酌事項，並未逾法定刑度，又無顯失衡平之情形，難認有何違背裁量之內部性界線，自無上訴意旨㈢所指之違法。㈢適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決理由已說明本件上訴人所為，並無客觀上足以引起一般同情及特殊之原因及環境，核與刑法第五十九條規定不符（見原判決第二七頁第一至二一行），並無不合。上訴人上訴意旨㈣仍執陳詞，就原判決不適用刑法第五十九條規定，予以指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣原判決理由已敘明上訴人於偵查、第一審及原審坦承販賣甲基安非他命等語，並無不合。而上訴人於原審並未主張警詢、偵查筆錄是否漏載其部分辯解，於法律審之本院始為此主張，上訴意旨㈤所指，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人被訴另涉犯第一審判決附表五販賣第二級毒品部分，業經第一審諭知無罪確定（見原審卷第一六二頁）。另上訴人被訴持有第二級毒品甲基安非他命八包部分，檢察官提起上訴，原判決認與該部分本件附表一至附表四所示販賣第二級毒品罪刑部分無關，且第一審就上開部分漏未判決，駁回檢察官此部分上訴確定（見原判決理由參），併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月二十七日
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