裁判字號：臺灣臺南地方法院101年簡上字第84號刑事判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度簡上字第84號上訴人即被告 曾景南 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國101年3月15日本院100年度簡字第2775號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度毒偵字第2290號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認上訴人即被告曾景南犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，量處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告上訴意旨雖以：伊因罹患鼻咽癌惡性腫瘤，持續至永康奇美醫院治療並定期追蹤檢查，而伊遭員警以伊驗尿結果呈嗎啡陽性反應，涉犯施用第一級毒品罪，數次移送檢察官偵辦，均已舉證證明係因服用內含可待因成分之止痛藥物所致，是此部分迭經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第592、710、802、1202、1595、1825、2290號為不起訴處分確定在案。則本案就100年度毒偵字第2290號不起訴處分所指同一事實，再啟刑事判決，依據為何，令人質疑。又被告於97年1月15日假釋出獄後，多次依法令至觀護人處報到採尿，斷無仍繼續施用毒品以致假釋遭撤銷之理，且被告罹患鼻咽癌，需施用嗎啡止痛，而施用第二級毒品對被告之病情毫無助益；又因鼻咽癌病況嚴重，被告之母不忍被告病痛纏身，私下購入另類合法藥物供被告服用以緩解鼻塞狀況，則被告尿液中驗出甲基安非他命陽性反應，或可能係因服用該類緩解鼻塞症狀藥物所致。尤其，被告需長期接受採尿檢驗，倘均因檢驗上之原因而導致被告多次受刑事訴追，對罹患癌症重疾之被告情何以堪？而駐地員警時常至被告住處以脅迫口吻要求被告至派出所採尿製作筆錄，使被告不堪其擾。被告既非現行犯，假釋後亦已經過2年，又何需採尿並製作筆錄？是員警顯係為自身績效之故，而要求被告前往採尿。被告並未施用第二級毒品，原判決確有違誤，為此請求撤銷原判決，諭知被告無罪云云。然：
㈠本件原審向被告就醫之奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇
美醫院）函詢結果，經該院覆稱：被告因鼻咽惡性腫瘤（即鼻咽癌），於100年1月至同年8月12日間，最後一次曾於該院就診之科別及就診情況為：於該院口腔顎面外科最近一次之門診日期為100年5月18日，醫師所開立之處方簽藥物無甲基安非他命或安非他命之成分；於該院血液腫瘤科最近一次之門診日期為100年4月29日，醫師所開立之藥物並無證據顯示含有安非他命之藥物成分；於該院耳鼻喉科最近一次之門診日期為100年4月28日，放射治療後追蹤檢查，並未開立任何藥物；於該院放射腫瘤科最近一次之門診日期為100年1月12日，醫師並未開立任何藥物等語，此有奇美醫院101年1月19日（101）奇醫字第0349號函檢附之病情摘要一紙、被告病歷資料一份及同院於101年3月13日補送到院之病情摘要、門診病歷各五份在卷可參（見原審卷第19至20頁、第27至37頁）。原審據此認定被告尿液中檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，並非因服用該院所開立之處方藥物所致，顯無任何違誤之處。又奇美醫院函覆原審之病情摘要中，固曾提及該院開立予被告之處方藥物中「Voren、MgO、Solaxin、Alinamin-F請藥理專家判斷是否含安非他命成分」（見原審卷第29頁），而本院為求慎重，就此再向該院函詢上述藥品是否係經衛生署核准之藥品，該院覆稱：上述四種藥品均有健保號碼，且被告最後一次領得上開四種藥品之日期為99年5月19日，此有該院101年4月18日（101）奇醫字第1702號函及該函檢附之病情摘要、病歷資料各一份在卷可查（見本院簡上卷第24至27頁）。則上開四種藥品既有健保號碼，顯見確係經衛生署核准之藥品無誤。而安非他命、甲基安非他命並無醫療用途，是經行政院衛生署核准之藥品，均不含安非他命或甲基安非他命成分，此為本院職務上已知之事項，並有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為食品藥物管理局）92年9月3日管檢字第0920007253號函文可資查考，且被告領用上開藥物之時間係在99年5月，則被告遲至100年8月12日始於尿液中驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應，顯非因服用上開藥物所致。被告再執陳詞，辯稱其尿液中驗出安非他命、甲基安非他命陽性反性，或係因服用奇美醫院開立之處方藥物所致，顯無可取。
㈡又被告於原審調查時，業已提出伊所服用之藥物請求原審送
驗，而原審將被告提出之上開藥品連同伊提出之其餘藥品送請行政院衛生署食品藥物管理局（下稱食品藥物管理局）檢驗結果，均未檢出安非他命、甲基安非他命成分，此有該局101年3月1日FDA研字第1010003736號函檢附之檢驗報告書一份在卷可憑（見原審卷第24至26頁），且被告於原審調查中自承：伊於100年8月12日晚間9時20分驗尿前，僅有服用伊所提出在案之上開藥物，而未服用其他藥品等語（見原審卷第12頁背面）。則原審本於被告之供述及上開藥品檢驗結果，認被告所辯不足採信，亦屬信而有徵。至於，被告提起上訴時，雖於上訴狀內再度檢附藥物到院，請求本院送驗以查明有無安非他命、甲基安非他命成分，然本院行準備程序時當庭向被告確認結果，被告表示伊於上訴時一併檢附到院之藥品，乃伊於原審所提出之相同藥品無誤（見本院簡上卷第49頁反面至50頁正面），則此等藥品既經原審委請食品藥物管理局鑑驗確認並無安非他命、甲基安非他命成分，自無再度送驗之必要。至於，被告於原審及本院所提出之「新康泰克複方鹽酸偽麻黃鹼緩釋膠囊」，亦即原審送驗之「橘色蓋透明膠囊，蓋上有〝CONTACNT〞字樣之膠囊，經原審送請食品藥物管理局鑑驗結果，檢出Pseudoephedrine成分，該種成分屬於管制藥品管理條例所列管之第四級管制藥品原料藥或毒品危害防制條例所規定之第四級毒品先驅原料，此固據該局於前引檢驗報告書中敘明。然本院就此再次函詢該局結果，該局覆稱：「…Pseudoephedrine，服用後尿液以免疫學方式分析檢驗，或可造成安非他命、甲基安非他命偽陽性反應；但行政院衛生署認可之藥物濫用尿液檢驗機構，依規定須以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應」，此有該局101年4月20日FDA管字第1010024491號函在卷可查（見本院簡上卷第34頁）。茲員警於100年8月12日所採取之被告尿液經送長榮大學檢驗時，係以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，此業據長榮大學於確認報告中記載明確（見警卷第5頁），揆諸前揭說明，自足以排除偽陽性之結果。原審據此認定被告尿液中驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應，與服用上述藥品無關，亦無任何違誤之處。被告上訴意旨再度以伊服用上開藥品以致尿液中驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應，資為辯解，亦無可取。
㈢末查，被告上訴意旨以伊涉犯施用毒品罪，均係因服用癌症
治療藥物之故，並經檢察官多次為不起訴處分確定云云。然本院調取被告所指臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第592、710、802、1202、1595、1825號案件全卷查核結果，各該案件經不起訴處分者，均僅限於警方移送被告施用第一級毒品犯嫌部分，與本案被訴施用第二級毒品甲基安非他命全無關連。被告爰引上開不起訴處分意旨提起本件上訴，亦屬無據，自不能為有利於被告之認定。
㈣至於，被告於本院審理中，多次具狀指稱伊自97年1月15日
假釋迄本案為警採尿時止已逾2年，員警對伊強制採尿，程序違法云云。惟按犯第10條之罪而付保護管束者，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，並於採驗後報請檢察官補發許可書，此為毒品危害防制條例第25條第1項所明定。而被告前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以82年度訴字第1804號判決判處有期徒刑2年6月確定，並經臺灣高等法院臺南分院以82年度上訴字第2611號判決駁回上訴確定；復於84年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以85年度上訴字第266號判決判處有期徒刑12年、3年2月，應執行有期徒刑15年確定；嗣上開有期徒刑3年2月之部分經裁定減刑，並與上開有期徒刑12年定應執行刑為有期徒刑13年
5月，而上開有期徒刑2年6月亦經同裁定減刑，而與前開13年5月之部分接續執行，於97年1月15日縮短刑期假釋付保護管束，假釋期間原至101年1月8日，惟伊假釋已遭撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可資查考。則被告於97年1月15日假釋當時，伊所犯施用毒品案件尚未執行完畢，而在保護管束期間，員警自得依據前引毒品危害防制條例第25條第1項之規定，通知伊到場採尿。被告誤引同條第2項關於刑罰執行完畢後2年內強制採尿之規定，認員警對伊所為採尿程序不法，殊屬誤會，亦無可取。
三、綜上所述，本件原審認定被告於100年8月12日晚間9時20分許為警採尿時起回溯120小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命一次，業已於判決理由中敘明其認定之依據及被告所辯不足採信之理由，經核並無違誤之處，量刑亦屬妥適。被告猶執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應駁回伊上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明到庭執行職務。
中華民國101年6月29日
刑事第十四庭審判長法官陳金虎
法官孫淑玉法官周紹武以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官徐晨芳中華民國101年6月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。