最高法院101年度台上字第3132號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第3132號刑事判決

裁判日期：民國101年06月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第三一三二號上訴人 鍾榮平 選任辯護人 陳聰敏 律師
周春米 律師 黃偉倫 律師上訴人 戴永春 選任辯護人 林助信 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院高雄分院中華民國一○○年七月五日第二審判決（一○○年度上訴字第五四○、五七一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第三六號、九十九年度偵字第四七七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鍾榮平上訴意旨略稱：（一） 劉錦文 、 余明棟 之證述縱先後一致，亦無相互補強之效力，況其二人於偵、審時之證述有甚大歧異，具重大瑕疵，不足為論罪依據。（二）原判決未詳載上訴人等二人如何有犯意聯絡及行為分擔，尚嫌判決理由不備及證據理由矛盾。（三）卷附通聯譯文僅談及「還錢」或相約見面，並無毒品交易之密語、代號，原審未再為必要之證據調查，遽以該譯文為鍾榮平之不利依憑，即有判決理由不備之違法。（四）原判決未於理由內說明鍾榮平有營利意圖之證據，且本件並無扣得販毒者常有之分裝、計量工具及帳冊，亦未在鍾榮平處查扣任何毒品，原判決之認定有違經驗法則、論理法則及採證法則。（五）原判決對民國九十六年十月三十日查扣之海洛因及夾鏈袋等物，究為上訴人等二人中之何人所有，先後記載不一，且其既認上列物品為戴永春持有，卻未說明鍾榮平亦同所有之依憑，自有判決理由矛盾及判決理由不備之違誤。上訴人戴永春上訴意旨略以：（一）第一審法院所發搜索票之對象為 戴永光 ，惟員警卻對戴永春搜索，則扣得之毒品，自屬非法扣押所得，不具證據能力。（二）證人 鍾美華 、余明棟、 潘文城 、劉錦文、 賴震華 、祕密證人A1、A2、A3於警詢及偵查時均係單一被告指認，有違法務部及內政部警政署頒布之指認程序，原判決並未說明該指認程序如何具有證據能力，即有判決不備理由之違法。（三）證人鍾美華於九十八年四月十六日偵查時之證述並未簽具結文，原判決認其證述有證據能力，有判決理由矛盾之違誤。（四）劉錦文、余明棟證述有關向鍾榮平購買毒品之時間並無間斷，原判決竟認其中關於九十六年十月十八日及同年月二十六日二次向鍾榮平購買海洛因之時間，較為確定可採，其餘向鍾榮平購買毒品即上開二次犯行以外部分，因時間不明確，則為無罪之諭知，而予切割，且本件遍查全卷，並無該二位證人施用毒品之資料，其等二人不利上訴人等二人之證述可否採信，仍有疑義。（五）戴永春持有扣案毒品部分，既經判決有期徒刑六月確定，其既判力自應及於全部之九十六年十月十八日及同年月二十六日之犯行，原判決就同一事實再以他罪名處罰，有違一罪不二罰之原則。
（六）劉錦文、余明棟於偵、審時之證述不一，且彼等與鍾美華係警方以不驗尿為交換條件，檢舉案件，則警方究係「合法釣魚」或「陷害教唆」？原判決對該證人等受脅迫而為之不實陳述，並未詳予說明何以其於警詢及偵查時之證述較為可信，況劉錦文於九十四年、九十五年間曾送觀察、勒戒或入監執行，其不可能自九十四年起向鍾榮平購買毒品。（七）上訴人所以持有二十七包毒品，係因心情煩悶，準備施用，且於九十六年十月十八日始由台中之工作地返回屏東，原審未詳調查。（八）劉錦文、余明棟、鍾美華、潘文城均已證述彼等於警方詢問時，皆係依警方事先打字之內容照唸等情，原審並未勘驗上開證人之警詢錄音，有無異常，亦未查明戴永春所辯其當時係在台中工作等情是否屬實，及劉錦文於警詢時有誤認戴永光為戴永春之情形，自嫌證據調查未盡。上訴人等二人共同上訴意旨又謂：劉錦文、余明棟於偵、審時之證述先後不一，且無補強證據可佐，另賴震華於第一審審理時亦證述因警方要求配合指訴鍾榮平，否則要強制採尿，其始為不實陳述等語，而余明棟、賴震華之監聽譯文僅提到相約見面，並未言及買賣毒品，原判決未詳說明，亦嫌判決理由不備等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等二人確有如原判決事實所載之犯行。因而撤銷第一審關於諭知上訴人等二人共同犯販賣第一級毒品無罪部分之判決，改判論上訴人等二人共同犯販賣第一級毒品一罪（各處有期徒刑十五年六月），及論處鍾榮平共同犯販賣第一級毒品一罪罪刑（處有期徒刑十五年六月），並維持第一審論處鍾榮平如原判決附表宣告刑欄所示販賣第一級毒品三罪罪刑（各處有期徒刑十六年）部分之判決，駁回鍾榮平此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已說明依憑證人劉錦文、余明棟、賴震華於偵查時之明確證述，扣案之第一級毒品海洛因二十七包（合計淨重
七．四○公克、空包裝總重六．四三公克）、吸管二十三支、黑色吸管二十六支、夾鏈袋一百六十五個、卷附之高雄市政府警察局苓雅分局偵查報告書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、搜索現場照片，記載上開毒品二十七包經送驗後，均含第一級毒品海洛因成分之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，戴永春因持有上開第一級毒品，被判處有期徒刑六月確定之判決書，余明棟、賴震華各與鍾榮平間之通訊監察譯文，余明棟、賴震華於九十九年間因施用第一級毒品海洛因，依序經台灣屏東地方法院檢察署緩起訴處分，台灣屏東地方法院判刑定讞之前案紀錄表等證據。復敘明雖證人劉錦文、余明棟、賴震華於第一審之證述有與於偵查時所陳先後不一之情形，仍應以其等於偵查時之證述較為可採，參以戴永春並非染有毒癮之人，惟扣案海洛因毒品竟已分裝成二十七包，且劉錦文證稱戴永春販賣毒品給伊時，均將毒品放在一支黑色吸管內之情事，亦與扣案物品中，確有多支黑色吸管之事實相符，因以扣案之上開物品，作為補強證據之理由；而上訴人等二人所辯各詞究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。再依卷內資料，又別無證據足資證明劉錦文、余明棟、賴震華於偵查時所為之不利上訴人等二人之證述係為圖減輕己身刑責，有虛偽不實而故為誣指之客觀情形。原審因而採信該證人等於偵查時之證述，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。上訴意旨就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原判決已明白論斷之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決已說明卷附電話通聯紀錄所載之通聯內容中，余明棟雖僅稱「還（錢）」，賴震華祇與鍾榮平約定見面之地點。惟衡諸一般販賣毒品之交易常情，通常均不具體表明欲購買之毒品，而多以籠統不明之言詞代之，藉以規避檢警之查緝追訴，甚至雙方事前已有約定時，只需約妥會晤，仍可為毒品交易，自應憑認上開通聯中之證人指證之情事俱非虛構不實，該通聯之內容，可得作為補強證據；而證人賴震華於第一審審理時所證：警方要求配合指訴鍾榮平，否則要強制採尿，其始為不實陳述云云，並非實情；另戴永春持有扣案毒品，經判決有期徒刑六月確定部分，其既判力僅應及於最後一次即九十六年十月二十六日之犯行之理由，並無判決違反法則之情形。（三）原判決理由甲之一之㈠已載明劉錦文、余明棟、鍾美華、潘文城及祕密證人之警詢筆錄，均無證據能力，且原判決係認定上訴人等二人並無共同販賣第一級毒品海洛因予鍾美華之犯行，並未以鍾美華於偵查時之證述資為不利上訴人等二人之認定（見原判決第三十一頁第十六行至第三十二頁倒數第四行）。戴永春上訴意旨㈢、㈥、㈧指稱鍾美華於偵查時之證述並未簽具結文，無證據能力，且警方有無「陷害教唆」及警詢錄音有無異常，原審未查證云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（四）第一審法院所發搜索票之被搜索人雖記載為案外人戴永光，惟員警於九十六年十月三十日搜索時，業獲在場之戴永春同意，始扣得上開海洛因等物，有戴永春簽署同意搜索之台灣屏東地方法院搜索票影本在卷可憑（見警卷㈡第十二、十三頁）。原審因認本件搜索符合刑事訴訟法第一百三十一條之一之規定，並無違誤，雖其判決理由未予闡敘，僅為理由較為簡略。戴永春上訴意旨㈠不得執此為合法上訴第三審之理由。（五）依原判決事實一之認定及理由乙之一之㈢、二之㈡、四之㈣之記載，已就上訴人等二人間關於原判決事實一部分有營利意圖、犯意聯絡及行為分擔，暨扣案之物品確為戴永春所有之情事，為明白認定及詳予敘明，又其二人就該部分既有共同正犯關係，縱未曾在鍾榮平處扣得毒品或有關之分裝工具或帳冊等，仍不得推論鍾榮平並無該部分之犯行。鍾榮平上訴意旨㈣、㈤執此指摘，亦非適法之上訴理由。（六）現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人或被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。又指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義之實現。法院就偵查過程中所作之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後之審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得遽以指認人之指認程序未盡相符，認其無證據能力。本件依劉錦文、余明棟於偵查時之證述，其等確認識上訴人等二人，且因懼上訴人等二人對之報復，原不欲為指認，嗣始同意經雙面鏡指認上訴人等二人（見九十六年度偵字第六九七六號卷㈠第三十二、八十六頁）。足認該二證人並無可能因受誘導而有誤認之情形，且本件亦非單以證人之指認為上訴人等二人論罪之唯一依據，原判決因認該指認程序具證據能力，所為論斷，並無違法。雖其理由就此未詳加論斷，僅係敘述較為簡略，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。（七）其餘上訴意旨所執各詞，核係就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，又為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月二十五日
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