裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年重上更(二)字第34號刑事判決
裁判日期：民國99年08月16日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度重上更(二)字第34號上訴人即被告己○○
乙○○共同選任辯護人 蔡碧仲 律師
陳振榮 律師 張宗存 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 曾柏暠 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣雲林地方法院92年度訴字第644號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第4687號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○、乙○○、丁○○部分撤銷。
己○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年。扣案之六合彩簽單壹張、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之金屬玩具手槍壹把均沒收。
丁○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之六合彩簽單壹張、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之金屬玩具手槍壹把均沒收。
乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年。扣案之六合彩簽單壹張、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之金屬玩具手槍壹把均沒收。
事實
一、丁○○曾於民國90年7月9日因竊盜案件，經原審法院以90年度港簡字第116號判處有期徒刑4月，並於90年8月7日確定，於90年8月22日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。
二、己○○、乙○○、丁○○、 林吉村 、 林輝龍 （林吉村、林輝龍2人業已死亡，經判處不受理確定）5人於92年11月間，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，且為遂行詐欺取財目的，復基於行使偽造準私文書、冒充公務員而行使其職權、意圖為自己不法所有強盜之犯意聯絡，共同謀議以派人前往丙○○（業經判處有期徒刑5月，緩刑3年確定）所經營位在雲林縣○○鄉○○村○○○路○○巷○號之六合彩簽賭站簽賭後，再由人假冒1組刑警實施搜索，扣押該簽賭站所留存賭客簽賭簽單（包括 渠等 派人簽賭所留存之簽單），俟當期六合彩開獎後，再偽造中獎號碼簽單，持往簽賭站領取彩金，使丙○○因已無留存簽單可供核對，而陷於錯誤，將彩金交付方式，牟取不法財物，5人並約定所詐得之彩金由林吉村、林輝龍、己○○分得5成；乙○○、丁○○分得5成。
三、己○○等5人上開謀議既定，於92年11月6日，乙○○乃將新臺幣（下同）45,000元攜往雲林縣麥寮鄉華盛頓汽車旅館802號房交付林輝龍，由林輝龍轉交丁○○。而彼等5人對於假冒警察之人可能會假藉行使公權力之名而行強暴脅迫等手段逼迫丙○○交出簽賭之簽單，應有所預見，且不違背其等本意，仍共同基於不惜強取賭博簽單之不確定故意之犯意聯絡，由林吉村於同日中午，以電話聯絡戊○○至華盛頓汽車旅館802號房，同日15時30分許，戊○○搭乘 謝添榮 （由檢察官另案偵辦中）所駕駛之車輛到達華盛頓汽車旅館，2人進入802號房後，林吉村即以150,000元為報酬，要戊○○邀集4名男子與丁○○前往上開簽賭站，待丁○○簽賭後，由該4名男子假冒刑警身分執行搜索，扣押該簽賭站所留存賭客簽賭後之簽單。戊○○旋即邀約一同前來之謝添榮，並以電話邀約居住於台中地區之 葉佐淦 、 張榮峯 ，張榮峯再邀約 林廷珈 （戊○○、張榮峯、葉佐淦業經本院97年度重上更㈠字第323號判處加重強盜罪刑，並經最高法院99年度台上字第4773號駁回上訴確定，另謝添榮由檢察官另案偵辦中，林廷珈由原審另案通緝中），嗣於同日17時許，張榮峯開車搭載葉佐淦、林廷珈至華盛頓汽車旅館，而張榮峯並攜帶其所有客觀上足對人之生命、身體安全構成危險可供兇器使用、非槍砲彈藥刀械管制條例管制之未具殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）、子彈6顆（均不具殺傷力），戊○○遂在華盛頓汽車旅館外面詳予告知張榮峯、葉佐淦、林廷珈、謝添榮上開冒充刑警強取簽單之計畫。戊○○、張榮峯、葉佐淦、林廷珈、謝添榮與己○○、乙○○、丁○○、林吉村林輝龍，共同基於意圖為自己不法所有，以冒充公務員而行使其職權之方法，強取六合彩簽單之他人財物之強盜犯意聯絡，由戊○○、張榮峯、葉佐淦、林廷珈、謝添榮與丁○○開車前往丙○○上址簽賭站，途中由葉佐淦下車購買牛皮紙袋、公文夾、十行紙（未扣案）等物品備用，渠等先至雲林縣四湖鄉參天宮停車場會合等候進入簽賭站適當時機，並討論假冒刑警強取簽單之時間、分工、會合地點等細節。嗣於同日18時許，由丁○○、戊○○、張榮峯先行進入上開簽賭站，丁○○乃以42,000元向丙○○所僱用之會計甲○○（業經原審法院判處有期徒刑4月，緩刑3年確定）簽賭六合彩後離開，戊○○亦以2,000元向甲○○簽賭六合彩後離開，張榮峯則逗留現場，隨即葉佐淦、林廷珈、謝添榮依序衝入簽賭站，丙○○之妻 吳黃貞 在簽賭站前面看顧檳榔攤，見狀誤認葉佐淦、林廷珈、謝添榮為警察，即大喊「警察來了」，並跑至屋內通知丙○○，謝添榮立刻將簽賭站鐵門拉下，張榮峯隨即冒稱係警察，現場賭客聽聞後興起騷動，張榮峯見狀遂舉起上開玩具手槍對準甲○○大喊：「不要動」，以控制混亂場面，以此強暴之方法控制在場人之行動，並喝令甲○○交出所有簽單，且稱要蒐證，命丙○○至簽賭站樓上拿取傳真機、錄影機、錄影帶，丙○○乃上樓拿傳真機2台放置在1樓桌上，而此時林廷珈復拿出公文夾、十行紙（未扣案）紀錄，佯裝製作搜索扣押筆錄，張榮峯並要甲○○、丙○○提出身分證，以冒充警察執行搜索、扣押職務之方法，至使簽單管領人甲○○、簽單所有人丙○○不能抗拒，而任由張榮峯、葉佐淦取走所有之六合彩簽單2本，置入牛皮紙袋內，俟丙○○入內拿取吳黃貞身分證之際，張榮峯、葉佐淦、林廷珈、謝添榮即持已強盜取得之簽單快速離開現場，丙○○、甲○○等人始獲自由。張榮峯、葉佐淦、林廷珈、謝添榮並在距離簽賭站約200公尺處之加油站與戊○○會合，葉佐淦隨即將強盜取得之簽單2本交付戊○○。嗣戊○○、張榮峯、葉佐淦、林廷珈、謝添榮乃開車返回華盛頓汽車旅館，於同日19時許，由戊○○進入802號房內將簽單2本交給林吉村，林吉村即交付現金150,000元予戊○○，由戊○○取得70,000元，戊○○並在華盛頓汽車旅館外面，分別交付張榮峯40,000元（嗣後分給林廷珈20,000元）、葉佐淦20,000元、謝添榮20,000元，戊○○、張榮峯、葉佐淦、林廷珈、謝添榮於取得上開酬勞後，相繼離開華盛頓汽車旅館。
四、嗣於92年11月6日晚上香港六合彩開獎後，在華盛頓汽車旅館802號房內，林吉村5人乃推由林輝龍在NO006477號估價單上，偽造「『標』台照『港』年『11』月『6』日、『02、
14、27、25、43、28；08×36×31×49×05×19』『三四×
1.5』、『仃』」字樣（下稱偽造簽單，其中有「14、27、
49、05、28」等5個中獎號碼，四星簽中85支、三星簽中15支，彩金約6,105,000元），並於同日21時，在802號房交給丁○○。丁○○先於92年11月7日9時許，至丙○○簽賭站，持該偽造簽單向甲○○佯稱其中獎，要求甲○○向丙○○拿取彩金以便交付，甲○○乃以簽單為警扣押，簽賭無效為由拒絕，丁○○遂接續與乙○○，於同日10時許至丙○○簽賭站，持該偽造簽單，向甲○○索取彩金仍遭拒，該2人復偕同林輝龍及2名不詳姓名年籍男子，前往索取彩金，足以生損害於丙○○。嗣因丙○○發覺有異，乃報警循線查獲上情而未遂，經警扣得上開偽造簽單1張。
五、又經警復在台中市○區○○路1段543號5樓張榮峯住處，扣得其所有供犯冒充公務員而行使其職權、強盜使用之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、子彈6顆。
六、案經雲林縣警察局台西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：本件卷附之供述及非供述證據，被告三人及辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷一第69至74頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院前審、本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告己○○、乙○○、丁○○，渠等對於計劃以偽造簽單方式騙取彩金及由丁○○於上揭時、地至丙○○之六合彩簽賭，嗣丁○○或與乙○○、林輝龍接續持林輝龍偽造之簽單向丙○○索取彩金等情坦承不諱，惟均矢口否認有強盜犯行，被告丁○○辯稱欲留存於組頭處之簽單消失，非必然一定要以冒充警察方式進入簽注站強取，或偷或騙方式均可達目的，伊當時係以為是真的檢察官會進入簽賭站將簽單扣押，戊○○邀張榮峯等人以表明警察方式，使丙○○及甲○○交出傳真機並允許渠等取走簽單等情，伊事先不知情，故與戊○○等無強盜罪之犯意聯絡及行為分擔。況戊○○與其他4名男子進入簽賭站取得簽單及傳真機所為，僅該當於詐欺取財罪云云；被告己○○、乙○○辯稱：渠等均不認識戊○○與張榮峯等人，對張榮峯攜槍前往一節並不知情，且 吳群雄 、甲○○交出簽單，係處於誤以為是警察不敢抗拒之情形下而交付，張榮峯舉起玩具手槍對甲○○稱：「不要動」所為，亦係因表明警察之身分，而在維持現場秩序，其目的並非強取簽單，難認為以強暴脅迫方式而取得簽單，況張榮峯等所為已超越渠等人原先謀議計劃之範圍，依共同正犯之過剩理論，即難令渠等就此部分負強盜之責，縱應負責，充其量僅屬強制罪範疇云云。
二、經查：
㈠、被告丁○○、己○○、乙○○與林吉村、林輝龍共謀以冒充刑警行使職權拿取簽賭站簽單，並推由林吉村聯絡戊○○邀集張榮峯、葉佐淦、林廷珈、謝添榮實施之事實，業經被告乙○○於偵查、原審；林吉村、丁○○、己○○、林輝龍於原審審理中坦白承認（見92年度偵字第4687號卷第19頁至第21頁；原審卷2第92頁至第94頁），核與共同正犯戊○○、張榮峯、葉佐淦於原審審理中證述情節相符（見原審卷2第119頁至第142頁；原審卷4第2頁至第28頁）。
㈡、又證人甲○○於原審審理中證述：於92年11月6日，丁○○有去簽賭六合彩，當時丁○○、戊○○及穿紅色衣服男子一起進來簽賭，丁○○簽完先走，那個女的才跟著走，穿紅衣服男子並沒有跟著出去，那個女的走後，吳黃貞就喊說警察來了，接著穿紅色衣服男子（即張榮峯）就說是警察，因為當場還有其他賭客，他們一聽到是警察以為是真的警察，所以就要跑出去，結果穿紅色衣服的人就緊張的拿出槍來對準我，並喊說不要動，他拿槍指著我，他們將桌上的簽單拿走。他們進來就將鐵門拉下，我們所有的人全部被關在裡面，行動都被控制住等情（見原審卷2第98頁至第102頁）。且證人丙○○於原審審理中證述：92年11月6日，丁○○有向我簽賭六合彩，戊○○也接著簽，丁○○、戊○○出去後，約有3個人進來，我太太就喊警察來了。當時他們衝進來說是警察，所以我太太就喊警察來了，原來在裡面穿紅色衣服的人，拿1枝槍並喊說不要動，拿槍的人押住小姐，當時他們表明是警察，所以我當然會害怕，他們進來後順便將鐵門拉下來，我們全部都被關在裡面。是我太太先說可能警察來了，後來他們進來以後就說我們是警察，我當時是認定他們為真正的警員（見原審另案卷2第94頁至第98頁）。
㈢、綜上所述，前揭被告己○○、乙○○、丁○○與林吉村、林輝龍共同謀議、林吉村聯繫戊○○，戊○○再聯絡葉佐淦等人，以及丁○○、戊○○前去簽賭，張榮峯持玩具手槍並與、葉佐淦、林廷珈、謝添榮假冒警察而持玩具手槍搜索、扣押簽單之事實，堪以認定。
三、被告以前詞為辯，是本案應予釐清者，究竟張榮峯、葉佐淦、林廷珈及謝添榮，冒充刑警，持玩具手槍實施搜索、扣押而自丙○○簽賭站取走簽單二本之行為，是否構成刑法上僭行公務員職權罪、強盜罪？被告己○○、乙○○、丁○○、與林吉村、林輝龍對於 陳榮峰 等人假冒警察持槍搜索、扣押簽單，有無犯意之聯絡？
㈠、就有無構成刑法上僭行公務員職權罪、強盜罪部分：
1、按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。至於行為人所使用之強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法達於何種程度，始得謂為達於使人不能抗拒或難於抗拒之狀態，應就行為之性質及行為時之客觀具體情狀，予以客觀之評價，然後綜合作為判斷之標準，而行為時之具體情狀，如犯行之時間、場所、犯人之服裝、人數、以及被害人之年齡、性別等，皆應一併審酌。因而所謂「致使不能抗拒」，祇須行為人所使用之方法在客觀上足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，其所用之方法已否觸及被害人之身體，或被害人事實上有無抗拒行為，均於強盜罪之成立不生影響。又所謂強暴者，係指「使用有形之暴力」而言，至於脅迫之意，即指「以言詞或舉動，顯示加害他人之意思通知他人，使其產生畏懼，而得加以威脅或逼迫」。再按刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，係保護國家公共秩序，於冒充公務員而行使其職權，即該當於本罪之構成要件。若犯本罪而取得財物，則應依行為人取得財物所實施之方法，及被害人交付財物之原因，另成立其他罪名。
2、綜觀證人甲○○、丙○○之上開證詞，可證於92年11月6日18時許，係丁○○與被告戊○○、張榮峯先行進入丙○○簽賭站，嗣丁○○、戊○○先後簽賭離去，被告張榮峯仍留在該處，隨即被告葉佐淦、同案被告林廷珈、共犯謝添榮依序衝入簽賭站，吳黃貞在簽賭站前面看顧檳榔攤，見被告葉佐淦、同案被告林廷珈、共犯謝添榮神色、行止匆忙，顯與一般賭客不同，乃誤認為警察，即大喊「警察來了」，並跑至屋內通知丙○○，共犯謝添榮立刻將簽賭站鐵門拉下【為強暴方法】，被告張榮峯隨即冒稱係警察，現場賭客聽聞後興起騷動，被告張榮峯見狀遂舉起上開玩具手槍對準甲○○大喊：「不要動」之【強暴方法】，以控制混亂場面，且稱要蒐證，命丙○○至樓上拿取傳真機等物，同案被告林廷珈復拿出公文夾、十行紙紀錄，佯裝製作搜索扣押筆錄，被告張榮峯並要甲○○、丙○○提出身分證，冒充警察執行搜索、扣押職務，甲○○、丙○○遂任由被告張榮峯、葉佐淦取走現場所有簽單二本，至堪認定。而衡諸一般民眾面對歹徒持槍行搶（無論是否冒充警察）時，皆有不能抗拒之經驗法則，則依被告張榮峯、葉佐淦、同案被告林廷珈及共犯謝添榮四人冒充警察，依序拉下鐵門、持具有兇器性質之仿製金屬玩具手槍控制場面並令交出所有簽單、另命拿取傳真機、拿出公文夾及十行紙紀錄佯裝製作搜索扣押筆錄、命提出身分證、最後取走現場所有簽單二本，以此方式偽裝執行搜索、扣押丙○○之犯罪證據即簽單等客觀行為觀之，且行為時間係在下午18時許，並在拉下鐵門之屋內，及證人甲○○係一名女性，年齡約二十五歲，證人丙○○係一名男性，年齡五十三歲（被告行為時），實已壓抑證人甲○○、丙○○達於不能抗拒之狀態，使甲○○、丙○○喪失意思自由，而任由被告張榮峯、葉佐淦取走簽單二本，彰彰明甚。故被告張榮峯、葉佐淦、同案被告林廷珈及共犯謝添榮上開行為，揆諸前揭說明，尚非僅該當於刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，尚該當於刑法第330條第1項結夥三人以上，攜帶兇器強盜之加重強盜罪之構成要件（兇器部分，詳如後述）。申言之，被告戊○○、 張榮峰 等人雖係謀議以假警察之方式取得簽單，然謝添榮於冒充警察之情形下將簽賭站之鐵門拉下，加上張榮峯係持假手槍冒充真槍對被害人丙○○、甲○○，被害人丙○○、甲○○之行動自由皆已因此而受控制，張榮峯等人在客觀上對於被害人之自由已有侵害行為，被害人丙○○亦因張榮峯持槍心生畏懼而交付財物，其行為應屬強暴之手段，且客觀上已達於使人不能抗拒之程度，而非單純之以和平方式騙取財物。被害人丙○○雖無實際抗拒之行為，且無抗拒之意思，乃係心生畏懼而不敢進而抗拒所致，不得據此即認被害人未處於不能抗拒之狀態。另警察執行職務時，雖經常使用強暴脅迫等手段，然均有合法權源，而張榮峯等人雖係以假冒警察之方式取得簽單，然其所實施之方法實際上既已達於強暴之程度，即應構成強盜罪，尚不得以其因假冒警察即認不論渠等於斯時所為之強盜行為皆僅構成詐欺取財罪。是本案並非張榮峰等人純以冒充警察執行搜索、扣押職務之方式【使被害人陷於錯誤】，誤認遭警查獲賭博，被扣押簽單，而任由被告等人帶走簽單，至為灼然，否則同樣係歹徒持槍行搶，未冒充警察者，要論以加重強盜罪，冒充警察者反而因係使被害人陷於錯誤，不能論以加重強盜罪，僅能論以僭行公務員職權罪，則輕重豈非失衡，有失公平？
3、再按刑法強盜罪之行為客體兼具「財物」與「財產上之利益」。又刑法對於物之概念，在於重視物之物理管理可能性，其非必具有經濟上之交換價值，始得為侵害行為之客體，所謂財產權乃指管有者之主觀價值或效用而言，殊不以有客觀之經濟流通上之交換價值為必要，【如該物對管有者，雖乏積極價值，但有不得再交付他人之消極價值，自亦不失為強盜罪之行為客體「物」】。查證人甲○○於另案94年1月18日原審審理中證述：客人簽賭下注過程就是到我們簽賭站，我們就幫他下注，之後我們就會交給賭客紅色簽單，警察來之後，有取走我們存根的簽單。簽單都是我在填寫，編號NO006477號估價單不是我所寫，我們的簽單就像這張估價單一樣等語（見原審92年訴字第682號卷21頁背面、第28頁背面至第29頁），足徵丙○○簽賭站之六合彩簽單係一式二聯，於賭客下注後，由證人甲○○代為書寫賭客姓名、簽賭日期、號碼等字樣，一聯交由賭客留存，一聯則由簽賭站經營者存查，以作為核對有無中獎及領取彩金之憑據，對於簽單存根聯所有人丙○○、管有人甲○○，應有不得任由他人取走之消極價值。故簽單在賭客及簽賭站經營者間，客觀上仍具有相當之經濟價值，故該簽賭站所留存之簽單，自具有「物」之性質，而得為強盜罪犯罪之行為客體。
4、綜上，張榮峯、葉佐淦、林廷珈及謝添榮，冒充刑警，持玩具手槍實施搜索、扣押而自丙○○簽賭站取走簽單二本之行為，確已構成刑法上僭行公務員職權罪、強盜罪至為明確。
5、至於張榮峯、葉佐淦、林廷珈及謝添榮強盜所取走之物，公訴人雖認另有取走現金50,000元及1部傳真機，且證人丙○○稱「他們叫我去拿傳真機、錄影機、錄影帶」、「我只有將2台傳真機拿下樓放在桌上，但他們沒有拿走」等情，但就現金部分，張榮峯等人均否認有拿取該50,000元，丙○○亦稱「但實際上是賭客拿走或警察拿走我不知道」，並無確切證據證明張榮峯等有取走該部分現金；另就傳真機部分，證人甲○○於92年11月21日偵查中證述：「原來在店內那個男的表明他是警察，那些賭客想走，那位警察就拿出1枝槍出來比著我，叫我不要動。他就叫丙○○去樓上拿傳真機，『說要帶走當證物』」等語（92偵4687號卷第93頁），足認縱認傳真機已在被告張榮峯等人實力支配下，但彼等並無為自己不法所有之意圖，彼等真意係為使冒充警察之行為更逼真，故才謊稱要丙○○交出傳真機當證物，然結果亦未帶走，由此可證彼等對傳真機並無為自己不法所有之意圖，彼等行為之主要目的係要取走簽單存根聯無訛。是公訴人認被告張榮峯、葉佐淦、同案被告林廷珈及共犯謝添榮尚取走現金50,000元及傳真機1台，容有誤會，併此敘明。
㈡、被告己○○、乙○○、丁○○、與林吉村、林輝龍與 陳榮峯 等人所為，有無犯意之聯絡？
1、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院28年上字第3110號判例、93年度台上字第4918號裁判要旨參照）。另以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分實施犯罪之行為者，均為共同正犯，亦經司法院大法官釋字第109號解釋在案。而警察於執行職務時隨身配帶槍枝，遇有：(一)為避免非常變故，維持社會治安時；(三)依法應逮捕、拘禁之人拒捕、脫逃，或他人助其拒捕、脫逃時，得使用槍械，為警械使用條例第4條第1項第1、3款所明定，並為一般民眾普遍所認知。
2、由前述丙○○、甲○○之供述，已足認共同正犯張榮峯因當時現場騷動，確有持上開玩具手槍對準甲○○大喊「不要動」，且稱要蒐證，命丙○○上樓拿傳真機等物。共同正犯張榮峯於本院另案（見本院上更一字第323號卷第216頁）仍辯稱：沒有持玩具手槍對準甲○○大喊「不要動」，也沒有叫丙○○拿出傳真機等語，顯然不足採信。
3、共同正犯張榮峯雖於原審審理中證述：「我攜帶槍枝的事沒有別人知道」、「戊○○沒有告訴我要帶槍。我在車上告訴林廷珈，我要去雲林看他是否要一起來走走，林廷珈不知道我身上有帶槍」等語（見原審卷2第130頁、原審訴字第682號卷4第19、20頁）；證人甲○○雖於原審證述：我看到穿紅衣服的人揹著1個包包，從包包內拿出來1枝槍等語（見原審訴字第682號卷3第29頁）。惟查：共同正犯戊○○於92年11月28日警詢已供稱「我有交待葉佐淦他們【不管用什麼方式】，只要取得簽單就好，不可搶錢。」等語（見台西警刑字第0000000000-0號警卷一第14頁背面）；又共同正犯張榮峯於本院另案審理中亦供稱：「因為戊○○說要假冒警察，所以我才會攜帶玩具手槍，這樣看起來比較像警察。」（本院上更（一）字第323號卷第213、214頁）。再者，丙○○經營六合彩簽賭站係屬違法行為，突遇警察執行搜索，衡情現場必出現混亂狀況，甚至藏匿、湮滅犯罪證據即簽單等情形，且被告張榮峯、葉佐淦、同案被告林廷珈及共犯謝添榮，若僅單純以4人1組假冒「便衣」刑警，攜帶「牛皮紙袋、公文夾、十行紙」備用，除難以控制現場外，亦恐遭丙○○簽賭站人員或賭客識破，故張榮峯為讓冒充刑警執行職務更加逼真，不至於遭人識破及抗拒，而攜帶玩具手槍1枝、子彈6顆，並於上開時、地持槍控制騷動場面，壓制現場所有人之表意自由、行動自由，進而順利任由被告張榮峯、葉佐淦取走簽單二本之行為，依常情，自當為事先就冒充刑警取回簽單已為詳細謀議而非臨時起意之林吉村5人及被告戊○○、葉佐淦、同案被告林廷珈、共犯謝添榮【在主觀上可預見，且相互間具有默示之合致】，依上開說明，共同正犯張榮峯之上開持槍之【強暴】行為，仍在渠等十人合同意思內，並未逾越原計畫之範圍，且被告丁○○已到簽賭站簽賭，使甲○○製作簽單存根聯，而形成渠等共謀冒充警察取回之特定物，自有行為分擔，至於己○○、乙○○及林吉村、林輝龍，對強行取回簽單，雖未下手實施，惟渠等仍應就此部分依同謀共同正犯而共同負責，論以共同正犯甚明。
4、又警察行使職權，為達成其法定任務，於執行職務時，依法均會採取必要之公權力措施，對人民行使強制力，其隨身亦會攜帶槍枝，此應為眾所週知之事，任何人對於警察執行職務於必要時可能會行強暴等手段皆應有所認識，且無法確信其不發生。而林吉村與被告己○○、乙○○、丁○○及林輝龍等人雖未要求共同正犯戊○○應攜槍前往，然其既謀議以假冒警察之方式向丙○○拿取簽單，即應對於假冒警察之人可能會假藉行使公權力之名而行強暴脅迫等手段有所預見，卻仍交待被告戊○○找四人假冒警察拿取簽單，而任令共同正犯張榮峯假藉警察之名行使強盜之犯行，而以強暴之手段至使丙○○不能抗拒而取得六合彩簽單，則此項事實之發生，即應為被告己○○等人所得預見，且不違背其等本意，是被告己○○等人主觀上應具有強盜之不確定故意，客觀上共同正犯張榮峰等下手實施之人其等行為亦該當於強盜罪，又被告己○○等應負共同正犯之責，業如上述，是被告己○○、乙○○、丁○○及林輝龍、林吉村等人即應與戊○○、張榮峯、葉佐淦、林廷珈、謝添榮等人共同負加重強盜罪之責。
四、再被告丁○○於本院審理中供稱：「是拿林輝龍已經寫好的號碼，我拿去簽，簽完後，我又拿給林輝龍」、「是組頭依照林輝龍寫好號碼的白紙，將號碼寫在簽單上後交給我，林輝龍寫的那張白紙就撕掉了，我把組頭交給我的簽單，又拿回去給林輝龍。」，且扣案捏造之六合彩簽單，甲○○於其上寫有「這張簽單不是我本人開出去」等語，足認本件丙○○所經營之六合彩簽賭，係由賭客在空白紙張上書立其簽賭之號碼簽賭，或將簽賭號碼告知該賭站之人，而由會計甲○○在估價單上填載賭客簽賭之號碼及內容，再將一聯交予賭客收執，是依特約甲○○填製之估價單上所載之內容即為該賭客與組頭對賭之簽賭號碼，並為是否中獎之憑據，依刑法第二百二十條第一項之規定，自應以私文書論。被告丁○○或與乙○○、林輝龍接續持林輝龍偽造之簽單施用詐術，向丙○○索取彩金，自足以生損害於丙○○、甲○○，此部分自構成刑法行使偽造準私文書罪、詐欺取財未遂罪。綜上各點，本件事證明確，被告所辯不足採信，渠等犯行均堪認定。
五、新舊法比較適用之說明：按刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠、被告行為後，刑法第55條之牽連犯規定，業已刪除，牽連犯之規定刪除後，被告所犯數犯行，均屬獨立，應各別論罪後併合處罰，如依修法前之牽連犯之規定，則得從一重罪論處。
㈡、按舊刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，新刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內【故意】再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而被告丁○○於前案執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新法或舊法之規定，均構成累犯，對被告無利或不利之情形，不生新舊法比較之問題。應依一般法律適用之原則，適用現行有效之刑法第47條第1項，論以累犯（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈢、被告行為後，刑法第28條已有修正，針對共同正犯之定義，修正後規定為共同「實行」犯罪，而修正前同條定義，則為共同「實施」犯罪。依刑法修正立法理由，修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行」；修正後則僅限於「實行」。而本件被告三人與同案被告林廷珈及共犯謝添榮間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，且已達「實行」之階段，是無論依95年7月1日修正施行前後之刑法第28條規定均構成共同正犯，對被告無利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，而無刑法第2條第1項之適用，應依一般法律適用之原則，適用現行有效之刑法第28條，論以共同正犯（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈣、綜合上述各點比較之結果，以行為時法對被告等較為有利，自應適用行為時刑法之規定論處。
六、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院92年度台上字第1332號裁判要旨參照）。查本件扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，雖經鑑定非屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之槍枝，此有內政部警政署刑事警察局93年7月27日刑鑑字第0930136102號函1份及照片4幀在卷可證（見原審卷2第158頁至第160頁）。惟該槍枝外型酷似真槍，槍身、滑套、彈匣、槍管均為金屬材質，槍身部分長約15公分、槍柄部分長約10公分、槍柄最寬處約5公分、槍管部分寬約3公分，槍枝重達846公克，業經原審另案勘驗明確，復有照片3幀在卷可參該槍枝雖不能擊發子彈，但以其材質、重量以觀，如用以敲擊人體，在客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，自足以充當為兇器。核被告己○○、乙○○、丁○○所為，係犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、刑法第330條第1項之加重強盜罪（犯強盜罪而有刑法第321條第3款、第4款之情形）、第216條、第220條之行使偽造準私文書罪、第339條第1項、第3項詐欺取財未遂罪；起訴書雖未引用刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之條文，惟於事實欄已明確記載假冒警察身分取走六合彩簽單之事實，本院自應併予審理。被告己○○、乙○○、丁○○偽造準私文書復持以行使，偽造準私文書之低度行為為行使之高度行為吸收，不另論罪，另渠等被訴強制罪部分，因共同正犯張榮峯、葉佐淦、林廷珈、謝添榮於著手以假冒警察執行職務方式，實施強盜行為之際，由共犯謝添榮關上簽賭站外面鐵門，並由被告張榮峯持槍控制騷動場面，不讓在場之人等任意離去，應包括在強盜行為之內，自無庸另論，併此敘明。又被告己○○、乙○○、丁○○與林吉村、林輝龍、戊○○參與共謀，推由被告張榮峯、葉佐淦、同案被告林廷珈及共犯謝添榮下手實施僭行公務員職權罪、加重強盜罪（丁○○亦有行為分擔），彼等十人間有犯意聯絡或行為分擔，均應以共同正犯論。被告己○○、乙○○、丁○○與林吉村、林輝龍就行使偽造準文書罪、詐欺取財未遂罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告己○○、乙○○、丁○○係以冒充公務員（警察）行使其搜索、扣押職權之方法，達到以持槍強盜簽單之目的，並進而偽造簽單，索取中獎金額，所犯僭行公務員職權罪、加重強盜罪、行使偽造準文書、詐欺取財未遂罪間，有方法目的之牽連關係，應從較重之加重強盜罪處斷。另被告丁○○有如事實欄所載之前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
七、原審法院因認被告等犯行事證明確予以論科固非無見，惟查：原判決未及比較新舊法，即有欠週延；又張榮峯所持之玩具手槍，雖無殺傷力，惟以其材質、重量以觀，如用以敲擊人體，在客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，自足以充當為兇器，原判決未予審認，亦有未當。被告上訴意旨否認犯有強盜罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告己○○、丁○○、乙○○三人不思循合法正當途徑獲得財富，竟運用智慧於不當之途，危害社會治安，被告丁○○、乙○○與林輝龍前往簽賭及爰審酌被告林吉村、己○○、丁○○、乙○○四人不思循合法正當途徑獲得財富，竟運用智慧於不當之途，危害社會治安，被告林吉村及已歿之林輝龍策劃本件犯行，被告丁○○前往簽賭及與乙○○、林輝龍前往索取彩金，三人參與本件犯行程度均較深，被告己○○於警、偵訊始終否認犯行，於原審法院審理時始坦承部分犯行，被告丁○○、乙○○於警、偵訊及原審、本院審理時即坦承大部分犯行，被告乙○○並配合檢察官偵查，犯後態度較佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。被告等人所有供犯罪所用捏造之六合彩簽單一紙及共犯張榮峯所有供本件強盜所用之玩具槍一把，均扣於原審另案92年度訴字第682號案件中，依刑法第三十八條第一項第二條款之規定，宣告沒收。至扣案之行動電話四支，非供本件犯罪之用，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第158條第1項、第330條第1項、第321條第1項第4款、第216條、第220條第1項、第210條、第339條第3項、第1項、第55條後段、第47條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國99年8月16日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官蔡美美法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂宬樂中華民國99年8月19日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第一百五十八條第一項：
冒充公務員而行使其職權者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百三十條第一項：
（加重強盜罪）犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第三百二十八條第二項、第四項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。