裁判字號：臺灣新北地方法院104年審訴字第554號刑事判決
裁判日期：民國104年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度審訴字第554號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蕭錫欽上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第8224號、104年度偵字第8649號），本院行簡式審判程序，判決如下：
主文蕭錫欽持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘含袋毛重合計貳拾肆點肆肆陸壹公克）均沒收銷燬；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之藥鏟伍支、玻璃球貳顆均沒收。
犯罪事實及理由
一、本案被告蕭錫欽所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院行準備程序中就被訴事實皆為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、本件除起訴書犯罪事實一第4行以下有關被告蕭錫欽之前案情形應更正記載為「嗣於94年10月18日因無繼續戒治之必要而入監執行另案徒刑，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第396號案件為不起訴處分確定，又於上揭強制戒治執畢釋放後5年內即99年4月間犯施用第二級毒品之罪，經本院於99年8月9日以99年度簡字第5967號判處有期徒刑4月確定，復因竊盜等案件，經本院以99年度易字第1536號分別判處有期徒刑9月、4月、3月確定，又因偽造文書等案件，經本院以99年度訴字第1719號各判處有期徒刑7月、3月、4月、5月、2月確定，嗣經本院以100年度聲字第2719號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，前揭徒刑業於102年2月16日執行完畢」、㈠第2行以下有關「竟基於第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意」之記載應更正為「且依其智識與施用第二級毒品之前案經驗，雖可預見己持有重量約30公克之第二級毒品甲基安非他命，將足以造成其持有甲基安非他命純質淨重達20公克以上之可能，竟仍基於即使其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，亦不違背其本意之不確定故意」、第5行以下有關「純質淨重共21.9189公克」之記載應更正為「驗前純質淨重略逾21.9189公克」、㈡第1行有關「於103年11月30日9時許」之記載應補充為「另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年11月30日9時許」、㈢第2行以下有關「經蕭錫欽同意執行搜索，扣得甲基安非他命4包（淨重共23.195公克、驗餘淨重共2
3.1281公克、純質淨重共21.9189公克）、毒品咖啡包1包、藥鏟5支、玻璃球2顆、FM2粉末1罐（經鑑定為氟硝西泮），採集其尿液送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情」之記載應更正為「其於有偵查犯罪職權之機關或人員知悉其涉嫌為前開持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行前，當場自行交付其前揭所持有之甲基安非他命4包（驗餘含袋毛重合計24.4461公克）供警查扣，並供承上開持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行而自首接受裁判，警員復當場扣得其所有供上開施用海洛因及甲基安非他命所用之藥鏟5支及玻璃球2顆等物，經採集其尿液檢體送驗後，始悉前揭施用第一、二級毒品之犯行」，另補充「被告蕭錫欽於本院審訊時之自白」為證據外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。又依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參照）。查被告前受有如犯罪事實一所載機關矯治處遇及論罪科刑之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。
四、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。核被告於犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪。又其於犯罪事實一、㈡施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命，嗣進而施用之，此部分因施用而持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另按因施用行為而持有毒品之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間始有吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度臺上字第4336號判決意旨可參）。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院94年度臺上字第1039號、90年度臺非字第174號判決意旨足參）。再按刑法於95年7月1日修正施行後，已廢除連續犯之規定，對於施用毒品而言，原則上採一罪一罰，即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品，其分次或分包施用，僅該次施用毒品時持有毒品之低度行為，方為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一同被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責，非謂當然被前次施用行為所吸收，且若行為人於施用一次毒品後，未被立即查獲，自可將剩餘之毒品再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所吸收，自不符事理之平，亦非立法之本旨。準此，被告於取得如犯罪事實一、㈠所示之甲基安非他命後，縱令於犯罪事實一、㈡有從中鏟取少量之甲基安非他命予以施用之行為，然該等少量之甲基安非他命，與被告所持有之其他甲基安非他命本屬可分，自難混為一談，是揆諸前開說明，僅該次施用而持有甲基安非他命之低度行為為該次施用之行為所吸收，而其施用前、後所持有之其他甲基安非他命行為，顯不能為此次施用行為所吸收，併此指明。另海洛因、甲基安非他命大多分開使用，惟此兩種毒品同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能，此據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年
5月11日北總內字第0000000000號函說明甚詳。準此，被告所稱其將海洛因與甲基安非他命一同置入玻璃球內以火燒烤吸食所生煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，尚非無稽，卷內復乏積極證據堪認被告確係先後分別施用之，是被告以一施用行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。再其所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論之。
五、按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中之甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院著有103年度第1次刑事庭會議決議意旨可參）。再刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨足參）。查被告曾受有如犯罪事實一所載論罪科刑及徒刑執畢之情，而上開已執畢之各宣告刑，嗣雖經本院以100年度聲字第3138號裁定與其他尚未執畢之宣告刑有期徒刑10月、10月、6月定應執行有期徒刑4年10月，現仍在監執行殘刑有期徒刑11月24日等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可據，然其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，揆諸前揭說明，仍屬累犯，均應依法各加重其刑。再被告於103年12月1日為警攔檢盤查之際，當場自行將其所持有之甲基安非他命4包交予警員查扣，並向警員供承上開犯罪事實一、㈠所示之犯行，此觀被告警詢筆錄記載甚明，是被告自行向警員告知其當次持有甲基安非他命純質淨重20公克以上前，警方既無任何得憑以懷疑被告復涉犯毒品相關罪嫌之確實依據，堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員無相當證據足以懷疑其涉有上揭犯罪事實一、㈠所示犯行前，即向警員自首進而接受裁判無訛，依刑法第62條前段規定，此部分允宜減輕其刑，並依法先加而後減之。爰審酌被告年值中壯，不思尋求身心之正當發展，前受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情業如上述，顯見其素行非屬良善，猶不知悔改，未見其根絕毒害之決心，再犯本件施用毒品之罪，益徵其自制力之薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及其犯後尚知及時供認施用毒品之犯行，且自首供承持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，態度非惡，又其施用毒品之動機及目的當係求一己之滿足，毒戕己身，於他人之法益尚未生實際侵害，兼衡酌其犯罪手段、情節、持有第二級毒品期間不長，且純質淨重非鉅、行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，併就前開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準。
六、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，又依同條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可參）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可參。查上開扣案之甲基安非他命4包（驗餘含袋毛重合計24.4461公克），俱屬查獲之第二級毒品已如前述，且與被告被訴持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行相關，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另包裹甲基安非他命之夾鏈袋4只，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既用以包裝扣案之甲基安非他命，則該等夾鏈袋與其內包裝之甲基安非他命分離時，仍會有極微量之甲基安非他命殘留而難以析離，足認與前開扣案甲基安非他命俱有不可析離之關係，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。至前開甲基安非他命送鑑定時，既經鑑定機關分取0.0002公克、0.0002公克、
0.0464公克、0.0201公克鑑驗用罄，此部分皆已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。又扣案之藥鏟5支及玻璃球2顆，係被告所有供前揭施用毒品所用，此據被告供承甚明，而此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，於施用第一級毒品罪刑下宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務中華民國104年6月5日
刑事第二十三庭法官劉正偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張羽誠中華民國104年6月5日附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
103年度毒偵字第8224號104年度偵字第8649號被告蕭錫欽男40歲（民國00年0月0日生）
住新北市○○區○○○街00號之2居新北市○○區○○路00巷00弄00號5樓（另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、蕭錫欽前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院於93年11月8日裁定送強制戒治，於94年10月20日戒治期滿出所，經本署檢察官以93年度毒偵緝字第410號為不起訴處分確定。又於93年間，因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院判決判處有期徒刑4年，上訴後經最高法院以94年度台上字第4492號判決上訴駁回確定，於97年5月12日假釋交付保護管束，98年7月
2日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢。另於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年間，因施用毒品案件，經同院以99年度簡字第5967號判決判處有期徒刑4月確定。詎猶未戒除毒癮：
㈠明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於103年11月28日，在桃園某處，自真實姓名年籍不詳，綽號「 阿志 」之成年男子，以新臺幣3萬5千元之價格，購得甲基安非他命30公克（純質淨重共21.9189公克）而持有之。
㈡於103年11月30日9時許，在新北市○○區○○路00巷00弄
00號5樓居處內，以玻璃球燒烤方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命共1次。
㈢嗣因警於103年12月1日22時50分許，在新北市○○區○○
路0段000號前攔檢盤查，經蕭錫欽同意執行搜索，扣得甲基安非他命4包（淨重共23.195公克、驗餘淨重共23.1281公克、純質淨重共21.9189公克）、毒品咖啡包1包、藥鏟
5支、玻璃球2顆、FM2粉末1罐（經鑑定為氟硝西泮），採集其尿液送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告蕭錫欽於偵查中之自│1.坦承扣案甲基安非他命4│││白│包（淨重共23.195公克、││││驗餘淨重共23.1281公克││││、純質淨重共21.9189公││││克）、毒品咖啡包1包、││││藥鏟5支、玻璃球2顆、││││FM2粉末1罐（經鑑定為││││氟硝西泮）均為伊所有之││││事實。││││2.坦承有於上述時、地施用││││甲基安非他命之事實。│├──┼───────────┼────────────┤│2│搜索、扣押筆錄、扣押物│證明扣案甲基安非他命4包│││品目錄表、扣案物照片│、毒品咖啡包1包、藥鏟5││││支、玻璃球2顆、FM2粉末││││1罐係被告持有之事實。│├──┼───────────┼────────────┤│3│交通部民用航空局航空醫│證明扣案白色結晶塊2袋、│││務中心毒品鑑定書（航藥│米白色結晶塊共4袋，檢出│││鑑字第0000000、0000000│Methamphetamine成分，純│││7Q號）│質淨重共21.9189公克之事││││實。│├──┼───────────┼────────────┤│4│台灣尖端先進生技醫藥股│證明採集被告尿液送驗，鑑│││份有限公司濫用藥物檢驗│驗結果呈甲基安非他命、安│││報告、代碼表│非他陽性反應之事實。│└──┴───────────┴────────────┘
二、核被告蕭錫欽犯罪事實㈠所為，係違反毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌；犯罪事實㈡所為，係違反同條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品、第二級毒品罪嫌。又被告係以同一施用行為，同時施用第一級毒品、第二級毒品，請從重論以施用第一級毒品罪嫌。另被告所犯上開㈠、㈡罪嫌間，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。復被告於受有期徒刑執行完畢後之5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，均為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。再扣案之甲基安非他命4包（淨重共23.195公克、驗餘淨重共23.1281公克、純質淨重共21.9189公克），請依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收、銷燬之。扣案藥鏟5支、玻璃球2顆，雖非專供施用毒品之器具，然係被告所有，供其施用第一級毒品所用之物，請依刑法第38條第
1項第2款規定宣告沒收之。
三、至報告意旨認：被告持有藥鏟5支、玻璃球2顆之施用毒品器具行為，另涉犯毒品危害防制條例第11條第7項持有專供施用毒品器具罪嫌乙節。然查：毒品危害防制條例第11條第
7項所謂「持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具」，法條既規定「專」供，自應解為「專」以供製造或施用毒品之器具者為限，若通常尚可以供他項用途之器具，或係以其他日用物品併湊製造、臨時替代使用之器具，應不包括在內，臺灣高等法院88年度上易字第1422號判決意旨可資參照。觀諸本案扣得之藥鏟5支、玻璃球2顆，雖可供施用毒品之用，惟尚無法排除其他用途，自難認定屬專供施用毒品之器具，是被告此部分行為核與毒品危害防制條例第11條第
7項之構成要件有所不合，報告意旨容有誤會，併此敘明。
四、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第
1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國104年3月25日
檢察官林書伃