裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1806號刑事判決
裁判日期：民國91年01月09日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一八О六號Ｇ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度易字第一三八號中華民國九十年九月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第四一六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為祐晟建設股份有限公司（以下簡稱祐晟公司）之負責人，該公司在雲林縣○○鎮○○段六三四之一四、六三四之二三、六三四之二
五、六三四之二七、六三四之四二、六三四之七一、六五○之五地號土地上興建房屋，甲○○明知公司經營不善，資金週轉不靈，乃以所建之房屋向台中市第一信用合作社抵押借款，竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，於民國（下同）八十三年十一月三十一日，以總價新台幣（下同）四百零五萬元之代價，將Ｂ棟二號房屋及附屬建物售予丁○○，於八十四年四月十二日，以總價五百一十萬元之代價，將店（面）棟三號房屋及附屬建物售予丙○○，並均保證前揭出售之房地，絕無產權糾紛，致丁○○、丙○○二人陷於錯誤而向甲○○購買前揭房地，並給付價款，甲○○於收受丁○○、丙○○二人所給付之房屋價金後，並未將之用以清償其向銀行所借貸之款項，以塗銷丁○○、丙○○所購房屋上之抵押權，復為詐使丁○○、丙○○二人繼續繳納尾款，並出具保證書，保證於尾款繳清之十五日內，將產權塗銷清楚，移轉予買受人，惟其於收受尾款後，仍挪作他用，未清償其向台中市一信用合作社所借貸之款項，以致該社於八十七年十二月間向臺灣雲林地方法院民事庭聲請拍賣丁○○、丙○○所購得之前揭房地，丁○○、丙○○始知受騙。因認被告甲○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。而告訴人告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院五十二年台上字第一三○○號、三十年上字第八一六號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以被告甲○○明知其所售予告訴人丁○○、丙○○之房地上均有抵押權之事實，且已言明將塗銷抵押權，產權清楚過戶予告訴人，竟未依 約塗 銷，致使告訴人之房地遭致銀行拍賣為其論據。訊據被告甲○○堅決否認右揭犯行，辯稱：告訴人於購買之時已知所購買之房地上有抵押權之存在，當時伊因告訴人購買之房地尚未辦理貸款，而至銀行辦理分戶貸款，經向銀行行員詢問方知辦理分戶貸款之情形下，貸款戶必須先將整筆所有建地之利息繳清，方得將部分建物上之抵押權塗銷，因伊無力將所有整筆建地之利息繳清，始無法先將前揭房屋之抵押權予以塗銷，衍生本件糾紛，伊並未詐騙告訴人等語。
四、經查：
（一）告訴人丁○○於八十三年十二月三十日與被告簽訂買賣契約書，購買座落雲林縣○○鎮○○段六三四、六三五、六四五、六四六、六四七號共五筆土地上，編號為Ｂ棟二號，建坪約計四十五坪之房地，告訴人丙○○於八十四年四月十二日與被告簽訂買賣契約書，購買座落雲林縣○○鎮○○段六三四、六三五、
六四五、六四六、六四七號，編號店棟三號之房地，有買賣契約書二份在卷可稽。告訴人與被告間所簽立之買賣契約書第十六條並約定：本約房地乙方（即出賣人）保證產權清楚，絕無一屋數賣或佔用他人土地等情事發生，如有糾紛致影響甲方（即買受人）權利受損時，甲方得指定相當期限催告乙方解決，倘逾期乙方仍不解決時，甲方得解除契約，乙方應於一個月內無息退還既收價款。被告嗣並於八十五年八月十四日出具保證書保證買受人將房屋尾款繳清，自繳清十五日內，被告及祐晟公司將產權（按應係抵押權）塗銷，移轉予買受人，並有保證書一紙在卷可按。足認被告將前揭房地出賣予告訴人丁○○及丙○○之際，確曾向告訴人保證產權清楚，嗣於八十五年八月十四日並出具保證書保證於收到尾款後，必將前揭房地上之擔保塗銷之事實無疑。
（二）按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六○號判例參照）。本件被告是否涉有詐欺取財之犯行，所應審究者，厥為被告於出賣前揭房地予告訴人之際，有無消極隱匿前揭房地上已有抵押權存在，藉以詐取告訴人交付之價款？又若被告於出賣前揭房地予告訴人之際，確有告知告訴人前揭房地上已有抵押權之存在，其向告訴人保證收到尾款後，必將前揭房地上之擔保塗銷之際，是否已知並無塗銷前揭房地上所設定抵押權之能力，仍向告訴人詐稱於收到尾款後，必將塗銷前揭房地上所設定之抵押權，而詐得告訴人所交付之尾款？
（三）被告係於八十五年五月六日將前揭房地之所有權分別移轉登記予告訴人丁○○、丙○○二人，有前揭房地之建物及土地登記謄本各一份在卷可按。又告訴人丁○○於偵查中指稱：「（尾款）二百五十多萬元，總價四百零五萬元，他出具保證書才付尾款」等語，且告訴人於八十五年九月十三日匯款二百五十一萬九千元，復有存摺內頁影本一份在卷可參，可知告訴人丁○○於八十五年九月十三日，亦即被告將前揭房地所有權移轉登記以後，始繳清尾款。再告訴人丙○○於偵查中指稱：總價五百一、二十萬元，原先繳二百多萬元，他出具保證書後，再付尾款三百多萬元」等語（見偵查卷第三十七頁正面），而告訴人丙○○於八十五年八月十五日及八十五年九月二日分別開立支票面額為一百六十萬元、一百五十萬元之支票二紙予被告，用以繳納房屋尾款，亦有支票存根一紙在卷可佐，足見告訴人丙○○亦係八十五年九月二日，亦即被告將前揭房地所有權移轉登記以後，始繳清尾款。衡諸常情，若被告於出賣前揭房地之時，從未告知告訴人丁○○、丙○○前揭房地上已有抵押權之設定，告訴人丁○○、丙○○二人於前揭房地移轉登記至渠等名下，而獲知前揭房地之上，竟有被告原未告知之抵押權存在以後，應無不對被告之誠信喪失信賴而要求於尚未交付之尾款中，先將前揭房地上所設定抵押權所擔保之債務予以扣除，殊無僅要求被告出具保證書予以保證，約定承擔塗銷前揭房地上所設定抵押之契約責任，即將尾款交予被告之可能？參以告訴人丙○○於原審調查時自陳：「（問：你知道土地上有抵押權嗎？答：）我知道」（見九十年八月一日訊問筆錄）等語，益徵被告辯稱告訴人於購買前揭房地之際，已知其上有抵押權之設定等語，尚堪採信。
（四）再證人即前台中市第一信用合作社放款部主任乙○○於原審到庭證稱：被告於八十四年四月十二日至該行辦理建地貸款，分戶貸款是八十五年九月十六日至該行辦理的，辦理分戶貸款之情形下，貸款戶必須先繳清所有建地貸款之利息，才可將部分建物上之抵押權塗銷等語（見原審八十九年七月十三日訊問筆錄），嗣證人乙○○於本院審理時亦為相同之證述。核與被告所辯：在客戶繳清房屋價款後，因客戶一直催，伊向銀行詢問後才知道須先繳清所有建地貸款之利息，才可將部分建物上之抵押權塗銷等語（見原審八十九年七月十三日訊問筆錄）相符，足見被告於八十五年九月二日及八十五年九月十三日（原審均誤載為八十八年），分別收到告訴人丙○○、丁○○交付之尾款後，確曾於八十五年九月十六日至台中市第一信用合作社辦理分戶貸款之事實，若被告自始即有詐欺之故意及不法所有之意圖，應無於取得前揭房地之尾款後，仍至銀行辦理分戶貸款，並向銀行行員詢問，進行辦理塗銷前揭房地上所設定抵押權之事宜之可能？是被告辯稱於至銀行辦理分戶貸款，經向銀行行員詢問方知辦理分戶貸款之情形下，貸款戶必須先將所有建地之利息繳清，方得將部分建物上之抵押權塗銷，因伊無力將所有建地約一千五百萬元之利息繳清，始無法先將前揭房地之抵押權予以塗銷等語，亦非無稽。從而，被告於出賣前揭房地予告訴人之際，既已告知告訴人前揭房地上已有抵押權之存在，且於收到尾款後，至銀行辦理分戶貸款之際，始知並無塗銷前揭房地上所設定抵押權之能力，自難認被告於出賣前揭房地或出具前揭保證書之際，有何施用詐術之詐欺犯行可言。
（五）至被告雖未能依約將無抵押權存在之房地移轉登記予告訴人，且於發現無力塗銷前揭房地上之抵押權以後，復未依債務不履行之規定，賠償告訴人所受之損害，惟民事債務當事人，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，尚難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術，仍難以刑法詐欺罪相繩。
（六）綜上所陳，被告甲○○與告訴人丁○○、丙○○間，固存有購買前開土地及地上建物之買賣關係，被告並保證前開房地之產權清楚，然被告於出賣前揭房地予告訴人之際，既已告知告訴人前揭房地上已有抵押權之存在，且於收到尾款後，至銀行辦理分戶貸款之際，始知並無塗銷前揭房地上所設定抵押權之能力，自難認被告於出賣前揭房地或出具前揭保證書之際，有何施行詐術之詐欺犯行，至被告未能依債務本旨履行給付義務，純屬民事糾葛，宜循民事途徑解決。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指訴之詐欺犯行，揆諸首開法條及判例之說明，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
五、另台灣台中地方法院檢察署移送併案意旨（八十九年度偵字第七七八七號、八十八年度他字第三八○號影卷）略以：被告甲○○為翁華記股份有限公司負責人及國儷營造之股東，意圖為自己不法之所有，佯以便利建造房屋為由，向告訴人 林榮華 、 賴財貝 、 洪鴻佳 等三人施用詐術，使告訴人將渠三人之土地過戶登記予翁華記公司名下，嗣被告並以上開土地向銀行貸款並設定抵押權，而簽立本票予告訴人林榮華、賴財貝、洪鴻佳，保證塗銷抵押權，使告訴人林榮華、賴財貝、洪鴻佳因而陷於錯誤，陸續繳付上開房屋價款，詎被告嗣未依約塗銷上開房地之抵押權，致上開房地事後遭致債權人聲請拍賣等情，認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌部分，與本案有連續犯之裁判上一罪關係，惟查，本件公訴人所起訴被告之犯行，尚屬無法證明，經原審法院諭知無罪，由檢察官上訴後，又經本院駁回上訴。其併案部分要難認與本案部分有何連續犯之裁判上一罪關係，本院尚無從審酌，宜退由檢察官另為處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國九十一年一月九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官吳秋賢中華民國九十一年一月九日