裁判字號：臺灣高等法院89年上字第45號民事判決
裁判日期：民國89年09月19日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第四十五號
上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 葉天 昱律師上訴人丙○○訴訟代理人 鄭洋一 律師複代理人 李文欽 律師右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十九日臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第七○二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於㈠主文第二項命丙○○○應給付乙○○部分，及該部分假執行之宣告；
㈡主文第三項其中駁回甲○○後開第三項之訴部分；㈢並訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄㈠部分，乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
右廢棄㈡部分，丙○○○應再給付甲○○新台幣貳萬伍仟伍佰柒拾柒元及自民國八
十七年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國八十七年十月五日起至無償占用原因消滅之日止，再按每月給付甲○○新台幣玖佰肆拾捌元，逾期未給付者，各按週年利率百分之五，加計利息。
甲○○及丙○○○之其餘上訴，暨乙○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由丙○○○負擔五十分之五，乙○○負擔五十分之九，餘由甲○○負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人甲○○、乙○○方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
㈠、原判決不利於甲○○、乙○○部分廢棄。
㈡、右廢棄部分，被上訴人丙○○○應再給付甲○○新台幣（下同）七十九萬四千九百零八元及自民國八十七年十月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並自八十七年十月五日起按月給付甲○○三萬六百八十三元，逾期未給付者各按週年利率百分之五加計利息。給付上訴人乙○○十五萬七千二百二十五元及自八十七年十月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並自八十七年十月五日起按月給付上訴人乙○○六千零六十九元，逾期未給付者各按週年利率百分之五加計利息。
㈢、上訴人甲○○、乙○○願供擔保請准宣告假執行。
㈣、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、答辯聲明：對造之上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：原判決就本件「相當於租金之利益（按即被上訴人所受利益）」數額之計算，未
審斟最高法院四十九年度台上字第一二三０號判例意旨所示「土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十二條、第四十三條，關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件．．．非當然一體適用」之法意，復未就上訴人提出於原審關於上訴人所有同棟大樓房屋出租租金數額之事實一併考量，致作成顯然悖離社會公平正義之賠償判決，是應認原審判決認事用法顯有未洽。本件被上訴人丙○○○受有「相當於租金之利益」乙節，揆諸最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例意旨，應已可肯認，實無容被上訴人設詞置辯。況，該被上訴人援引最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例亦與本件有間而無援用之餘地，且訴外人華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司）與上訴人等間之合建契約亦因被上訴人非契約當事人亦不得對上訴人甲○○等主張權利（原審判決並已就此表示其法律上見解）。亦有進者，訴外人華聯公司因未履行合建契約義務，亦無對上訴人主張權利之餘地。
承上意旨，則本件訴訟之爭點，厥為被上訴人所受「相當於租金之利益」數額究應如何計算。
（一）首先應探究者，為共有人對共有土地，得享之利益為何？⒈分別共有既係數人按其應有部分，對於一物共同享有所有權之狀態，則共有
人，本其所有權之權能，對於共有物之全部，當然有使用收益之權。因之，民法第八百十八條明定，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。
⒉法文所謂「應有部分」，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物
之特定部分（最高法院五十七年台上字第二三八七號判例參照）。又，所謂「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權」，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用收益權而言（最高法院五十五年台上字第一九四九號判例參照）。⒊準此，共有人對共有土地，得享之利益即為：
(１)就所有物的範圍而言，為共有土地之全部：
(２)就所有權之範圍而言，則以應有部分為限度。
（二）承上意旨，共有人如何使用收益共有物，乃須依共有人全體之協議定之。此項協議，即涉及共有物使用方法之決定。茲簡述通常之約定方式如后：⒈同時使用不同處之約定。
(１)共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質。
(２)共有人依分管契約，就特定範圍內之共有物領有完全之使用收益權，係共有人同時使用不同處之約定使用方法。
(３)因之，分管契約，性質上係就物的「平面劃分」。並使分管權利人就該平面範圍內之土地「上至蒼穹，下至地心」有完全之使用收益權。從結果上言，與已分割之土地權能相似。
⒉不同時使用同處之約定。
(１)共有人對共有土地，得享之利益，就所有物的範圍而言，為共有土地之全部，僅就所有權之範圍而言，係以應有部分為限度，已如前述。
(２)則共有人亦非不可就共有物全部，依時間之前後予以約定使用方法。換言之，即依序使用共有物「上至蒼穹，下至地心」全部之使用收益權。至於如何約定次序及使用時間之長短，則依協議決之。
(３)因之，依此項約定，各共有人於特定時間內，就共有物全部有使用收益權。
⒊同時使用同處之約定。
(１)此乃共有人創設使用利益之結果，涉及「空間權」之概念，並為本案應探究之法律問題。
(２)日本民法第二六九條之二（昭和四十一年新修增訂，一九六六年）規定．．．地下或空間，得定其上下之範圍，以所有工作物為目的，而為地上權之標的，在此情形，為行使地上權之目的，得以設定行為，就其土地之使用加以限制。依前揭日本民法之立法，可知土地所有權之使用收益方法，非僅有前兩項「同時使用不同處之約定」或「不同時使用同處之約定」方式而已，尚有創設性之「同時使用同處之約定」方法。此項事實，於公寓大樓之建築為最佳之適例。每一共有人均可能透由約定，而享有共有土地之「地下」或「地上」一定深度或高度範圍內共有土地之使用收益權利之全部。
(３)因之，依此項使用收益方法，共有人全體就特定之「地下或地上一定深度或高度範圍內共有土地之使用收益權利之全部」，均有按其應有部分使用收益之權。
（三）就本案言，被上訴人因無權占有，所取得之利益為何？⒈查新竹市○○段第一二地號土地（以下稱系爭土地）為上訴人等與其餘共有
人全體共有，被上訴人丙○○○並非共有人為兩造所共認之事實。又，系爭土地共有人全體就系爭土地之使用收益方法，亦未有「同時使用不同處之約定」或「不同時使用同處之約定」。惟依其使用現況觀察，似應解釋有依創設性之「同時使用同處之約定」原則使用共有土地，分別使部分共有人依樓層高度分管一定之空間權。因之，就未約定之空間權全部，仍應由全體共有人依共有人之應有部分使用收益。
⒉次查，系爭土地地上「現由被上訴人占用之第七層樓高度之空間權」，該被
上訴人並未獲有系爭土地共有人全體之同意授權使用，該被上訴人就地上第七層空間並無使用之合法權源。因之，其即獲有系爭土地地上第七層樓空間權之不當利益，誠無容置疑。
（四）「系爭土地地上第七層樓空間權」應如何計算其利益？⒈就房屋不能脫離基地空間權之利用（何如公寓大樓每一層樓均不脫離基地該
樓層空間之利用）觀察，每一房屋之利益均包括(１)房屋本身之使用利益，及(２)使用特定空間權之利益在內。
⒉因之，在房屋出租之場合。就出租人而言，係同時將「房屋本身」及「特定
空間權」之使用利益一併出租。就承租人而言，係同時將「房屋本身」及「特定空間權」之使用利益一併承租。
⒊繼上說明，則在「房屋所有權」與「房屋所在之特定空間權」分屬不同人所
有之場合，應如何計算「房屋所在之特定空間權」之利益？即為本案所應探求之點。上訴人以為「房屋本身之使用利益」與「房屋必須使用特定空間權之利益」同等重要，價值相等（按房屋價額與土地價額，為與房屋之出售有關之議題，與房屋之出租無關）。因之，應認「房屋本身之使用利益」與房屋必須使用特定空間權之利益」均占出租利益之一半。換言之，「房屋必須使用特定空間權之利益」為房屋租金之二分之一。
⒋上訴人等於原審就同棟大廈（按即蘭開廈大樓）屬於上訴人甲○○之建物與
第三人簽訂之租賃契約，即(１)甲○○於八十七年三月一日就新竹市○○路○○號店面二分之一及六十七號一樓全部與 范治仁 訂定之房屋租賃契約，（２）甲○○於同日就新竹市○○路○○○號一樓二分之一及六十五號一樓全部與天宇房屋仲介有限公司訂定之房屋租賃契約，(３)甲○○於民國八十七年五月一日就新竹市○○路○○○號三樓、六十五號及六十七號二樓全部與寶恩開發股份有限公司訂定之房屋租賃契約。藉以舉證華開廈大樓建物出租利益之市場價額，並主張每坪每月有新台幣七百元，則依上開「房屋本身之使用利益」與「房屋必須使用特定空間權之利益」均占出租利益之一半之主張，則「系爭土地地上第七層樓空間權」之利益，每月每坪即為新台幣三百五十元。
⒌系爭土地依卷附土地登記簿謄本標示部之部載有八五三平方公尺，則系爭土
地地上第七層樓空間權當然亦有八百五十三平方公尺，核算為二五八坪(853×0.3025＝258)，則「系爭土地地上第七層樓空間權」每個月之使用利益即有九萬零三百元。
（五）上訴人等就「系爭土地地上第七層樓空間權」應受之利益之計算。⒈依上所知，「系爭土地地上第七層樓空間權」為系爭土地共有人全體所有，
各共有人就該空間權有依共有人之應有部分使用收益。因之，上訴人等所失利益，即應依其應有部分比率計算其數額。
⒉經查，上訴人甲○○就系爭土地之應有部分為一０００００分之四七八八四
（包括甲○○名義登記之一０００００分之四０七一二，及甲○○被繼承人 黃阮 木筆名義登記之一０００００分之七一七二），則甲○○每個月所失利益即有四萬三千二百三十九元。上訴人甲○○起訴時所主張之數額，固係以八十六年七月分之公告現值為核算基礎，核算結果每月所失利益為三萬三千五百十九元，並未超出蘭開廈房屋出租之市場價額，尚無不合。因之，原審判決上訴人甲○○每月所失利益僅新台幣二千八百三十六元，尚不足三萬零六百八十三元。又，原判決主文所示已發生之損害金係自八十五年八月五日起至八十七年十月四日止，計二年三月，損害金為七萬六千五百八十一元，依上所示亦不足七十九萬四千九百零八元（計算式：30683×27(二年三個月）＝794908）。
⒊另，上訴人乙○○就系爭土地之應有部分為一０００００分之九四七一，則
乙○○每個月所失利益即有六千六百三十元。因之，原審判決乙○○每月所失利益僅五百六十一元，尚不足六千零六十九元。又，原判決主文所示已發生之二年三月之損害金為一萬五千一百四十七元，依上所示亦不足十五萬七千二百二十五元（計算式：6069×27（二年三個月）＝157225）。
對原審判決及被上訴人丙○○○抗辯理由之檢討。
（一）原判決及該被上訴人抗辯理由均未就本案所涉之「空間權」問題加以審究，而「空間權」之概念復與共有人使用收益共有物之方法（按即同時使用不同處、不同時使用同處、同時使用同處）息息相關，僅粗略地以上訴人就系爭土地應有部分計算其應有多少平方公尺之所有權云云，核與「同時使用不同處」之約定方法相類。此項思維方法，揆諸本件共有土地之使用收益方法為「同時使用同處」之約定方法不符，顯有未洽。
（二）原判決復拘泥於「土地法第九十七條為強制規定」之思維，並作成判決，亦有未洽。詳如次：
⒈按土地法第九十七條應非強制規定。理由如次：
(１)土地法第九十七條第一項法文曰「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」，然同條第二項規定「約定房屋租金超過前項規定者，該管市縣政府得依前項所定標準強制減定之」。依法學方法之文義解釋觀之，前條第二項既規定行政機關得發動裁量權強制減定超過同條第一項規定之租金數額，則在行政機關未依法減定之場合，出租人請求依約定給付超過同條第一項規定之房屋租金即有理由（按司法實務見解均同此）。
(２)法律行為違反強制禁止規定者應無效（民法第七十一條規定），基於無效之法律行為所為之訴訟上請求應一律以無理由駁回之。又，違反法令所禁止之行為不能認為有效，其因該行為所生之債權債務關係，亦不能行使請求權，最高法院二０年度上字第七九九號亦著有判例。足徵，凡違反強制規定者，應認無效、無請求權，或至少應認超過部分無請求權，此乃法之當然解釋。
(３)據上得知，土地法第九十七條之規定應非強制規定，至為灼然。再揆諸最高法院四十九年度台上字第一二三０號判例曰「土地法第九十七條規定．
．．關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，．．．非當然一體適用」用語，更道破土地法第九十七條之規定非強制規定之事實。
⒉據上之說明，本件損害金之計算，顯無受土地法第九十七條規定拘束之理由。
參、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人即上訴人丙○○○方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
㈠、原判決不利丙○○○部分廢棄。
㈡、右廢棄部分，甲○○、乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用均由甲○○、乙○○負擔。
二、答辯聲明：
㈠、對造之上訴駁回。
㈡、第一、二審訴訟費用由甲○○、乙○○負擔。
㈢、如受不利判決，請准供現金或銀行無記名可轉讓定期存款單為擔保，免予假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、按「系爭土地房屋，倘原屬被上訴人之父 王江龍 一人所有，土地部分贈與被上訴人，房屋部分由上訴人 吳必揚 購得後，再轉賣與上訴人 王順平 ，而王江龍將土地贈與被上訴人時，就房屋與基地之間又無任何約定者，則被上訴人既應繼續容忍為房屋買受人之上訴人等使用系爭土地，上訴人等就系爭土地能否謂無占有之法律上原因，而應負返還不當得利之責，即非無斟酌餘地。」最高法院七十一年度台上字第四二九三號著有判決。查系爭建物係丙○○○於八十五年七月二十三日就原法院八十四年度民執字第五四一○號強制執行案，由訴外人 王其德 所查封之坐落於新竹市○○段第一二地號土地上十二層集合住宅建物之第七層全部（即新竹市○○段一八○八至一八一五號建號共八戶）之拍賣為應買而得標，嗣於同年月三十日繳清全部價金，而由原法院發給權利移轉証明書，此為甲○○、乙○○所肯認。且系爭建物係屬集合住宅建物之一部分，共同坐落於系爭基地上，當時建造之初，係由地主即甲○○及乙○○、訴外人 黃阮木筆 等人提供土地予華聯公司合建，而系爭集合住宅建物之第七層即登記以華聯公司為房屋使用執照之起造人，足見甲○○等人原即同意華聯公司使用渠等所有之土地，嗣因丙○○○經由強制執行程序應買華聯公司所有之系爭建物，即承受華聯公司合法使用系爭建物所坐落土地之權利，揆諸上開判決意旨，丙○○○占有、使用系爭土地難謂無法律上之原因，從而，丙○○○自非屬無權占有系爭土地。
二、依對造八十九年六月二日陳報狀提呈附表所列蘭開夏大樓建號相對土地應有部分一覽表，補充各建物所有人應有系爭土地面積如附表一─系爭土地及其建物應有部分一覽表三件，並彙總如附表二─系爭建物所有人應有土地應有部分及實際所有應有部分對照表乙件。
三、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」民法第一百七十九條定有明文。查對應乙○○於系爭集合住宅內其名下之樓地板面積所應取得之基地面積尚超出其實際已登記取得基地面積十多平方公尺，則其何來請求不當得利之權利。況本件既係由甲○○等起訴請求丙○○○給付不當得利，則依民事訴訟法第二百七十七條規定，亦應由甲○○等舉証渠等受有何損害，並與丙○○○所受利益間具有直接因果關係，方符法制。
四、查系爭集合住宅總面積為七一七八平方公尺，系爭基地面積為八五三平方公尺，則每一平方公尺之建物須有七一七八分之八五三平方公尺之基地相對應。甲○○之被繼承人黃阮木筆原就系爭基地其名下應有部分所換算出之土地面積為六一．一平方公尺，全由甲○○一人繼承。甲○○繼承前就系爭基地其名下應有部分面積為三六九．九平方公尺，是甲○○就系爭基地共計有四三一平方公尺，且甲○○於系爭集合住宅內自己名下之建物總面積為三二七０平方公尺。又乙○○於系爭基地其名下應有部分面積為四二平方公尺，而其於系爭集合住宅內自己名下之建物總面積為四七六平方公尺。再丙○○○名下之系爭第七層建物總面積為五七三平方公尺。
參、證據：除援用原審提出者外，補提：土地及建物登記謄本影本五十八件。理由
一、本件甲○○、乙○○起訴主張：丙○○○於八十五年七月二十三日就原法院八十四年度民執字第五四一０號強制執行案，由訴外人王其德（按為丙○○○之子）所查封之坐落於新竹市○○段第一二地號土地（下稱系爭基地）上十二層樓集合住宅建物之第七層全部（按即建號第一八０八號至第一八一五號共八戶）之拍賣為應買而得標，嗣於同年月三十日繳清全部價金，並由原法院發給權利移轉證明書予丙○○○。因此，丙○○○於八十五年七月三十日取得前揭建物權利移轉證明書之同時，即使用甲○○、乙○○及其餘全體土地共有人共有之土地，而獲有相當於租金之利益。丙○○○無正當權源而使用甲○○、乙○○等共有人之土地，而獲得相當於租金之利益已如前述，並致甲○○、乙○○等受有損害，甲○○、乙○○自得依民法第一百七十九條不當得利法則，訴請丙○○○自取得本案建物之八十五年七月三十日起返還所受相當於租金之利益予甲○○、乙○○，即屬有據。其中八十五年七月三十日起至八十七年九月三十日止之相當於租金之利益應即予給付，並自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其餘自八十七年十月一日起至清償日止之相當於租金之利益應於每月給付之，逾期未給付者各自應給付日起至清償日止按年息百分之五加計利息，爰求為判命㈠丙○○○應給付甲○○八十七萬一千四百八十九元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自八十七年十月一日起至清償日止按月給付甲○○三萬三千五百十九元，逾期未給付者各按年息百分之五加計利息。㈡丙○○○應給付乙○○十七萬二千三百七十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自八十七年十月一日起至清償日止按月給付乙○○六千六百三十元，逾期未給付者各按年息百分之五加計利息之判決。（上開請求，原審判命丙○○○應給付甲○○七萬六千五百八十一元本息，並自八十七年十月十三日起至清償日止按月給付甲○○二千八百三十六元本息。並命丙○○○應給付乙○○一萬五千一百四十七元本息，並自八十七年十月十三日起至清償日止按月給付乙○○五百六十一元本息，而駁回甲○○、乙○○其餘之請求。丙○○○就其不利之部分，提起上訴。甲○○、乙○○就其敗訴部分中除八十七年十月一日至同年月四日部分之請求外，提起上訴，是該四日之請求部分，未聲明不服，即告敗訴確定。）
二、丙○○○則以：其並非無權占有系爭建物所坐落之土地。蓋本件系爭建物係屬集合住宅建物之一部分，共同坐落於系爭基地上，建造之初，係由地主甲○○、乙○○、黃阮木筆等人提供土地予華聯公司合建，而系爭集合住宅建物之第七層即登記以華聯公司為房屋使用執照之起造人，足見本件甲○○、乙○○等地主原本即同意華聯公司使用渠等所有之土地，嗣因丙○○○經由強制執行程序應買華聯公司所有之系爭建物，即承接華聯公司合法使用系爭建物坐落土地之地位，揆諸最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨，理應推斷系爭土地之地主默許丙○○○繼續使用系爭土地，從而，丙○○○自非屬無權占有系爭土地。又既然系爭土地所有人係默許房屋所有人即丙○○○繼續使用系爭土地，則丙○○○所有之系爭建物坐落在甲○○、乙○○等所有之土地上，即難謂係屬無法律上之原因而受有利益。況乙○○於系爭集合住宅內之建物面積與其所應持有之系爭基地面積，尚有不足，自未受有損害，均與民法第一百七十九條返還不當得利「須無法律上之原因而受利益」及「須致他人受有損害」之要件不合。是甲○○、乙○○主張本件訴訟，實無理由等語資為抗辯。
三、查甲○○、乙○○主張丙○○○於八十五年七月二十三日就原法院八十四年度民執字第五四一０號強制執行案，由訴外人王其德所查封之坐落於新竹市○○段第一二地號土地上十二層樓集合住宅建物之第七層全部（按即建號第一八０八號至第一八一五號共八戶）之拍賣為應買而得標，嗣於同年月三十日繳清全部價金等情，業據原法院調閱該院八十四年度執字第五四一０號執行卷宗，查核無訛，復為丙○○○所不爭執，堪信為真實。雖甲○○、乙○○於原審主張係於八十五年七月三十日領得權利移轉證明書，然經原審調閱前揭執行案卷認係於八十五年八月五日始由原執行法院發給而領得權利移轉證明書，始取得系爭第七層建物之所有權，甲○○、乙○○上訴就此部分並未爭執，是依強制執行法第九十八條第一項之規定，應認丙○○○係於八十五年八月五日取得系爭第七層建物之所有權。茲應審酌者，厥為㈠丙○○○所有之系爭第七層建物占用系爭土地，是否有合法權源？㈡甲○○、乙○○是否因此受有損害？㈢丙○○○如有不當得利所應返還利益之計算標準為何？並分述之：
㈠、丙○○○所有之系爭第七層建物占用系爭土地，應推斷得甲○○、乙○○之默許：
查系爭建物係屬集合住宅建物之一部分，坐落於系爭基地上，當時建造之初，係由地主甲○○、乙○○、黃阮木筆等人提供土地予華聯公司合建，而系爭集合住宅建物之第七層即登記以華聯公司為房屋使用執照之起造人，足見本件甲○○、乙○○等地主原本即同意華聯公司使用渠等所有之土地，嗣因丙○○○經由強制執行程序應買華聯公司所有之系爭建物，即承接華聯公司合法使用系爭建物坐落土地之地位，揆諸最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨，理應推斷本件甲○○、乙○○等地主默許丙○○○繼續使用系爭土地，從而，丙○○○自非屬無權占有系爭土地，丙○○○抗辯其經地主默許占用系爭土地，固屬可採。然經默許使用系爭土地，並非當然可無償使用系爭土地。茲丙○○○既不能舉證證明其依法可無償使用系爭土地，則其無償使用系爭土地，即受有相當於租金之利益，而屬不當得利，自應返還。
㈡、丙○○○占用系爭土地獲利，甲○○因而受損害，乙○○則否：
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。次按，集合住宅每一區分所有人原則上應按其建物面積之比例對應取得該基地相當比例之應有部分。又建物區分所有人中，若其對應實際取得基地所有權應有部分之比例，彼此相當，縱有他建物區分所有人無償使用基地，亦無損害可言，無從本於不當得利法則向該他人請求。（按受損害者，應係擁有超過對應比例之其他土地所有權人而已。）
２、查系爭集合住宅建物總面積為七一七八平方公尺，系爭基地面積為八五三平方公尺，則每一平方公尺系爭建物須對應有七一七八分之八五三平方公尺面積之基地。甲○○之被繼承人黃阮木筆原就系爭基地其名下應有部分面積為六一．一平方公尺，全由甲○○一人繼承。另甲○○就系爭基地另有應有部分面積為三六九．九平方公尺，是甲○○就系爭基地共計所有四三一平方公尺，而甲○○於系爭集合住宅建物內自己名下之建物總面積為三二七０平方公尺。又乙○○於系爭基地其名下應有部分面積為四二平方公尺，而其於系爭集合住宅內自己名下之建物總面積為四七六平方公尺。丙○○○名下之系爭第七層建物總面積為五七三平方公尺等情，業經丙○○○之訴訟代理人於本院八十九年八月十六日準備程序中 陳明 在卷，甲○○、乙○○之訴訟代理人並表示對上開兩造之土地、建物面積數字沒有意見。而兩造均同意系爭土地及建物小數點以下之面積，均不列入，有準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第一八０、一八一頁），先予敘明。
３、承前所述，乙○○於系爭集合住宅內自己名下之建物總面積為四七六平方公尺，且系爭建物每一平方公尺須有七一七八分之八五三平方公尺之基地相對應，則乙○○對應於系爭集合住宅內其自己名下建物面積所應取得之基地面積為五六平方公尺（476×853/7178=56），然乙○○於系爭基地其名下應有部分面積僅為四二平方公尺，可知其實際取得之基地面積尚較其應對應取得之面積短少十二平方公尺，從而乙○○自無因丙○○○占有系爭基地而受有基地使用利益歸屬之損害，既無損害，即與不當得利成立要件有間，其主張以「同時使用同處所」空間權之立論為計算不當得利之標準，於法無據。是乙○○本於民法第一百七十九條規定，請求丙○○○返還不當得利，尚非正當，不應准許。
４、又甲○○就系爭建物所有權面積擁有三二七○平方公尺，而系爭土地其所有面積則有四三一平方公尺，則其對應於自己名下建物面積所應取得之基地面積為三八八平方公尺（3270×853/7178=388），可知其實際取得之基地面積較其應對應取得之面積多出四三平方公尺（000-000=43），從而甲○○自因丙○○○無償占有系爭基地而受有四三平方公尺基地使用利益之損害。按無償占用他人土地，而無法律上之原因可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，則丙○○○所有之系爭第七層建物無償占用系爭基地，就甲○○上開多出之基地面積而言，自受有相當於租金之利益，致甲○○受有上開四三平方公尺基地使用利益損害，核與民法第一百七十九條規定要件相符。從而，甲○○本於不當得利法則，請求丙○○○返還利益，於法有據，應予准許。
㈢、本件甲○○應依土地法第一百零五條、第九十七條及平均地權條例第十六條前段規定為標準計算返還利益之數額：
１、按都市地方房屋之租金或租用基地建築房屋之租金均不得超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十，此觀土地法第九十七條第一項、第一百零五條之規定自明。又土地法第九十七條第一項規定之土地價額係指法定地價而言，同法施行法第二十五條定有明文，而土地法第一百四十八條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，是以土地法第九十七條第一項所定之土地申報價額係指土地所有權人依法申報之地價。而於平均地權條例施行區域，係指地政機關舉辦規定地價重新定地價時，土地所有權人在公告申報期間內自行申報之地價；如未於公告期間內申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第十六條前段定有明文。查系爭基地（即新竹市○○段第十二地號土地）位於新竹市鬧區，省立新竹附屬國小邊約一百三十公尺，即四維路的花旗銀行、新竹企銀對面，面臨一寬度約二公尺的四維路，地點不錯，屬商業區等情，有系爭房屋價格鑑定書附於原法院八十四年度執字第五四一０號執行卷可參，並有土地使用分區證明書一件在卷足憑（見原審卷第八七頁），本院審酌系爭土地附近之繁榮程度及利用情形，認系爭基地之租金應以土地申報總價額年息百分之十計算為適當。次查，系爭基地之公告地價為每平方公尺一萬三千一百八十六元，有地價證明書一紙附卷可稽（見原審卷第八六頁），且因土地所有權人未於公告期間申報地價，自應以公告地價百分之八十為該筆土地之申報地價，從而上開土地之申報地價為每平方公尺一萬零五百四十九元（13186×80/100＝10549）。因此，系爭基地每平方公尺每年之租金為一千零五十五元（10548×10/100=1055）；每平方公尺每月之租金為八十八元（1055÷12＝88）。甲○○主張上開租金限制規定非強制規定，顯不足採。
２、甲○○受有四三平方公尺基地使用利益之損害，已如上述，依不當得利法則，是本件甲○○所得請求返還者乃為系爭基地四三平方公尺於八十五年八月五日起相當於租金之損害。亦即甲○○因丙○○○無償占用系爭基地致每月受有三千七百八十四元之租金損害（43×88=3784）。至丙○○○因其所有系爭第七層建物面積為五七三平方公尺，對應該建物面積所應取得之基地面積應有六八平方公尺（573×853/7178=68），因其實際上並未取得系爭基地之所有權，而受有系爭基地六八平方公尺之使用利益。比上述甲○○之四三平方公尺，多出之二五平方公尺乃為其他土地共有人之損害，應由其他共有人請求。從而，甲○○自八十五年八月五日起至八十七年十月四日止，計二十七個月，所受相當於租金之損害額為十萬二千一百六十八元（3784×27=102168）。
四、綜上所述，甲○○請求丙○○○給付十萬二千一百六十八元及自起訴狀繕本送達翌日，即八十七年十月十三日起，按週年利率百分之五計算之利息，並自八十七年十月五日起按每月給付甲○○三千七百八十四元，逾期未給付者，各按週年利率百分之五加計利息，自屬正當，應予准許。甲○○逾此範圍之請求，不應准許。就上開應准許部分，原審僅命給付七萬六千五百八十一元本息及自八十七年十月五日起按月給付二千八百三十六元本息部分，尚有不足，丙○○○上訴意旨，指摘原判決命其給付部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。不足部分，原審失察，遽行駁回，自有未洽，應命其再為給付甲○○二萬五千五百七十七元本息及自八十七年十月五日起再按月給付甲○○九百四十八元本息。甲○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如
主文第三項所示。甲○○，逾此部分請求即非正當，應駁回其上訴。又改判甲○○勝訴部分，未逾一百萬元，經本院判決後不得上訴第三審，無宣告假執行之必要，其敗訴部分，則假執行失所附麗，均不應准許，原審駁回其聲請，理由雖不盡相同，仍應予以維持而駁回之。又上開不應准許乙○○請求部分，原審失察，判命丙○○○應為給付，自有不當。丙○○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，經核均與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件乙○○之上訴為無理由，甲○○及丙○○○之上訴，均為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年九月十九日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官黃豐澤法官王淇梓右正本係照原本作成。
丙○○○不得上訴。
甲○○、乙○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年九月二十七日
書記官鄒賢英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。