裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第1043號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第1043號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告封○○選任辯護人李明諭律師被告𡍼○○上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第10431號），本院判決如下：
主文封○○犯通姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
𡍼○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、封○○為張○○之夫，塗○○明知封○○為有配偶之人，封○○、𡍼○○竟分別基於通姦、相姦之犯意，於民國100年
2月25日0時至100年2月26日2時10分間之某時許，在高雄市○○區○○○路○○號「夏豔汽車旅館」第308號房內，合意為性器官接合之姦淫行為1次。嗣為張○○配合警方於
100年2月26日2時10分許，在上開房內查獲，扣得剛使用過留有封○○精液之保險套2個、衛生紙2團。
二、案經張○○訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力，核先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告封○○、𡍼○○固均坦承有於上揭時間在前開汽車旅館房間內，惟皆矢口否認有何通姦、相姦之犯行，均辯稱：伊等只有為愛撫、口交行為云云；辯護意旨則以刑法第23
9條規定之「通姦」行為，係指由男女雙方合意而為交媾行為，本件被告2人僅有口交行為，自不構成刑法第239條之罪云云。經查：
㈠被告封○○為告訴人張○○之夫，被告𡍼○○明知被告封○
○為有配偶之人，仍與被告封○○於100年2月26日2時10，在「夏豔汽車旅館」第308號房內共睡一床，為被告2人始終所未爭執，並有被告封○○之戶籍謄本、現場照片18張附卷可稽，是被告𡍼○○與被告封○○共同投宿「夏豔汽車旅館」時，已知悉被告封○○為有配偶之人，甚為明確。
㈡被告2人於100年2月25日0時至100年2月26日2時10分
間之某時許，在「夏豔汽車旅館」第308號房內為姦淫行為乙情，業據被告封○○於警詢中供稱「（你與𡍼○○於何時開始有姦淫行為？你有無對𡍼○○施以強暴、脅迫而為姦淫之行為？）我與𡍼○○11月中開始有親密的行為，我們雙方都是自願做親密的行為」、「（警方在夏豔汽車旅館308號房垃圾桶內發現2個已使用的保險套《內有精液》及兩團擦拭過《沾有精液》之衛生紙），是否為你與𡍼○○性交所使用遺留的？）是我們發生關係後所使用的。」等語在卷，核與被告𡍼○○於警詢中自承「（你與封○○於何時開始有姦淫行為？）99年11月中旬左右發生第一次親密關係」、「（警方在夏豔汽車旅館308號房垃圾桶內發現2個已使用的保險套《內有精液》及兩團擦拭過《沾有精液》之衛生紙，是否為你與封○○性交所使用遺留的？）是我們發生關係後所使用的。」等語相符，復有留有被告封○○精液之保險套2個扣案可佐，再本件查獲當時，被告2人於床上共擁一被，被告封○○上身赤裸，被告𡍼○○則以棉被遮蓋身體，且浴室之浴缸放滿水等情，有現場照片8張在卷可憑（見院二卷第38頁至第41及第43頁），足認被告2人確實於上揭時、地為姦淫行為，已灼然至明。
㈢被告2人雖於偵查及本院審理中翻異前詞，辯以查獲當天伊
等僅有口交，並未為性器官交合之通姦、相姦行為云云。惟本院於審判期日以隔離訊問之方式質之被告2人當日口交行為之過程，被告封○○供稱：「（你當時如何口交？）其實總共兩次，第一次我把褲子解開，生殖器露出來，衣服沒脫，我躺在床上，𡍼○○趴在床上，她親我生殖器一下後，接下來用手，在快要出來前，我把保險套戴上。第二次是夜市回來後，準備要就寢前，我只穿著內褲，她穿睡衣，其他過程同第一次。」、「（你說做第一次你是躺在，她姿勢如何？）趴在我下面，床很大，她頭在我的褲襠，我跟她平行，她頭趴在我陰莖那邊。」、「（既然是她趴在你的陰莖那邊，為何你可以摸她的性器官？）那是有個過程，我進去之後先主動抱住𡍼○○、親她，她有點嚇到，我要求跟她發生關係，她不願意，所以我褲子只有解開，是我自己拉開拉鍊拿出性器官的，後來她有妥協。是我先摸她，她跟我說最後不可以進去她的性器官裡面。保險套是在床頭拿的。第一次發生行為前後總共大約10分鐘左右，就是從我抱她到妥協到我出來。」等語，而證人即被告𡍼○○則於本院審理中證稱：
「（第一次口交妳如何幫他口交？）一開始進去汽車旅館，封○○靠過來親吻、愛撫，之後他慢慢解開褲子，我有點嚇到，想說我要做什麼，他說想要進一步，我覺得他還有婚姻關係，我要保護我自己、保護我家人，我跟他說不可以，後來封○○說要我用嘴巴幫他，我想就是親著兩下就好，而且我有跟他說，親個兩下，因為我怕之後射精會沾得全部都是，我會害怕，他說親一下，快射精時，他再自己解決。到快射精時，他就自己去拿保險套，套上去，然後他請我用手幫他出來。」、「（你親他性器官的姿勢如何？）他跪在床上，我在他前面用嘴巴親。」、「（你說他跪在床上，你在他前面，你所謂你在他前面，是怎樣的姿勢？）我也在床上。他跪，我也有點算半跪，我們面對面跪在床上，我低頭親他的性器官。」等語，被告2人既均供稱當天被告封○○主動要求親密行為已驚嚇到被告𡍼○○，且口交行為係在雙方妥協之後始為之，則口交行為之過程被告2人自應印象深刻，惟關於當日口交行為之姿勢，被告封○○供稱是躺在床上、𡍼○○趴在床上云云，顯與證人即被告𡍼○○證稱當天口交姿勢是雙方面對面跪在床上之詞大相逕庭，被告2人就口交姿勢供述相互不一，顯見渠等辯稱僅有口交行為云云，意在卸責，不足採信。
㈣又辯護人雖請求將扣案之保險套送驗，鑑定該保險套上面有
無被告𡍼○○之體液及唾液以證被告2人並無性器接合乙事，惟經本院電詢法務部法醫研究所，該所答以縱可就扣案之保險套為DNA之鑑定，亦僅能鑑定為何人之DNA，無法鑑定是否除有口腔黏液以外之液體乙節，有本院辦理刑事案件電話記錄查詢表1紙在卷可憑，辯護人聲請調查之證據，雖依目前鑑識科技無從鑑定，然本院依全部卷證資料，並綜合一般社會經驗，已堪認定被告2人確有為性器官接合之姦淫犯行，縱使未能鑑定，亦不影響本院有罪之心證，況且被告2人自稱伊等口交行為是先由被告𡍼○○愛撫、親吻被告封○○之生殖器，再以手弄被告封○○之生殖器直至被告封○○快射精時，始戴上保險套云云，若渠等所述屬實，則扣案之保險套應不會有被告塗○○之唾液，又何需聲請送鑑定？益徵被告2人所辯前後矛盾，其等卸責之意，不言而喻。
㈤綜上，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告封○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪，被告𡍼○○所為，係犯同條後段相姦罪。審酌被告𡍼○○明知被告封○○有為婦之夫，且育有幼女，知悉介入他人婚姻生活所產生之不良後果，竟不知謹慎，仍與被告封○○交往，且發生性行為，破壞他人婚姻，致告訴人張○○及其幼女無法擁有完整之家庭，權益深受影響，而被告封○○係有配偶、幼女之人，其未能妥善經營家庭、婚姻關係，竟與被告𡍼○○交往且為通姦之行為，破壞其配偶對婚姻制度之信賴與歸屬感，肇致告訴人身心受創，且渠等犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意，亦未與告訴人達成和解或表達抱歉之意，惟念及渠等並無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，兼衡渠等之犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，認公訴人均具體求處有期徒刑5月，稍嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。至扣案之保險套2個及衛生紙2團，既經丟棄在垃圾桶內，顯見被告2人有拋棄所有權之意思，亦難認係被告2人所有之物，又上開扣案物均非違禁物或本院應沒收之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉逸如到庭執行職務。
中華民國100年11月30日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官楊智守法官陳采葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月30日
書記官葉祝君附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。