裁判字號：臺灣新北地方法院100年建字第170號民事判決
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：給付工程款等
臺灣新北地方法院民事判決100年度建字第170號原告均溢工程有限公司
陳偉翰 訴訟代理人 陳雅珍 律師被告永欣鋁業股份有限公司法定代理人 林要然 訴訟代理人 余淑杏 律師
蘇芃律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國102年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆拾玖萬捌仟柒佰肆拾伍元，及自民國一百年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十六，餘由原告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣肆拾玖萬捌仟柒佰肆拾伍元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時，訴之聲明原請求被告給付新臺幣(下同)3,066,925元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（本院卷一第3頁）。嗣原告於本院民國101年5月23日準備程序期日當庭減縮訴之聲明，請求被告給付原告3,041,988元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之
5計算之利息（本院卷一第147頁），核原告所為係屬減縮訴之聲明，揆諸前開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告於96年8月24日與被告簽署「新京王工程」合約書，約定由原告施作三重新京王新建工程之「採光罩、雨庇及鋼構工程」(下稱「新京王工程」)，工程總價為350萬元，原告均已依約施作完成，扣除被告已給付原告之工程款3,001,251元，被告尚有工程尾款498,745元未給付。此外，於「新京王工程」之施作過程中，被告再行追加施作之數量計追加款為2,256,486元，加計5%營業稅之稅金後為2,369,310元，原告已施作完成，被告未支付款項，故被告尚有工程尾款498,745元與追加工程款2,369,310元未給付。再被告前與原告合意由原告施作耕莘醫院之「施工圍籬及地板防護」、「施工鷹架及樓梯」、「安全防護及防墜網」、「施工放樣」等工程(下稱「耕莘醫院工程」)，總計工程款93萬元，被告已支付之工程款為764,350元，尚未支付之工程款為165,650元，加計5%營業稅之稅金後，被告尚有工程款173,933元未支付。綜前，被告應給付原告「新京王工程」及「耕莘醫院工程」工程款共計3,041,988元（498,745＋2,369,310＋173,933）。
(二)被告雖抗辯原告施作之「新京王工程」工程有瑕疵，請求減少報酬，然依被告所提之「新京王工程」扣款明細，除無製作名義人外，根本無法證明為原告所施作施工程部分，且其上所記載之點工費用、玻璃損壞費用及消防檢查費用等與玻璃刮傷、屋頂抓漏，亦看不出與原告何干，另業主扣款445,284元之工程項目皆與原告所施作之屋頂包板及一樓雨庇包板追加之相關工程無關，被告遭業主扣款之工程款項大部分皆非原告施作之工程項目。再者，依被告98年10月22日中和中山路郵局存證信函第716號，顯見被告亦承認系爭工程確已施作完畢，而其尚未給付完畢工程款確為真實，況被告迄今無法具體指出原告施作之部分有何瑕疵，且其從未定期催告原告修補瑕疵，被告之抗辯並無理由。
(三)被告復為時效抗辯，然就「新京王工程」部分，原告曾於98年12月17日向鈞院民事執行處聲請強制執行，並蒙鈞院以98年度執全字第2290號強制執行事件予以強制執行在案，後因被告提供反擔保而予以執行完畢，有臺灣桃園地方法院99年1月8日桃院永98司執全助華字第695號執行命令可稽，則依民法第129條、第137條規定，自應以執行終止之時開始重行起算，故99年1月8日重行起算2年之時效，原告於100年11月
8日起訴，尚未罹於時效。另依原告前向鈞院所提之假扣押聲請狀所附證物一之合約書第7條工程價款結算方式約定：「依合約設計圖為基準，如與實際製造不符，辦理追加減。
（二）面積依實作實算。」等語，顯見應屬包括追加之工程款，仍屬假扣押執行之範圍，且仍有中斷時效之效力。又被告既否認兩造對於「新京王工程」追加工程之合意及金額，則原告於現場既已施作完成，被告否認承攬關係，依據不當得利之法律關係，被告確實受有利益，因不當得利之請求權時效為15年，原告之請求權基礎並無罹於時效。另就「耕莘醫院工程」部分，被告承認原告已施作完成，且否認兩造有承攬關係存在，則雙方至少存有不當得利法律關係，而不當得利之請求權時效為15年，故尚未罹於時效。
(四)如被告否認兩造間之承攬法律關係，亦屬無法律上原因而受利益之不當得利，原告另依民法第179條不當得利作為請求權之基礎。
(五)本件爰依據民法承攬法律關係、第179條規定請求，並聲明：1、被告應給付原告3,041,988元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告請求被告給付「新京王工程」工程款，早已罹於民法第127條第7款之2年時效，故被告於此援引為時效抗辯，且被告受領原告之「新京王工程」，係因兩者間之承攬契約，故具有法律上之原因，並無不當得利之情，又「新京王工程」被告業已支付原告3,047,680元，已無積欠原告工程款項，且被告否認與原告就「新京王工程」追加工程有所合意，原告自應對兩造具有施作追加工程之合意、金額及其確實施作等項目舉證以實其說。此外，被告、原告與業主於98年5月
20日之缺失改善協調會中，即催告原告應修補工程漏水瑕疵，惟原告拒不回應並先行離去，後經被告數次催告，原告仍怠於修補。未料，原告突於98年10月13日發函要求被告支付尾款，被告乃於98年10月22日以中和中山郵局存證信函第
716號回覆因原告尚未修復漏水之瑕疵，故被告無法支付尾款，被告不得以乃自行修補瑕疵，但因原告一再遲延，故被告仍遭業主扣款445,284元，且因原告並未修補瑕疵，被告爰自行進行後續工程與修補，後續修補所產生之費用計1,254,687元，被告就原告工作瑕疵部分，依民法第494條之規定減少原告之報酬，故被告自無給付原告尾款之義務。
(二)就「耕莘醫院工程」部分，原告雖稱與被告對於該工程有所合意，並提出請款單等為證，然因該請款單為原告片面製作之文書，被告於此否認其真正，原告自應對兩造具有此工程之合意、金額及其確實有施作等項目舉證以實其說。「耕莘醫院工程」係因被告曾於98年3月向原告詢價，但被告並未委託原告施作，原告於雙方未達成合意且被告不知情之情形下，擅自進場施作「施工圍籬及地板防護」、「施工鷹架及樓梯」。原告於施工後通知被告，被告當場即自原告表示並未委託原告施作，但因原告已施作完成，被告為免受有不當得利，爰就原告當時擅自施作之「施工圍籬及地板防護」、「施工鷹架及樓梯」等二項目（總計77萬元未稅）予以付款，同時因拆架毀損而遭業主扣款5,650元（未稅），故就「耕莘醫院工程」，被告已付802,568元（（770,000－5,650）×1.05）予原告，而關於「安全防護及防墜網」及「施工放樣」此二部分，原告並未施作，故被告自無其他款項應為給付。
(三)原告雖主張本件工程款給付請求權時效有中斷之事由，然原告於向被告聲請假扣押後，經被告向鈞院聲請限期起訴，由鈞院以98年度司聲字第2494號裁定，命原告應以裁定送達後
7日內，就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴。原告接獲該裁定後，雖向鈞院起訴，然因原告兩次不到庭，經被告拒絕辯論後，業已視為原告撤回訴訟，故被告再向鈞院聲請撤銷假扣押裁定，並經鈞院以99年度司全聲字第141號裁定撤銷假扣押在案，故依民法第136條第1項規定，原告所為之執行行為業已被撤銷，故其時效視為不中斷，原告之承攬報酬請求權業已罹於時效。且原告前所聲請之板院98年度司裁全字第1167號假扣押範圍不含「新京王工程」追加工程款與「耕莘醫院工程」，其後原告雖曾針對前開二項目起訴，惟亦已視為撤回。換言之，原告就前開二項目係截至10年11月
8日始起訴，今原告主張依承攬報酬請求權給付，縱不論是否有承攬之合意，此承攬報酬請求權之主張顯已罹於二年時效。
(四)原告主張得依不當得利之規定請求被告給付「新京王工程」追加工程及「耕莘醫院工程」之工程款，然就「新京王工程」追加工程部分，縱使原告有施作完成，該工程之受領人為業主群禾建設股份有限公司，同理就「耕莘醫院工程」部分，縱使原告有施作完成，然該工程之受領人應為耕莘醫院，被告並非不當得利受領人，自無不當得利返還義務可言等語資為抗辯，並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項:
(一)兩造於96年8月24日就三重新京王新建工程之「採光罩、雨庇及鋼構工程」訂立承攬契約。
(二)原告於98年間施作「耕莘醫院工程」之「施工圍籬及地板防護」、「施工鷹架及樓梯」等項目。
(三)原告委託振翔法律事務所以98年10月13日翔律字第0000000號函知被告：「茲據均溢工程有限公司來所委稱於96年8月24日與台端簽定三重新京王興建工程，工程項目為採光罩、雨庇及鋼構工程等，然本案已於97年陸續完工及至98年3月份正式竣工。」
(四)原告前為保全「新京王工程」工程尾款，以被告為相對人聲請假扣押，經本院98年度司裁全字第1167號裁定准許，以98年度執全字第2290號執行命令執行；嗣經被告聲請，本院以98年度司聲字第2494號裁定命原告於裁定送達後7日內起訴，原告就「新京王工程」工程尾款、追加工程款，及「耕莘醫院」追加工程款提起訴訟後，由本院99年度建字第42號受理，原告因2次不到庭，被告拒絕辯論，視為原告撤回起訴。經被告向本院聲請撤銷前述假扣押裁定，本院以99年度司全聲字第141號裁定撤銷本院98年度司裁全字第1167號假扣押裁定。
(五)被告就「耕莘醫院工程」已給付原告802,568元。
四、本院得心證之理由：原告主張被告前與原告合意由原告施作「新京王工程」、「耕莘醫院工程」，被告尚有「新京王工程」工程尾款498,745元、追加工程款2,369,310元，及「耕莘醫院工程」工程款173,933元未給付，為被告所否認，並以前詞置辯，故本件之爭點厥為:
(一)「新京王工程」部分：
1、原告主張被告尚有工程尾款498,745元未給付，是否有理？
2、被告以「新京王工程」存有瑕疵，依民法第494條規定請求減少報酬，是否有理？
3、「新京王工程」雙方有無合意追加工程，原告是否施作完成追加工程？原告請求被告給付追加工程款2,369,310元，是否有理？
4、原告就「新京王工程」之承攬報酬請求權是否已罹於時效？
(二)「耕莘醫院工程」部分：
1、兩造間就「耕莘醫院工程」是否有承攬關係？
2、原告請求被告給付工程款173,933元，是否有理？
3、原告「耕莘醫院工程」之承攬報酬請求權是否已罹於時效？
(三)原告依不當得利法律關係請求，是否有理？茲分述如下:
(一)「新京王工程」部分：
1、原告主張被告尚有工程尾款498,745元未給付，是否有理？
(1)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。本件原告主張被告就「新京王工程」之採光罩、雨庇及鋼構工程已給付原告3,001,251元之事實，業據其提出第5期工程計價請款單為證(見本院卷一第125頁)，參以該工程計價請款單於備註欄處，手寫記載「①＋②＋③＋⑤＝2,858,334×1.05＝3,001,251」，對照計價項目，可知3,001,251元金額之計算方式，係由計價項目第1項屋頂鋼構工程1,707,321元、第2項雨庇工程378,952元、第3項採光罩工程457,061元，與手寫之1F二處雨庇鋁包板31,500元，加總所得之2,858,334元（1,707,321＋378,952＋457,061＋31,500＝2,858,334元），加上5%稅金後，即為金額3,001,251元（含稅）；且訴外人 朱蔚 即被告公司副總經理於該工程計價請款單手寫字樣「3,001,251」旁簽名並註記日期2009年6月29日，足見原告主張被告就此部分工程，已付工程款3,001,251元，並非全然無據。再者，依原告提出之第5期工程計價請款單上，記載之第1次至第4次請領之工程款，含稅共計2,625,000元（計算式:525,000＋1,095,293＋720,112＋284,595＝2,625,000），扣除百分之5稅金係2,500,000元，佐以該工程計價請款單備註欄手寫之「2,858,334－22,000（代付 盛拓 ）＝2,836,334」與「2,836,334－2,500,000」，可知當期原告得請求之工程款，原係為2,858,334元（未稅），經扣除代付盛拓之22,000元後，為2,836,334元（未稅），再扣除原告已請求4次工程款2,500,000元（未稅）後，金額為336,334元（2,836,334－2,500,000）（未稅），加上5%稅金後之金額為353,151元，此金額與被告所提出之「新京王工程」付款簽收簿，最後一次給付原告之工程款之票據金額為353,151元，且到期日與原告簽收日均為98年6月30日（見本院卷一第108頁）金額相符，簽收日98年6月30日亦為被告公司副總經理朱蔚於2009年6月29日於第5期工程計價請款單簽名之隔日，時間上亦屬合理，是本件原告主張被告已給付工程款金額為3,001,251元，堪可採信。再依「新京王工程」合約第8條約定該工程總價為350萬元，扣除被告已付工程款3,001,251元，原告主張被告應給付498,745元，自非無憑。
(2)被告雖抗辯其就「新京王工程」業已支付3,047,680元，並提出載有「合計0000000」之付款簽收簿為佐(見本院卷一第108頁)，然查，該付款簽收簿共有6筆款項簽收紀錄，原告否認其中第3筆28350元之款項與本件有關，經證人即「新京王工程」施工人員 陳添福 於本院102年1月30日準備程序期日到院證稱:付款簽收簿第3項28350元之記載與「新京王工程」無關，這是另外的工程，在故宮對面等語(見本院卷二第41頁反面)，是被告逕將付款簽收簿上各筆簽收款項之總額3,047,680元作為已支付原告款項之依據，顯無足採，此外，被告就其所抗辯已支付3,047,680元之事實，未再舉證以實其說，自非可信。
(3)被告復否認原告就「新京王工程」已施作完成，然依原告前委託律師事務所函知被告:茲據均溢工程有限公司來所委稱於96年8月24日與台端簽定三重新京王興建工程，工程項目為採光罩、雨庇及鋼構工程等，然本案已於97年陸續完工及至98年3月份正式竣工，有振翔法律事務所98年10月13日翔律字第0000000號函可參（見本院卷一第51頁），被告於98年10月22日以中和中山郵局存證信函第716號回覆原告：然因營造廠告知該部份有漏水情形，要求本公司儘速改善才付清本工程90%工程款，因此等工程漏水導致本公司被營造保留超過20%之工程款，保留均溢公司工程實屬不得已，如均溢公司能提出驗收報告或完工證明，本公司理當付清未付款項（見本院卷一第52頁），則依被告回覆原告之內容僅提及該工程有漏水之瑕疵，並未就原告主張已完工一節爭執，則被告於本件訴訟係屬中，始就「新京王工程」完工與否爭執，自無足採。
(4)從而，「新京王工程」之總價為350萬元，且已完工，被告已給付原告之工程款金額為3,001,251元，均如前述，則原告主張被告應給付原告「新京王工程」工程尾款為498,749元，即屬有據。
2、被告以「新京王工程」存有瑕疵，依民法第494條規定請求減少報酬，是否有理？
(1)按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；倘定作人未定相當期限請求承攬人修補，定作人自不得請求減少報酬，此觀民法第493條、第494條之規定自明。核其立法目的乃因承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的(99年度台上字第1516號判決意旨可資參照)。本件被告以「新京王工程」有漏水等瑕疵，通知原告修補未果，依民法第494條規定請求減少報酬，原告否認系爭工程存有原告所指瑕疵，亦否認被告曾定其催告原告修補瑕疵等語（見本院卷一第201頁）。經查，被告雖主張已催告原告修補瑕疵，並以98年10月22日中和中山郵局存證信函為據，然依該存證信函記載「因營造廠告知該部份有漏水情形，要求本儘速改善才付清本工程90%工程款，因此等工程漏水導致本公司被營造保留超過20%之工程款，保留均溢公司工程實屬不得已，如均溢公司能提出驗收報告或完工證明，本公司理當付清未付款項」（見本院卷一第52頁）之文意，被告雖告知原告「新京王工程」有漏水情形，惟未定相當期限請求原告修補漏水瑕疵，被告抗辯通知原告修補瑕疵，尚難採憑。再被告抗辯兩造與業主於98年5月20日之缺失改善協調會中，即催告原告應修補工程漏水瑕疵，惟原告拒不回應並先行離去，後經被告數次催告，原告仍怠於修補云云，惟被告就此部分抗辯並未提出相關證明以實其說，亦無可採。又依「新京王工程」業主群禾建設股份有限公司102年1月29日群禾（管）字第000000000號函，縱然可認被告確實因「採光罩、雨庇及鋼構工程」施作瑕疵，而遭業主扣款445,284元（見本院卷二第51至52頁），惟被告並未提出遭扣款之瑕疵曾催告原告於期限內修補之證明，從而，被告抗辯因原告工作有瑕疵部分，依民法第494條之規定減少原告之報酬，故無給付原告工程尾款之義務，難認有理。
(2)綜上，被告既無法舉證曾定相當期限請求原告修補瑕疵，其依民法第494條規定請求減少報酬，核屬無據，不應准許。
3、「新京王工程」雙方有無合意追加工程，原告是否施作完成追加工程？原告請求被告給付追加工程款2,369,310元，是否有理？
(1)原告主張「新京王工程」於施作過程中，經被告追加工程，而有追加工程款2,369,310元（含稅）未給付，業據提出原證三估價單為證（見本院卷一第47至50頁），被告雖否認與原告有施作追加工程之合意，且亦否認上開估價單之真正。惟查，證人即被告公司副總經理朱蔚於本院102年3月13日準備程序期日證稱：伊擔任被告公司副總，負責公司的營運、業務管理、工程管理，對於被告公司所承攬新京王工程瞭解，當時工程進行的主管就是伊；有施作原證三估價單的工程，這是屬於變更追加工程。」（見本院卷二第66頁背面、第68頁背面），則證人朱蔚為被告「新京王工程」之主管，就原告確已施作原證三估價單上所記載之工程內容證述綦詳，堪認兩造就「新京王工程」追加工程部分有施作之合意，兩造間自有承攬契約關係之存在，被告辯稱兩造間並無承攬契約之法律關係存在，並非可採。
(2)至原告得請求「新京王工程」之追加工程款項金額，因本院認原告此部份之請求權已罹於時效，詳如後述，是本件即無再審酌原告得請求數額之必要，附此敘明。
4、原告就「新京王工程」之承攬報酬請求權是否已罹於時效？
(1)按承攬人之報酬及其墊款因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算，同法第128條所明定。又消滅時效，因左列事由而中斷：
一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷，民法第129、136條第1項亦分別定有明文。
(2)經查，本件兩造所訂「新京王工程」契約，性質為承攬契約，原告依約對被告之報酬請求權，時效期間為2年；又原告施作「新京王工程」，於98年3月完工，為原告所不爭執(見本院卷一第147頁反面)，且有卷附原告委託振翔法律事務所發函被告之98年10月13日翔律字第0000000號函，說明一記載：茲據均溢公司來所委稱：「於民國96年8月24日與台端簽訂三重新京王新建工程，工程項目為採光罩、雨庇及鋼構工程等，然本案已於民國97年陸續完工及至民國98年3月份正式竣工」（見本院卷一第51頁）可參，顯見「新京王工程」至遲應已於98年3月完工，故認「新京王工
程」工程款之承攬報酬請求權時效應自98年3月起算，如無中斷事由發生，於100年3月屆滿，堪以認定。
(3)又原告於100年11月8日提起本件訴訟，有民事起訴狀收戳章可稽，就原告請求之「新京王工程」工程尾款及追加工程款有無中斷時效之事由，分別認定如下:
①「新京王工程」工程尾款498,745元部分:
A、原告前為保全「新京王工程」工程尾款，以被告為相對人聲請假扣押，經本院98年度司裁全字第1167號裁定准許，以98年度執全字第2290號執行命令執行，為兩造所不爭執，則原告對被告之「新京王工程」工程尾款給付請求權既然於98年間開始為執行行為，依前揭民法第129條第1項、第129條第2項第5款規定，自生時效中斷之效力。被告雖抗辯原告嗣就「新京王工程」工程尾款提起訴訟後，由本院99年度建字第42號受理，原告因2次不到庭，被告拒絕辯論，視為原告撤回起訴，經被告向本院聲請撤銷前述假扣押裁定，本院以99年度司全聲字第141號裁定撤銷本院98年度司裁全字第1167號假扣押裁定，而認此部分已該當民法第136條第1項視為不中斷之事由云云。然查，依民法第136條第1項規定，係因權利人之聲請或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，均與未聲請強制執行無異，故曾生中斷時效之效力始視為不中斷，然本件原告就「新京王工程」工程尾款聲請假扣押，經本院裁定准許並執行，後因被告提供反擔保而予以執行完畢，有臺灣桃園地方法院99年1月8日桃院永98司執全助華字第695號執行命令可稽(見本院卷一第90頁)，則該假扣押之執行程序，已因債務人提供反擔保撤銷，已告終結，縱嗣後本院99年度建字第
42號案件因兩造依民事訴訟法第192條之規定視為撤回，本院始依被告聲請撤銷假扣押，然於假扣押裁定撤銷前，假扣押執行程序已終結，假扣押遭撤銷非自始欠缺法律上要件，難認已符合民法第136條之規定而視為不中斷，故被告抗辯原告此部分之請求依民法第136條之規定，時效視為不中斷，故已罹於時效，並非可取。
B、原告請求被告給付「新京王工程」工程尾款498,745元，於本院98年度執全字第2290號執行命令執行而開始為執行行為時，即生時效中斷之效力。而時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條定有明文，則本件於臺灣桃園地方法院99年1月8日桃院永98司執全助華字第695號執行命令撤銷假扣押時，時效中斷之事由終止，重行起算2年時效，則原告於100年11月8日提起本件訴訟，就「新京王工程」工程尾款之部分，並未罹於時效。
②「新京王工程」追加工程款部分:
查「新京王工程」工程款之承攬報酬請求權時效應自98年3月起算，如無中斷事由發生，於100年3月屆滿，原告於100年11月8日始提起本件訴訟，業如前述，堪認原告此部分請求已罹於時效。原告雖主張前就此部分請求以被告為相對人聲請假扣押，經本院98年度司裁全字第1167號裁定准許，而生時效中斷之效果，然經本院調取98年度司裁全字第1167號卷宗，原告於98年11月5日民事假扣押聲請狀內容，主張因被告於「新京王工程」尚有50萬元之工程尾款未給付，遂向本院民事執行處聲請強制執行，請求於被告財產在50萬元範圍內假扣押（見本院98年司裁全字第1167號保全程序卷），顯見原告僅針對「新京王工程」工程尾款為假扣押之聲請，「新京王工程」追加工程款並非原告請求假扣押之範圍，則「新京王工程」追加工程款既非本院98年度司裁全字第1167號裁定准許之內容，顯然亦非假扣押執行效力所及，難認已符合民法第129條第2項第5款因開始執行行為或聲請強制執行而生時效中斷之效力。至原告嗣於99年2月1日對被告提起訴訟請求被告給付「新京王工程」工程尾款，經本院以99年度建字第42號受理，惟嗣後因兩造受合法通知，無正當理由未到場，依民事訴訟法第191條規定，視為撤回其訴，而按時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷，民法第131條定有明文，是原告前就「新京王工程」追加工程款部分雖曾提起訴訟，然依民法第130條之規定，時效視為不中斷，故原告此部分之請求顯已罹於時效。原告主張此部分有時效中斷之事由，並非可採。
(4)綜上所述，原告請求被告給付「新京王工程」工程尾款498,749元部分，因開始執行行為而生時效中斷之效果，原告嗣於時效中斷之事由終止重行起算2年時效期間屆滿前，為本案請求，自未罹於時效，被告此部分之時效抗辯，並非可採；至原告請求被告給付「新京王工程」追加工程款部分，已罹於時效，被告此部分之時效抗辯即屬有據。
(二)「耕莘醫院工程」部分：
1、兩造間就「耕莘醫院工程」是否有承攬關係？原告主張兩造就「耕莘醫院工程」有施作合意，工程總價93萬元，為被告所否認，並以前詞置辯。經查，證人即工程現場負責人陳添福於102年1月30日到院證稱：耕莘文教院的採光罩工程，是被告公司朱蔚叫原告去施作的，本來的工程是八百多萬，鷹架搭好了，結果說整個施作要給別人作，後來整個工程就去請這個費用而已（見本院卷二第
40頁）；證人 江枝煌 於102年1月30日準備程序期日證稱：初期的時候有參與「耕莘醫院工程」，工程的概況伊大概也清楚，當初被告要求鷹架的部分先行施工，後來可能是因為整筆合約的因素改變，所以就鷹架的部分作結算，主體的部分另行發包等語（見本院卷二第43頁），則依證人陳添福、江枝煌之證述內容，足徵「耕莘醫院工程」係原告應被告之要求施作，被告否認兩造有施作「耕莘醫院工程」之合意，委無足採；況依被告所提出之「耕莘醫院工程」請款單，備註欄手寫記載「耕莘醫院施工架工程、第二次請款」、「未有合約，依實作部分付款」等字樣，並有被告公司副總朱蔚簽名於上（見本院卷一第155頁），衡情兩造如無承攬之合意，被告公司副總經理朱蔚自無於原告「耕莘醫院工程」請款單上為「第二次請款」之理，被告所辯顯然無據。從而，兩造就「耕莘醫院工程」有施作合意，堪已認定。
2、原告請求被告給付工程款173,933元，是否有理？
(1)原告主張「耕莘醫院工程」之工程總價為93萬元，工程項目包括「施工圍籬及地板防護」、「施工鷹架及樓梯」、「安全防護及防墜網」、「施工放樣」，原告均已施作完成，然被告尚有工程款17,933元未給付等語，被告固不爭執原告已施作「施工圍籬及地板防護」、「施工鷹架及樓梯」等工程項目，惟否認原告已施作「安全防護及防墜網」、「施工放樣」等工程，自應由原告就此部分之事實盡舉證責任。原告主張已施作「安全防護及防墜網」、「施工放樣」工程，雖提出施工照片為證，然查，原告所提出「耕莘醫院工程」之施工照片（見本院卷一第55、56頁），與施工照片光碟（見本院卷一第151頁:本院卷二第76頁至第78頁），僅見有施工鷹架而已，並未見有設置安全網或必要裝置或安全母索，且於施工鷹架邊緣及開口部分（即施工鷹架之踏板未滿舖而有開口、交叉拉桿下方未設置中拉桿而有開口，端部未設置護欄而有開口、施工鷹架踏板與牆面間有開口），亦未見有安全網或必要裝置或安全母索，堪認原告並未施作「安全防護及防墜網」之施工項目，且依原告所提出之施工照片內容，雖現場有木板及帆布之設置，然設置目的為防止非授權人員進入施工場所之設施，為「施工圍籬及地板防護」之施工項目，而非「安全防護及防墜網」之施工項目。另因「施工圍籬及地板防護」、「施工鷹架及樓梯」僅屬臨時設備，並於施工完成後即移除，所要求之施工精度較低，均具有可組拆之特性，若有位置設置錯誤之情形，亦可加以調整修改，依工程慣例無需先行放樣後再施作，況原告於「耕莘醫院工程」之施工內容未包含後續採光罩整修工程，是否有進行採光罩「施工放樣」之必要，亦有疑義，故原告是否確實進行「施工放樣」，即屬有疑，難認原告已施作「施工放樣」之施工項目。
(2)再者，兩造對於原告已施作「施工圍籬及地板防護」與「施工鷹架及樓梯」等二項施工項目並無爭執，且依原告所提出之「耕莘醫院工程」請款單，原告已施作之「施工圍籬及地板防護」與「施工鷹架及樓梯」之工程項目總價分別為70,000元與700,000元（見本院卷一第53頁），與被告所提出原告之「耕莘醫院工程」請款單內容相符，且被告提供之請款單備註欄手寫記載：「依實作部分付款$770,000稅外加」，被告公司副總經理 朱蔚尚 簽名於上（見本院卷一第155頁），堪認「施工圍籬及地板防護」與「施工鷹架及樓梯」等二項施工項目工程總價為770,000元(不含稅)，又原告無法舉證其已施作「安全防護及防墜網」、「施工放樣」，業經本院認明如前，則原告得請求被告給付之「耕莘醫院工程」之工程數額，為已施作完成之「施工圍籬及地板防護」70,000元與「施工鷹架及樓梯」700,000元，共計770,000元（70,000＋700,000），外加5%稅金後為808,500元（含稅）（770,000×1.05）。再者，兩造對於被告於「耕莘醫院工程」已給付原告802,568元，並不爭執（見本院卷一第179頁)，故原告得請求被告給付「耕莘醫院工程」之工程款5,932元（808,500－802,568)。
(3)從而，本件原告請求被告給付之「耕莘醫院工程」之工程款，於5,932元之範圍內，即屬有據，逾此部分之請求，即無理由。
3、原告「耕莘醫院工程」之承攬報酬請求權是否已罹於時效？
(1)經查，本件兩造所訂「耕莘醫院工程」契約，性質為承攬契約，原告依約對被告之報酬請求權，時效期間為2年。又依原告提出之「耕莘醫院工程」請款單日期為98年3月5日（見本院卷一第53頁），參酌被告提出同工程原告請款單，備註欄記載：「依實作部分付款$770,000稅外加，但拆架毀損東西業主扣款5,650，故含稅實付$802,568」，註記之日期為「3/5'09」，應係指2009年3月5日，即98年3月5日，並經被告副總朱蔚簽認（見本院卷一第155頁），堪信被告公司副總朱蔚於98年3月5日計算「耕莘醫院工程」工程款時，原告所承攬「耕莘醫院工程」已施作完成，始記載拆架毀損東西業主扣款，以及被告認為最後含稅實付802,568元之金額等字樣，是原告施作「耕莘醫院工程」至遲於98年3月5日已完工，「耕莘醫院工程」工程款之承攬報酬請求權時效應自98年3月5日起算，如無中斷事由發生，於100年3月5日屆滿，又原告於100年11月8日提起本件訴訟，有民事起訴狀收戳章可稽，故原告此部分之請求已罹於時效。
(2)原告雖主張有時效中斷之事由，然「耕莘醫院工程」工程款並非原告前向本院請求假扣押，經本院98年度司裁全字第1167號裁定准許之內容，非假扣押執行效力所及，難認已符合民法第129條第2項第5款因開始執行行為或聲請強制執行而生時效中斷之效力。至原告嗣於99年2月1日對被告提起訴訟請求被告給付「耕莘醫院工程」工程款，經本院以99年度建字第42號受理，惟嗣後因兩造受合法通知，無正當理由未到場，依民事訴訟法第191條規定，視為撤回其訴，而按時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷，民法第131條定有明文，是原告前就「耕莘醫院工程」工程款部分雖曾提起訴訟，然依民法第130條之規定，時效視為不中斷，故原告主張「耕莘醫院工程」工程款之請求權時效聲中斷之效力，洵非有據。
(三)原告依不當得利法律關係請求，是否有理？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。是不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害，且該受利益與受損害之間，應有因果關係之存在。經查，原告施作「新京王工程」追加工程、「耕莘醫院工程」，係基於兩造間之承攬契約，業如前述，是被告受領原告施作之工程，並非無法律上之原因，故原告主張依民法第179條之規定，請求被告給付306萬6925元云云，與上開法條所定要件不符，自非可採。
五、綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告給付「新京王工程」工程尾款498,745元，及自100年11月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、末按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。
本件原告勝訴部分，因本件被告應給付之金額未逾50萬元，揆諸前開之規定，本院應依職權宣告假執行，並另就被告之聲請酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
八、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條。中華民國102年7月30日
民事第二庭審判長法官張紫能
法官張谷輔法官黃繼瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月30日
書記官林珊慧