裁判字號：最高法院108年台上字第242號刑事判決
裁判日期：民國108年01月09日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決108年度台上字第242號上訴人 蔡金龍 選任辯護人 蔡文彬 律師
林明賢 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月30日第二審判決（107年度上訴字第755號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第5651、5894、5895、5896號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人蔡金龍上訴意旨略稱：㈠其因無法自行調查確認每筆款項收、支金額，故未爭執原判
決認定之侵占數額。但各社區住戶未必確實繳納管理費，依此計算各社區之收入及其侵占之數額，自有錯誤。原審未調查其侵占之確實數額，僅憑其自白及各社區提供之資料，認定其侵占之數額，自屬速斷，有判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡原判決附表編號二之新臺幣（下同）60萬元定存，係其為掩
飾犯行而變造之假定存資料。原審未調查釐清，該60萬元是否包含於編號一之1,255,134元內，有判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢其侵占本案比佛利山莊、 湯宸 一期及香榭大廈等3社區之款
項，除用於賭博外，尚有用於填補亦由其任社區總幹事之皇家、天王星及大欣等3社區虧損之款項。原審認定其將侵占所得，全部花用於賭博，並非完全正確。原審之科刑基礎既有錯誤，就其各罪所為量刑及定應執行刑，自屬不當，有違罪刑相當原則，並有判決不載理由及理由矛盾之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審關於犯罪事實欄之㈠、㈡所示業務侵占部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人如犯罪事實欄之㈠、㈡所示業務侵占（想像競合犯行使變造私文書罪及行使業務上登載不實文書罪）各罪刑及沒收等，又維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人如犯罪事實欄之㈢所示業務侵占（想像競合犯行使變造私文書罪及行使業務上登載不實文書罪）罪刑及沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴。就行使變造私文書部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對上訴人之自白，如何與事實相符。其行使變造私文書犯行，均堪認定。已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、次查刑及執行刑之量定，同屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明如第一審判決犯罪事實欄之㈢所示業務侵占（想像競合犯行使變造私文書罪及行使業務上登載不實文書罪）部分，第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項（含其貪圖私利侵占社區財物，並花用於賭博性電動玩具之犯罪動機、目的）而為量刑，並無不當，予以維持，並就如原判決犯罪事實欄之㈠、㈡所示業務侵占（想像競合犯行使變造私文書罪及行使業務上登載不實文書罪）部分，斟酌刑法第57條所列各款事項（含其貪圖私利侵占社區財物，並花用於賭博性電動玩具之犯罪動機、目的）而為量刑，及依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，均屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，就行使變造私文書部分，僅憑己見，對原審量刑裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
六、㈠裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不
得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。又不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為想像競合犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第55條從不得上訴之重罪論科，惟其想像競合之輕罪，原得上訴，而想像競合犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。又所謂裁判上一罪，其重罪不得上訴於第三審法院，而輕罪得提起上訴時，依審判不可分之原則，其重罪之上訴亦不受限制，第三審法院對重罪部分應併予審判之情形，係指該輕罪部分經提起合法上訴時，始有其適用。如輕罪部分之上訴為不合法，法院既應從程序上駁回而無從為實體上判決，則不得上訴第三審之重罪部分，自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
㈡原判決是撤銷第一審關於犯罪事實欄之㈠、㈡所示業務
侵占部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人如犯罪事實欄之㈠、㈡所示業務侵占（想像競合犯行使變造私文書罪及行使業務上登載不實文書罪）各罪刑，又維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人如犯罪事實欄之㈢所示業務侵占（想像競合犯行使變造私文書罪及行使業務上登載不實文書罪）罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。上訴人犯刑法第336條第
2項之業務侵占罪、同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第3、1款之案件。依前述說明，雖不得上訴於第三審法院。但因與得上訴於第三審法院之行使變造私文書罪想像競合，亦應認為得上訴於第三審法院。但上訴人對行使變造私文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，本院無從就想像競合所犯之業務侵占罪、行使業務上登載不實文書罪部分，併為實體上審判，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年1月9日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官陳朱貴法官洪于智法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國10年1月14日