臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第801號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第801號刑事判決

裁判日期：民國97年07月16日

裁判案由：違反商業會計法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第801號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
現於台灣高雄看守所羈押中上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴緝字第17號中華民國97年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第2510、2511號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證部分撤銷。
丙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑壹年拾壹月，減為有期徒刑拾壹月又拾伍日。
其餘上訴駁回。
事實
一、丙○○明知某自稱「乙○○」(音)之姓名年籍不詳成年男子，邀請其擔任冶天企業行（址設高雄市○○區○○○路51之7號）之獨資負責人，可能幫助他人成立空頭公司、填載不實會計憑證而幫助他人逃漏稅捐，竟仍與「乙○○」共同基於幫助他人逃漏稅、填載不實會計憑證之概括犯意聯絡，由丙○○於88年12月28日向高雄市政府申請變更登記為冶天企業行之名義負責人，經高雄市政府於88年12月30日核准變更登記，並於翌日發給營利事業登記證，為稅捐稽徵法之納稅義務人及商業會計法之商業負責人。丙○○及「乙○○」
2人均明知冶天企業行僅係虛設商號，並無銷貨之事實，竟授權由「乙○○」於附表一所示之統一發票日期所載時間之前某日，在不詳地點，先後多次以冶天企業行之名義，填製買受人、品名、數量及金額均不實之會計憑證(即統一發票，張數及金額詳如附表一所示）後，連續分別交付如附表一所示之佳桀資訊有限公司或獨資商號之負責人或職員，作為該等公司或獨資商號向冶天企業行買受商品之進項憑證，再由附表一所示之佳桀資訊有限公司等公司或獨資商號持附表一所示之記載不實之統一發票向稅捐機關申報扣抵營業稅款，使各該公司或商號營業成本增加，營業利潤減少，以逃漏如附表一所示之營業稅額，渠2人幫助上開營業人逃漏營業稅金額合計新台幣(下同)177萬6604元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。
二、案經財政部高雄市關稅局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人 吳新裕 於檢察官偵查時所為之陳述，檢察官、被告均於本院審理期日表明對於證人吳新裕在偵查中之證詞沒有意見，並未曾提及檢察官在偵查時，對上揭證人莊仁助、王明叢有任何不法取供之情形，是證人吳新裕之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，其偵查中之證詞自具有證據能力。
貳、實體部分：
甲、撤銷改判之有罪部分：
一、訊據被告對上揭事實供承不諱（本院卷93頁），核與證人吳新裕於偵訊中證述：「我是透過朋友介紹幫冶天企業行記帳，有帶丙○○到國稅局，讓丙○○寫統一發票的契約書，領到統一發票後送到建國二路店裡面，交給店內的會計(不是交給丙○○)。」、「後來，要申報時，我要去冶天企業社幫他拿發票申報，但店裡面都沒有人。」等語
(偵二卷106、107頁)及原審證述：「我在89年時(按應係88年底)有幫冶天企業行辦理登記，是丙○○拿身分證、房屋稅單、使用執照叫我幫他辦冶天企業行登記。辦理營利事業登記時也是丙○○委託我辦的，是他委託我，我自己去辦。除了丙○○之外，沒有其他人跟我接觸。」、「我辦好營利事業登記執照後才去領發票，是我和我和丙○○一起去辦，隔幾天我才去領，領完我再交給他們裡面的人。我也不知道交給什麼人，我就看裡面有人，我就交給他們裡面一個男子。我不認識乙○○。」、「市政府核准執照後，會寄去申請的地址，公文也會到國稅局三民稽徵所，當地稽徵所會去調查公司是否有營業，可能是看到他們那個地方有些辦公設備也有僱用員工，所以就有核准發票，之後就會通知領發票。」、「我幫他領過一次統一發票，大概過了二個月，要再申領新的發票，我要跟他去拿發票的存根以便去申請新的發票，這時候我去找他們時，就已經人去樓空。他應該要給我一些辦理的規費代墊款也都沒有給我。」等語(原審一卷94至96頁)相符。足見冶天企業行變更負責人名義為丙○○向高雄市政府辦理請領統一發票使用等事項，均由被告出面委託證人吳新裕處理，且被告擔任冶天企業行之獨資商號名義負責人時，除被告之外，另有某姓名年籍不詳者與其共同以佯冶天企業行之外觀情況，以取得稅捐稽徵所查核人員之信任，作為日後核發統一發票予冶天企業行之事實，已甚明確，復有財政部高雄市國稅局三民稽徵所94年12月6日財高國稅三營業字第0940032064號函附之高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書、高雄市稅捐稽徵處新開業營業人訪問卡冶天企業行營業稅稅籍資料查詢作業表、冶天企業行涉嫌虛設行號案情報告、冶天企業行涉嫌虛設行號交易流程圖、冶天企業行涉嫌開立不實發票明細表、營業人進銷項憑證交易異常查核清單、高雄市政府營利事業登記證案件聯合作業審核表、高雄市政府營利事業登記證、冶天企業行銷項去路明細、冶天企業行申報資料進銷歸戶表、冶天企業行進項來源明細、佳桀資訊有限公司營業稅稅籍資料查詢作業、進項來源明細、冶天企業行開立不實統一發票影本8張、彰化商業銀行支票存款往來對帳單、佳桀資訊有限公司開立之支票影本、冶天出貨佳桀送貨單影本、 寶瑞華 電子股份有限公司營業稅稅籍資料查詢作業、進項來源明細、冶天企業行開立不實統一發票影本2張、台北縣稅捐稽徵處營業人取得非實際交易對象發票作為進貨憑證說明查核紀錄、承諾書、寶瑞華帳單明細、寶瑞華公司及冶天公司間對帳單、冶天及寶瑞華公司出貨單、寶瑞華說明書轉帳傳票、寶瑞華電子股份有限公司現金帳單、 霍寶定 科技有限公司營業稅稅籍資料查詢作業、進項來源明細、冶天企業行開立不實統一發票影本2張、聲明書、享毅工業有限公司營業稅稅籍資料查詢作業、進項來源明細、冶天企業行開立不實統一發票影本8張、活期儲蓄帳簿存摺明細影本、迅捷電腦專賣店（獨資）營業稅稅籍資料查詢作業、進項來源明細、進銷交易對象明細、冶天企業行開立不實統一發票影本2張、冶天企業行銷貨單8張、迅捷開立予冶天企業行之本票影本14張、天貴科技有限公司營業稅稅籍資料查詢作業、進項來源明細、冶天企業行開立不實統一發票影本11張、天貴企業有限公司中華商業銀行綜合存款存摺影本、天貴科技有限公司與冶天企業行間之訂購單及冶天企業行估價單各1份在卷可稽，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑及撤銷改判：
（一）按被告行為後，商業會計法第71條第1款原規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。」，已於95年
5月24日修正公布為：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。」，並自同年月26日起施行，經比較該修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告。
（二）又按刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而新修正刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷(最高法院85年度台上字第757號判決要旨、最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照)，比較新、舊法如下：
1、刑法總則之規定關於商業會計法第71條第1款(修正前)、稅捐稽徵法第43條第1項之刑罰規定，亦適用之，是以，刑法總則之修正，對於商業會計法第71條第1款(修正前)、稅捐稽徵法第43條第1項之規定，自亦適用之。查被告行為時之刑法第33條第5款規定：罰金：一元以上。
依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，折算為新臺幣後，為三元以上；而被告行為後，94年1月
7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行之刑法第33條第5款規定：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之。比較新、舊法之結果，95年7月1日刑法第33條第5款修正前之商業會計法第71條第1款(修正前)、稅捐稽徵法第43條第1項之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣三元，而95年7月1日刑法第33條第5款修正後之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣一千元，以刑法第33條第5款修正前之商業會計法第71條第1款(修正前)、稅捐稽徵法第43條第1項之規定較有利於被告。
2、被告行為時之修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而被告行為後，95年7月
1日新修正施行之刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，考其立法理由，係將「共同正犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定，限縮共同正犯之成立範圍，顯較修正前之規定有利於被告。
3、又修正後之刑法刪除第56條連續犯之規定，本件被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
4、修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告所犯上開商業會計法第71條第1款(修正前)、稅捐稽徵法第43條第1項等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之商業會計法第71條第1款(修正前)處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。
5、綜合上述，比較新、舊法之結果，仍以被告行為時之刑法規定較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用修正前之商業會計法第71條第1款、稅捐稽徵法第43條第1項及修正前刑法第28條、第55條、第56條之規定。
（三）被告係冶天企業行之獨資負責人，屬商業會計法第4條規定之商業負責人(參照商業登記法第10條)。而商業會計法之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業會計法第15條之規定自明，統一發票係為證明事項之經過造具記帳所根據之憑證，屬原始憑證，自屬商業會計法第15條第1款所定之會計憑證無訛。又按商業會計法第71條第1款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，惟前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第1款論處（最高法院91年台上字第5397號判決要旨參照）。
（四）按被告擔任冶天企業行之登記負責人，明知該商號與附表一所示之佳桀資訊有限公司等6家公司或獨資商號、並無實際進貨交易，仍由某自稱「乙○○」（音）之姓名年籍不詳成年男子填製不實如附表一所示之統一發票，並交付予附表一所示之佳桀資訊有限公司等6家公司或獨資商號，由附表一所示之佳桀資訊有限公司等6家公司或獨資商號作為進項憑證，持以向稅捐機關申報扣抵營業稅款，以幫助納稅義務人（即佳桀資訊有限公司等6家公司或獨資商號）逃漏營業稅，核其所為，係犯修正前商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪、稅捐稽徵法第43條第1項之幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪。被告與某自稱「乙○○」（音）之姓名年籍不詳成年男子間，就上開犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯（某「乙○○」者之姓名年不詳成年男子，雖無公司負責人之身分，其與有該身分之被告共同實施填製不實會計憑證罪，依修正前刑法第31條第1項之規定，亦應論以共同正犯）。被告先後多次幫助逃漏稅捐及以明知為不實事項而填製會計憑證之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開2罪間，具有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從情節較重之修正前商業會計法第71條第1款之以明知為不實事項而填製會計憑證罪處斷。原審對被告違反商業會計法部論分論罪科刑，固非無見。惟查被告已於本院坦承犯行（本院卷71頁、93頁），已有悔意，原審對此部分未予審酌，尚有未恰。故被告上訴意旨以原審對此部分量刑過重，非無理由，原判決既有上開瑕疵，自應對此部分撤銷改判。
（五）爰審酌被告所為，影響商業會計、稅捐稽徵制度之正確性，其所造成之損害雖非輕微，惟其犯後已於本院審理時坦承犯行，業如前述，已有悔意，復念其目前罹患低血鉀症
(有國軍高雄總醫院出具之診斷證明書及阮綜合醫院之病歷資料可證（原審一卷257至268頁)，身體狀況不佳及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所為上開犯行，其犯罪時間係於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，並無不得減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，減刑如主文第二項所示之刑。
乙、上訴駁回之無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法之所有，於93年
3月10日凌晨，在告訴人 吳月琪 （現改名為甲○○）位於高雄市○○區○○○路○○○號7樓「薇薇大旅社」718室之居處，趁吳月琪疏於注意之機會，竊得吳月琪所有之中國國際商業銀行信用卡（卡號：0000-0000-0000-0000）、國泰世華商業銀行信用卡（卡號：0000-0000-0000-0000）、慶豐商業銀行信用卡（卡號0000-0000-0000-0000）各1張，得手後，即意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，分持吳月琪名義所申請使用之上開三張信用卡，自93年3月10日起至同年3月11日止，前往位於高雄市○○區○○○路○○○號
5樓之「新潮流視聽社」，於消費後在櫃台持前開竊得之吳月琪信用卡刷卡結帳，冒稱其係吳月琪之男友，持吳月琪之信用卡刷卡，再基於偽造私文書之概括犯意，連續在不知情之服務人員所製作如附表二所示編號1、3、4、7之簽帳單上偽造「吳月琪」之署名（均一式二枚），而偽造私文書後，再持以交付簽帳單予不知情之服務人員以作為支付消費款之方法，致「新潮流視聽社」之服務人員陷於錯誤而提供物品或服務予丙○○，共詐得新台幣（下同）5萬元之財物及利益；其中如附表二編號2、5、6、8、9、10之消費款項，因故刷卡未成功，致未得逞，惟均足以生損害於吳月琪、特約商店及中國國際商業銀行、國泰世華商業銀行、慶豐商業銀行（詳細刷卡時間、地點、商店名稱、地址、盜刷金額等均詳如附表二所示），並於同月11日刷卡完畢後，即將竊取之信用卡放回吳月琪上開居處。嗣吳月琪因慶豐商業銀行來電詢問有無刷卡消費，始驚覺信用卡遭他人使用，報警處理而查悉上情。因認被告涉刑法第320條第1項竊盜、第339條第3項、第1項詐欺取財既遂、詐欺取財未遂罪及同法第216條、210條行使偽造私文書罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有竊盜、詐欺取財及行使偽造私文書之犯行，無非係以：⑴告訴人吳月琪於警詢、偵查時之指訴，⑵慶豐商業銀行之代理人 鍾世維 、 朱鈺鼎 於警詢、偵查時之指訴，⑶中國商業銀行之代理人 林鴻文 於警詢、偵查時之指訴，⑷證人 趙漢卿 於警詢、偵查中之證述，⑸國泰世華商業銀行信用卡控管部93年11月16日93）國世卡控字第0492號函及所附0000000000000000號信用卡(持卡人吳月琪)之刷卡消費明細一覽表及93年3月10日之簽帳單影本各1紙，⑹慶豐商業銀行股份有限公司93年11月4日（93）消卡
險字第341號函文及所附0000000000000000號信用卡（持卡人吳月琪）於93年3月10日及3月11日刷卡消費明細一覽表1紙、簽帳單影本2紙，為其依據。訊據被告固坦承其於附表二所示之時間、地點，持吳月琪所有之信用卡前往特約商店刷卡，並於附表二編號1、3、4、7所示之簽帳單上簽署「吳月琪」之姓名（均一式二枚），將該簽帳單交付予服務人員以支付消費款之事實，惟堅決否認有何竊盜、行使偽造文書及詐欺取財犯行，並辯稱：上開3只信用卡都是吳月琪拿給伊的，因為吳月琪缺錢，她希望伊拿到認識的商家去替客人刷卡，客人直接把錢交給伊，伊再把錢交給吳月琪，客人是交現金給服務生（ 阿文 ），由服務生去買單，服務生就利用這機會幫助我刷卡，要刷卡的時候我才向吳月琪拿信用卡，當時她住在ＫＴＶ樓上的飯店，其中有些簽帳單是她自己簽的，吳月琪是因為不想要付刷卡的錢，才會說我偷她的信用卡，也因為跟我的金錢糾紛，才會告我等語。
四、經查：
(一)證人吳月琪於原審固證稱：「我認識被告丙○○，但不太熟，是經過朋友介紹認識的，跟丙○○的女朋友 張佩琪 （已歿）不太熟。」、「我當時是住在六合二路薇薇大旅社（即雄市○○區○○○路○○○號7樓718室），住沒多久，不到1個月，我那邊的大樓情況，我不太清楚，也沒有注意5樓有無視聽社，那時候丙○○也是住那間旅社，但他沒有我房間的鑰匙。」、「我沒有把我的信用卡拿給丙○○，叫他去ＫＴＶ刷卡換現金，我是事後才知道，因為銀行之後打電話給我跟我確認我的消費狀況，我發現之後，有去問丙○○有無刷我的卡，他說他沒有刷也沒有簽名，事後我發現他才承認他有拿我的卡，他拿我的卡去刷，事後有將我的卡放回原位。」、「我後來就沒有去『新潮流視聽社』看。」云云（原審一卷86至94頁）。惟證人趙漢卿於原審則證稱：「我認識被告丙○○，他以前是我的『浪漫年代ＫＴＶ』的員工，我被告丙○○，他以前是我的『浪漫年代ＫＴＶ』的員工，我是店長，他是負責人。『浪漫年代ＫＴＶ』在89年歇業。」、「（問：你在93年3月10日到11日是否有拿被告的信用卡刷卡，還是他有到你店裡面消費？）他曾經有拿信用卡到店裡面要刷，好像是他女朋友的信用卡，我說不是你的信用卡你不可以刷。他消費的時候是『新潮流』，新潮流在六合二路160號5樓，浪漫年代在大同二路，中山大樓。」、「被告沒有在『新潮流視聽社』擔任任何職務，從『浪漫年代』之後，我們就沒有什麼關係了。」、「警卷中署名為吳月琪之信用卡簽單3紙，是我們新潮流使用的簽單，也是被告簽的，其中3月10日刷兩次，兩次都1萬5000元，是因為一般客人刷完後，如果想要續單，就會再刷，或者另外一種可能是他這張卡的額度不夠，他又拿另外一張卡刷。當時，被告跟他女朋友，及吳月琪和她男朋友，4個人是住在同一家飯店的同一個房間內，吳月琪曾經來找過我3次，我不認識她。」、「當時吳月琪有找我兩次，叫被告把錢還她，我有跟被告說，被告說他會分期付款還她，但後來就不了了之。」等語（原審一卷282至285頁）。是證人吳月琪上開證述:
其住在六合二路薇薇大旅社，對那邊的大樓情況不太清楚，也沒有注意五樓有無視聽社，事後得知信用卡遭人盜刷之後，也沒有去視聽社確認云云，核與證人趙漢卿之證述情節不符。再者，證人吳月琪於銀行打電話確認其是否有刷卡消費之後，馬上詢問丙○○有無刷其信用卡？顯見其與被告並非不熟識，否則豈有於發現信用卡可能遭人盜刷之後，即認為係由被告持以刷卡之理？況吳月琪陳稱：「 許家榮 （後更正為丙○○）乘我在浴室洗澡時，竊取三張信用卡後，於3月
10日至11日至『新潮流視聽社』（傳說ＫＴＶ）盜刷共新台幣5萬元消費，只有許家榮在我房間活動，當時皮包放在右床地上，其他無外人進入房間」等語（警卷3頁背面）。
衡以被告丙○○於告訴人吳月琪洗澡之時，仍能在其租處自由活動，足見被告當時與吳月琪應有相當之熟識。另吳月琪雖又證稱:被告拿其信用卡刷卡之後，又將信用卡放回原位云云。是被告果真竊取吳月琪之信用卡持用後，既與吳月琪並非素昧平生，被告豈有可能將信用卡放回原位而遭可能被發現之風險。足見證人吳月琪於證稱:並未將上開3只信用卡交由被告刷卡云云，顯與事理有違，自難以信以為真。
(二)另證人吳月琪又於本院中雖證稱:這些刷卡帳單不是我簽名的，事後銀行都沒跟我聯絡云云（本院卷75頁），惟經原審向國泰世華商業銀行、慶豐商業銀行函詢被告持吳月琪信用卡刷卡交易之過程，其中國泰世華商業銀行於被告刷卡後，曾於93年3月11日即外撥吳月琪之行動電話，與其確認93年
3月10日15000元之交易是否為本人消費，經持卡人吳月琪回覆：有此筆消費，但簽單未簽名等情，此有國泰世華商業銀行控管部95年12月6日（95）國世業控字第字第2479號函在卷可稽（偵一卷58至60頁）。另慶豐商業銀行亦於93年3月11日以簡訊方式向吳月琪確認其於93年3月10日及93年3月11日刷卡金額各為1萬元，而於『新潮流視聽社』之刷卡消費後，經客戶回電告知該行確有其事，但同時（吳月琪）也向該行表示對所刷金額多少並不清楚，亦有慶豐商業銀行消費金融處信用卡部95年12月01日（95）消卡險字第464號函在卷可稽（偵一卷38至41頁）。且證人吳月琪亦於本院中證稱:當天晚上（93年3月11日）銀行（國泰世華銀行）有通知我，我有表示我知道這件事情，我不知道跟銀行講什麼，之後我才去查證，我才知道信用卡被盜刷等語（本院卷76頁）。惟衡諸常情，證人吳月琪之信用卡果真當時已遭竊取，其於得知遭人冒名盜刷金額合計高達3萬5000元時（上開二家銀行告知之總和），理應立刻向銀行反應其信用卡遭人盜刷，而其竟向銀行承認「確有此筆消費」，則顯與常情有悖。況國泰世華商業銀行及慶豐商業銀行均分別於93年3月
10及11日先後兩日以電話及簡訊聯絡吳月琪是否有上開3筆信用卡交易之情事，故被告既於93年3月10日已知悉有遭盜刷之情事，自無可能於93年3月11日再經慶豐商業銀行以簡訊告知上開刷卡之訊息時，仍未隨即以電話聯絡刷卡銀行告知其遭盜刷之理，故證人吳月琪上開證述:事後銀行都沒跟我聯絡云云，不但先後矛盾亦與事實未符，自難作為認定被告犯罪之依據。
(三)又證人吳月琪於93年3月24日警詢時陳稱：「許家榮（應係丙○○）說要延2個星期才要將盜刷款項還我，但我不相信，因許家榮前款還未付清。」等語（警卷4頁），足見被告尚未使用上開信用卡刷卡之前，已與吳月琪間存有債務關係。另復審酌證人趙漢卿上開證述：「當時吳月琪有找我兩次，叫被告把錢還她，我有跟被告說，被告說他會分期付款還她，但後來就不了了之。」等語，業如前述，此亦足徵吳月琪於知悉其信用卡由被告刷卡之後，其僅要求被告儘速還錢，而非立即追究被告竊盜、偽造文書及詐欺之罪責，亦與常情未符。
(四)綜上所述，被告持吳月琪之前揭信用卡刷卡之前，既已與吳月琪相當之熟識，雙方復有債務關係，而吳月琪在知悉其信用卡被告刷卡之後，又未立即向銀行告知其信用卡已失竊或遭人盜刷之情事，足認被告上開所辯:是吳月琪拿信用卡給伊刷卡使用等語，應堪採信。又吳月琪既授權被告使用附表二所示之信用卡刷卡消費，當亦有概括授權被告於信用卡簽帳單上簽其姓名之意思，是被告縱有於附表二所示之時、地刷卡消費（包含刷卡完成及刷卡未完成者），並未有何其他證據足證被告所持之國泰世華銀行、慶豐商業銀行及中國國際商業銀行刷卡前未經吳月琪授權，自難僅憑證人吳月琪上開瑕疵之證述，即對被告遽以負竊盜、詐欺及偽造文書罪相繩。
(五)另被告所辯:其曾請服務生（阿文）利用機會幫伊刷卡云云，雖核與證人趙漢卿於原審證述：「（問：你剛說那幾筆消費都是被告帶朋友去消費，但被告是說當時他有個朋友叫阿文在ＫＴＶ工作，如果客人消費給現金，然後被告要阿文把現金給他，他再拿吳月琪的卡去刷，是否有這情形？）不可能，裡面沒有少爺叫阿文，只有一個客人叫阿文，但他消費都是簽帳，每個月結。」等語不符（原審一卷285頁）。
然既無證據足證被告持吳月琪上開3只信用卡刷卡時，未經吳月琪未經其同意，業如前述，故被告究係將信用卡交付何人刷卡，仍難對其遽以竊盜、行使偽造私文書、詐欺取財罪相繩。另慶豐商業銀行之代理人鍾世維、朱鈺鼎於警詢、偵查時之指訴，中國商業銀行之代理人林鴻文於警詢、偵查時之指訴，證人趙漢卿於警詢、偵查中之證述，國泰世華商業銀行信用卡控管部93年11月16日93）國世卡控字第0492號函及所附0000000000000000號信用卡（持卡人吳月琪）之刷卡消費明細一覽表及93年3月10日之簽帳單影本各1紙，慶豐商業銀行股份有限公司93年11月4日（93）消卡險字第341號函文及所附0000000000000000號信用卡（持卡人吳月琪）於93年3月10日及3月11日刷卡消費明細一覽表1紙、簽帳單影本2紙，亦均僅能證明被告持用告訴人吳月琪之前揭信用卡，前往附表二所示之特約商店刷卡之情事，惟尚不足作為被告行竊吳月琪之前揭信用卡及盜刷詐取附表二財物之犯行。
四、綜上所述，既無證據足證被告有何對吳月琪行竊盜信用卡及盜刷信用卡之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告被訴此部分犯行，依上開說明，既不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開法條之規定，對被告被訴竊盜、偽造文書及詐欺部分，均應為無罪之諭知。原審對被告被訴此部分，為無罪諭知，核無不合，檢察官上訴意旨認原審對被告此部分為無罪諭知而有未恰，自無理由，上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，95年5月24日公布修正前商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第43條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第28條、第56條、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國97年7月16日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月16日
書記官吳福連附表一：冶天公司開立不實之統一發票幫助佳桀資訊公司等6家
公司逃漏營業稅明細表┌──┬───────┬──────┬──────┬──────┐│編號│取得不實發票之│不實發票之│發票金額│逃漏營業稅額│││營業人│日期及編號│(新臺幣)│(新臺幣)│├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤│1│佳桀資訊有限公│89年1月6日│197萬3430元│9萬8672元│││司│YZ00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年1月7日│115萬5000元│5萬5750元││││YZ00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年1月8日│307萬2000元│15萬3600元││││YZ00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年1月11日│128萬6264元│6萬4313元││││YZ00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年1月28日│160萬9944元│8萬0497元││││YZ00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年2月18日│254萬0775元│12萬7039元││││YZ00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年2月20日│106萬5456元│5萬3273元││││YZ00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年2月22日│19萬9044元│9952元││││YZ00000000│││├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤│2│寶瑞華電子股份│89年1月29日│171萬元│8萬5500元│││有限公司│YZ00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年2月2日│130萬8500元│11萬5425元││││YZ00000000│││├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤│3│霍寶定科技有限│89年1月7日│199萬4600元│9萬9730元│││公司│YZ00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年1月9日│199萬4600元│9萬9730元││││YZ00000000│││├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤│4│享毅工業有限公│89年3月5日│48萬7060元│3萬4353元│││司│ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年4月10日│81萬元│4萬0500元││││ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年3月17日│46萬2800元│3萬3140元││││ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年4月？日│48萬9480元│2萬4474元││││ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年4月7日│76萬5800元│3萬8290元││││ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年3月30日│21萬5000元│1萬0750元││││ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年4月6日│836萬6533元│4萬1827元││││ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年3月10日│30萬7296元│1萬5365元││││ZX00000000│││├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤│5│迅捷電腦專賣店│89年2月3日│300萬元│15萬元│││（獨資）│YZ00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年1月9日│100萬元│5萬元││││YZ00000000│││├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤│6│天貴企業有限公│89年3月3日│40萬6800元│2萬0340元│││司│ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年3月3日│53萬4000元│2萬6700元││││ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年3月8日│48萬4800元│2萬4240元││││ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年3月13日│62萬5800元│3萬1290元││││ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年3月15日│68萬元│3萬4000元││││ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年3月18日│33萬3000元│1萬6650元││││ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年3月2日│80萬6312元│4萬0316元││││ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年3月27日│46萬7850元│2萬3393元││││ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年4月6日│72萬6850元│3萬6342元││││ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年4月10日│52萬2500元│2萬6125元││││ZX00000000│││││├──────┼──────┼──────┤│││89年3月16日│70萬0580元│3萬5029元││││ZX00000000│││├──┴───────┴──────┼──────┼──────┤│合計│3553萬2074元│177萬6604元│└─────────────────┴──────┴──────┘附表二：盜刷信用卡明細表┌──┬──────┬────────┬─────┬────┬────┐│編號│刷卡時間│刷卡消費地點│刷卡金額│發卡銀行│備註│││││(新臺幣)│││├──┼──────┼────────┼─────┼────┼────┤│1│93年3月10日│高雄市前金區六合│1萬5000元│國泰世華│完成│││05時28分│二路160號5樓││商業銀行│││││(新潮流視聽社)││││├──┼──────┼────────┼─────┼────┼────┤│2│93年3月10日│高雄市前金區六合│2萬元│中國國際│未完成│││05時41分│二路160號5樓││商業銀行│││││(新潮流視聽社)││││├──┼──────┼────────┼─────┼────┼────┤│3│93年3月10日│高雄市前金區六合│1萬5000元│中國國際│完成│││05時42分│二路160號5樓││商業銀行│││││(新潮流視聽社)││││├──┼──────┼────────┼─────┼────┼────┤│4│93年3月10日│高雄市前金區六合│1萬元│慶豐商業│完成│││05時42分│二路160號5樓││銀行│││││(新潮流視聽社)││││├──┼──────┼────────┼─────┼────┼────┤│5│93年3月11日│高雄市前金區六合│5000元│中國國際│未完成│││03時10分│二路160號5樓││商業銀行│││││(新潮流視聽社)││││├──┼──────┼────────┼─────┼────┼────┤│6│93年3月11日│高雄市前金區六合│5000元│中國國際│未完成│││03時11分│二路160號5樓││商業銀行│││││(新潮流視聽社)││││├──┼──────┼────────┼─────┼────┼────┤│7│93年3月11日│高雄市前金區六合│1萬元│慶豐商業│成功│││03時13分│二路160號5樓││銀行│││││(新潮流視聽社)││││├──┼──────┼────────┼─────┼────┼────┤│8│93年3月11日│高雄市前金區六合│5000元│中國國際│未完成│││03時26分│二路160號5樓││商業銀行│││││(新潮流視聽社)││││├──┼──────┼────────┼─────┼────┼────┤│9│93年3月11日│高雄市前金區六合│2000元│中國國際│未完成│││03時27分│二路160號5樓││商業銀行│││││(新潮流視聽社)││││├──┼──────┼────────┼─────┼────┼────┤│10│93年3月11日│高雄市前金區六合│3300元│中國國際│未完成│││19時21分│二路160號7樓││商業銀行│(起訴書││││(薇薇大旅社)│││漏載此筆│││││││消費)│└──┴──────┴────────┴─────┴────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前商業會計法第71條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
稅捐稽徵法第43條：
(教唆或幫助逃漏稅捐等之處罰)教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新台幣6萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第33條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處
1萬元以上5萬元以下罰鍰。