裁判字號：最高法院91年台上字第549號刑事判決
裁判日期：民國91年01月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五四九號
上訴人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國八十八年十月六日第二審判決（八十八年度上訴字第五九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二○六四五號、第二三八六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人即被告甲○○部分，改判依想像競合犯，從一重論處甲○○未經許可無故寄藏手槍（累犯）罪刑（處有期徒刑一年二月）。檢察官上訴意旨略稱：本件公訴人係以甲○○所犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之普通盜匪罪與修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項等罪，有方法結果牽連關係，因而起訴請求從一重處斷。第一審法院則以甲○○所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同條例第十一條第三項二罪，乃一行為觸犯二罪名之想像競合犯，從一重論處甲○○未經許可無故寄藏手槍（累犯）罪刑，就甲○○被訴普通盜匪罪部分，則認尚無積極事證足以證明，惟公訴意旨認此部分與判決有罪之寄藏手槍部分有牽連犯關係，乃於理由內敘明不另為無罪之諭知。嗣甲○○不服提起上訴後，原判決就甲○○寄藏手槍、子彈部分，仍依想像競合犯，從一重論處甲○○未經許可無故寄藏手槍（累犯）罪刑，惟就甲○○被訴普通盜匪部分，則認甲○○並無為自己或第三人不法所有之主觀意圖，此部分行為係犯刑法第三百零四條第一項之強制罪，而就甲○○被訴普通盜匪部分，敘明不另為無罪之諭知，就其認定之甲○○涉犯強制罪部分，則以檢察官及甲○○均未對之提起上訴，該強制犯行，復係甲○○另行起意所為，乃於理由內說明：不得就甲○○涉犯之強制犯行予以審判。惟查「第一審法院認被告竊取病歷表目的，在以之作為檢舉 韓旭光 無照行醫之證據方法，主觀上無不法所有之意圖，其行為應屬不罰，公訴人既認為裁判上一罪，不另為無罪之諭知，被告雖僅對被判刑之恐嚇取財未遂部分上訴，但第一審法院就該被訴竊盜罪部分之判決是否適當，原審仍應依職權併予審判，迺原判決就被告被訴竊盜部分未予論述，顯屬已受請求之事項未予判決之違誤」，最高法院著有七十年台上字第四六七三號判例。第一審判決就甲○○被訴普通盜匪部分，未變更檢察官起訴法條，改以強制罪與甲○○另犯之寄藏手槍罪，依牽連犯之例，從一重處斷。而以此部分犯行並無積極事證足以證明為由，於理由內敘明：因公訴意旨認此部分與判決有罪之寄藏手槍部分有牽連犯關係，故不另為無罪之諭知。顯屬適用法則不當。至原判決雖認定甲○○被訴普通盜匪罪嫌部分，與普通盜匪罪之犯罪構成要件不符，惟其既謂該行為應構成刑法第三百零四條第一項之強制罪，即應依據上引最高法院判例意旨，變更檢察官之起訴法條，改依強制罪併予審判，乃原判決就與甲○○寄藏手槍罪有牽連犯關係，且經檢察官提起公訴之強制罪部分未予判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。甲○○上訴意旨則略稱：（一）第一審共同被告 邱文元 在警訊中雖供稱係甲○○携帶手槍持以抵住 賴錦堂 強迫其簽下本票，但甲○○對此一事實已一再否認，第一審同案被告 李冠賢 於警訊中復供稱：「我不知有何人持槍脅迫」，足見邱文元上開供述，純屬杜撰。至於賴錦堂於第一審雖供稱：邱文元等人有携帶手槍，然又同時供稱甲○○祇是站在旁邊，沒有說話，並與 林成 、李冠賢先出去門外，益堪認甲○○並無持槍脅迫賴錦堂之行為，則甲○○在警局第三次訊問時供認扣案手槍係綽號「 醜河 」者交付，伊未將之携往賴錦堂家中，應係事實；況且賴錦堂對其所稱之三把手槍並未親眼目睹，該槍是否為真手槍、有無殺傷力，均無法確認，為求翔實，自有傳訊賴錦堂到庭之必要，甲○○於原審亦曾聲請傳訊賴錦堂，然原審於數次傳喚賴錦堂未到後，即逕予判決，自有未盡調查能事之違法。（二）李冠賢已一再證稱甲○○沒有帶槍，邱文元就其於警訊中何以供稱甲○○有拿槍乙節，復供稱：「那是我之前聽李冠賢說甲○○有槍，我才說甲○○那天有拿槍」，甲○○又一再供稱：「我與邱文元不認識，我是自首請查明，那天我沒帶槍，扣案槍彈是以前就持有，因為我之前在監的關係，所以沒有自動報繳，此次是我主動供出」，從而甲○○取交予警方之槍彈，既未携至賴錦堂住處，邱文元於警訊中指述甲○○携帶槍彈至賴錦堂住處，又非事實，則甲○○主動交出民國七十八年間即寄藏於住處之扣案槍彈，自符合刑法自首之要件，依八十六年十一月二十六日公布施行之槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一、二項行為人自首並報繳所有槍彈減刑或免除其刑，若於八十六年十一月二十六日至八十七年二月二十五日公告期間自首者，免除其刑之規定及刑法第二條之從新從輕原則，甲○○寄藏手槍、子彈之行為，自應減輕或免除其刑，原判決未適用上開法律規定減輕或免除甲○○之刑，有適用法則不當之違法各等語。
惟查原判決依憑甲○○供認自七十八年十二月間起受綽號「醜河」之託代藏扣案槍彈，直至八十六年十月四日下午八時五十分許，始帶同警員前往彰化縣○○鎮○○里○○路○巷○○弄○○號住處起出扣案手槍及子彈等語、被害人賴錦堂、證人 蔡志昇 、第一審共同被告邱文元在警訊中不利於甲○○之供述、證人即臺中市警察局第二分局偵查員 謝俊男 於原審之證述、扣案之手槍、子彈及該槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，認槍枝（即獲案槍枝管制編號0000000000號、含彈匣一只），係制式口徑七‧六ＭＭ半自動手槍，槍身上具「五一式」標記，槍管內具四條右旋來復線，機械性能良好，認具有殺傷力：子彈六顆（鑑驗時試射四顆），均為中共製造口徑七‧六二ＭＭ半自動手槍子彈，亦均具有殺傷力，有該局八十六年十月十八日刑鑑字第六九三八三號鑑驗通知書附卷為憑等證據資料，認定甲○○有其事實欄所載未經許可無故寄藏手槍、子彈之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就甲○○否認携帶扣案槍、彈至賴錦堂住處及其係自首並主動向警方報繳該槍、彈之辯解，認非可採，一一予以指駁。復於理由內敘明本件與甲○○於七十八年間另犯之持有手槍、可發射子彈具殺傷力鋼管槍及子彈等犯行（即原審法院八十年度上訴字第一一四號案），並無裁判上一罪關係，尚非該確定判決既判力所及。從形式上觀察，原判決並無已受請求之事項未予判決、適用法則不當、不適用法則及未盡調查能事等違背法令之情形。至於刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱之已受請求之事項未予判決，係指該已受請求之事項，本屬第二審判決應行裁判之一部分，而原審未予裁判者而言（如連續犯、牽連犯、結合犯及其他應以一罪論處之案件，其一部分未經裁判者屬之）。如原審所為之判決，與該未經判決之事項，在法律上原可分別裁判者（如應數罪併罰者屬之），縱令其二部分均屬於第二審上訴之範圍，但原審就該部分既未判決，當事人除得依法請求補判外，並不得就未經原審裁判之事項向第三審法院提起上訴，此情形亦非上開法條所稱之已受請求之事項未予判決。原判決就甲○○被訴涉犯普通盜匪罪嫌部分，係以該部分行為僅該當於刑法第三百零四條第一項之強制罪，而本件判決有罪之甲○○寄藏手槍、子彈之罪復與 邵某 被訴之普通盜匪罪嫌，犯意個別、構成要件不同，應併合處罰，乃於理由內敘明：「本院不得再對甲○○強制罪部分予以審判」。是原判決既未就原應併合處罰之甲○○被訴普通盜匪罪嫌部分予以判決，當事人對此祇得聲請原審補判，要不得就原應併合處罰之數罪中未經判決部分，提起第三審上訴。檢察官上訴意旨指摘原判決有已受請求之事項未予判決之違法，尚屬誤會。至於檢察官上訴意旨援引之本院七十年台上字第四六七三號判例，乃論敘應以一罪論處之案件，當事人僅就其中一部分提起第二審上訴時，第二審仍應依職權就其他部分併予審判。此與本件情形不同，自難比附援引。又原判決理由記載：「原審法院係以查無其他事證足資證明甲○○有公訴人所指本部分（即普通盜匪）犯行，惟公訴意旨既認上訴人此部分犯行與其前開經起訴並論罪科刑之有罪部分犯行，有牽連犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知」，意在說明第一審判決就甲○○被訴普通盜匪部分係於理由內敘明不另為無罪之諭知。檢察官上訴意旨主張原判決就甲○○被訴普通盜匪部分，敘明不另為無罪之諭知，就其認定之甲○○涉犯強制罪部分，則以檢察官及甲○○均未對之提起上訴，該強制犯行，復係甲○○另行起意所為，乃於理由內說明：不得就甲○○涉犯之強制犯行予以審判等語，顯非依據卷內資料而為指摘。次查證據取捨，屬事實審法院自由判斷之職權，祇要不違背證據法則，即難任指為違法。原判決以邱文元、蔡志昇於警訊中不利於甲○○之供述與賴錦堂於警訊中之指述，相互印證，採納邱文元於警訊中供稱：「有一女子 鄭美麗 委託我辦第二胎房屋貸款共五十萬元（新臺幣，下同），我與賴錦堂及蔡志昇三人研商這二胎房屋貸款可貸三百萬，我怕賴錦堂動手腳私吞房貸三百萬元，所以我先下為強，夥同七人，由甲○○持槍抵住賴錦堂強迫簽下本票三百萬元及和解書」，作為認定事實之證據資料，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。至於甲○○於原審聲請傳喚之賴錦堂，雖未到庭，惟原審依賴錦堂戶籍住址傳喚賴錦堂未到後，經囑託臺中市警察局第二分局依址拘提賴錦堂，仍未能拘提到庭，有原審法院拘票及司法警察制作之報告書乙紙在卷可按（見原審卷第一二九頁至第一三一頁），則原審就甲○○上開調查證據之聲請，並非置之不理，甲○○上訴意旨（一）執此無從調查之證據，指摘原判決未盡調查能事，自非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。又自首以對於未發覺之犯罪投案而受裁判為要件。至所謂「發覺」則非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇要對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。依原判決事實認定及理由說明，甲○○取交扣案槍、彈予警方，係於賴錦堂在警局指述遭邱文元等人持槍脅迫及 邱某 在警局供認係甲○○持槍抵住 賴某 之後，經核卷內賴錦堂、邱文元等人在警局之供述亦確係如此（見偵二○六四五號卷第十三頁背面、第二十頁、第二一頁），原判決以上開賴錦堂、邱文元之供述與證人即臺中市警察局第二分局偵查員謝俊男證稱：「被害人賴錦堂和同案被告邱文元都說甲○○有持槍，我們才追問甲○○有無持槍、究竟是什麼槍，甲○○才承認有槍，並由二位同仁帶同起出槍、彈」（見原審卷第四十頁），相互印證，說明甲○○並非自首報繳扣案槍、彈，並未違法。甲○○上訴意旨（二）仍以伊係自首云云，指摘原判決適用法則不當，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，檢察官及甲○○之上訴意旨均置原判決事實欄已明確認定，理由內詳予說明之事項於不顧，對於原判決採證認事自由判斷職權之合法行使，或未依據卷內訴訟資料而為指摘，或仍為單純事實上爭執，復徒憑己見，主張原判決有已受請求之事項未予判決、適用法則不當、不適用法則及未盡調查能事等違法，均非適法之第三審上訴理由，檢察官及甲○○之上訴，均屬違背法律上之程式，皆應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月四日