裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2640號刑事判決
裁判日期：民國107年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2640號上訴人即被告 陳柏任 選任辯護人財團法人法律扶助基金會 李詩楷 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第200號，中華民國107年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第430號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳柏任販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案含第三級毒品愷他命及硝甲西泮成分之咖啡包壹包（含藍色包裝袋壹只；驗餘淨重陸點叁柒零肆公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包伍包（含紫色包裝袋伍只；驗餘淨重合計陸拾點玖玖玖捌公克）均沒收之。
事實
一、陳柏任明知含愷他命、硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣之，於民國106年9月17日15時27分前某時許，在不詳地點，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小熊」之成年男子，分別購入不詳數量之含有如附表所示之第三級毒品成分之藍色包裝袋及紫色包裝袋咖啡包，旋因缺錢花用，竟意圖轉售牟利而基於販賣上開第三級毒品以營利之犯意，於106年9月17日15時27分許，在其位於新北市○○區○○路○○巷○號2樓之住處內，利用不知情之 陳莉燕 （所涉販賣第三級毒品未遂犯行，業經臺灣新北地方檢察署以10
7年度偵緝字第42號為不起訴處分確定在案）所申請之帳號為「沒有公主命也要有女王心」（ID：WAX00000000）登入通訊軟體「WeChat」內之「24h支...」群組，張貼「新北地區高顏值美女坐檯夠嗆夠辣絕不，新北地區紫色惡魔、金色惡魔、藍色惡魔，歡迎各位來電留言詢問。經營小本生意。一律都採現金制、嚴禁賒帳」等暗示毒品交易訊息，以吸引有意購買毒品之買家注意而與之聯繫；適員警 王嘉宇 、 蘇建穎 、 林志忠 執行網路巡邏而發現上開訊息內容，乃於106年9月19日19時34分許，由員警蘇建穎利用該通訊軟體與陳柏任聯繫，議定以高於所購入金額之每包新臺幣（下同）50
0元之價格購買含有如附表編號1所示第三級毒品成分之藍色包裝袋咖啡包5包及以高於所購入金額之每包600元之價格購買含有如附表編號2所示第三級毒品成分之紫色包裝袋咖啡包1包（按依卷存事證，均無從認定所含前開第三級毒品之純質淨重已達20公克以上），復經員警以自取為由要求將上開毒品咖啡包之總價金減為3000元，並約定於同日20時15分許，在新北市○○區○○路附近之麥當勞會面以完成前開毒品交易，迨陳柏任騎乘其所有之車號000-000號之普通重型機車依約前來會面地點以進行交易，因懷疑買家為員警喬裝即自行離去致未得逞，經員警調取上開機車之車籍資料，而於同日23時12分許，前往車籍地即陳柏任之上開住處進行查緝，經徵得陳柏任之同意，由其帶同前往上開住處後方之防火巷內，查扣如附表所示之藍色包裝袋咖啡包1包及紫色包裝袋咖啡包5包（按依卷存事證，均無從認定所含前開第三級毒品之純質淨重已達20公克以上），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及其選任辯護人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第129至131頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳柏任於警詢、偵查、原
審及本院審理中坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29390號卷【以下稱偵卷】第14至16、101至103頁，原審卷第55、135頁，本院卷第129、133頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局106年9月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、新北市政府警察局新莊分局106年9月19日之職務報告書、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案譯文資料、刊登之訊息及查獲物品照片（以上見偵卷第25、27至37、47、49至51、53至63頁）、管制藥品分級及品項（見原審卷第63至74頁）、公路監理電子閘門以車號查詢機車車籍資料（見本院卷第94頁）在卷可稽，且有扣案之上開咖啡包6包可資佐證；又扣案之藍色包裝袋咖啡包1包（驗餘淨重6.3704公克），經取樣檢驗之結果，檢出第三級毒品愷他命及硝甲西泮成分，而扣案之紫色包裝袋咖啡包5包（驗餘淨重合計60.9998公克），經取樣檢驗之結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有臺北榮民總醫院106年11月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第149頁）附卷可參，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。至起訴書之犯罪事實欄雖記載「陳柏任於接獲上開購毒訊息後，即先於同日（指106年9月19日）下午5時，在新北市○○區○○街之公園內，以3,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 熊熊 」之人，購入毒品咖啡包6包」云云，然依上開譯文資料所示，被告與員警通話時間為106年9月19日19時34分至20時28分，與上開犯罪事實所載時序顯有錯置，且依附件之對話內容以觀（見偵卷第49頁），係由被告告知已有之毒品咖啡包種類以供員警選購，足見起訴書此部分事實之記載，顯與卷存事證不符，自應予以更正；又被告於原審準備程序及審理時供稱：前開譯文中稱「藍5紫6」是指藍色惡魔咖啡包500元及紫色惡魔咖啡包600元，員警與其議定以3000元購買藍色惡魔咖啡包5包及紫色惡魔咖啡包1包，其與員警議定前即已買好毒品，當天因搞錯顏色，而為警查扣紫色5包及藍色1包等語（見原審卷第55、135頁），觀諸被告於本院審理時供稱：扣案之毒品咖啡包係於刊登廣告前向綽號「小熊」之人所購入等語（見本院卷第133頁），而依卷附之前開訊息照片之時間為星期日15時27分，參以被告於警詢中供稱刊登前開訊息日期為106年9月17日（適為星期日），足見被告應係於106年9月17日15時27分前之某時許，購入本案之毒品咖啡包，是就本案關於毒品咖啡包之取得時間及交易標的等事實，自應予補充，附此敘明。
㈡又被告雖於原審準備程序中供稱：員警與其議定以3000元購
買藍色惡魔咖啡包5包及紫色惡魔咖啡包1包，其與員警議定前即以3000元向他人購入毒品等語（見原審卷第55頁），然被告於警詢中供稱：係於106年9月18日13時許向綽號「熊熊」之人以3000元購買扣案之毒品咖啡包等語（見偵卷第16頁），嗣於檢察官訊問時則改稱：係於106年9月19日17時許向綽號「熊熊」之人以3000元購買6包紫色包裝袋咖啡包等語（見偵卷第103頁），足見其先後關於購入毒品種類之供述顯有不一，參以被告購入本案毒品咖啡包之時間係於
106年9月17日15時27分前之某時許，業經本院認定如前，核與被告於警詢及偵查中所稱取得各該毒品之時間亦不相符，足見被告所為之上開供述內容，尚難作為認定本案毒品交易購入價格之依據。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，是毒品重量顯與販售價格息息相關；且第三級毒品業經政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級毒品之理，而被告與員警並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，供其取得第三級毒品之理，是所販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。是本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有
犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨可資參照）。查被告原即具有販賣含前開第三級毒品成分之咖啡包之故意，而以前揭事實欄所載方式對外吸引欲購買該咖啡包之人，經警佯與被告締結買賣該咖啡包之約定，使被告暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，是被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警員無購毒真
意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又其於販賣前後持有前開第三級毒品，依卷內現存事證，尚難認已達純質淨重20公克以上，是此部分之持有第三級毒品行為，核屬不罰之行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。又被告前於104年間因持有第三級毒品純質淨重逾20公克及公共危險等案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第5917號判決分別判處有期徒刑
3月及2月，並定其應執行刑為有期徒刑4月確定，於105年7月3日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。又犯毒品危害防制條例第
4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103年度台上字第3091號判決要旨可資參照；查被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行之全部犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑，是其所涉前開販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑，並與前揭加重、減輕事由，依法先加後減之。
㈢另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）；另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）；查被告所為上開販賣第三級毒品未遂之犯行，固不足取，然其販賣之數量及價格，均難與「大盤」或「中盤」毒販等量齊觀，且本案販賣毒品次數僅有一次，對象僅有一人，顯係少量、零星販售毒品者，所為販賣毒品數量、價格非鉅，尚未獲取利潤，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品以獲取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販迥異，而被告於偵審中始終坦承犯行，參酌本案之查獲情節，其犯罪惡性尚非重大不赦，是經審酌前開情節顯堪憫恕，倘依上開規定減輕其刑後，處以最低度刑罰，客觀上猶有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般社會大眾之同情，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑，並與前揭加重、減輕事由，依法先加後減之。
四、沒收：㈠毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級
毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是關於本案所查扣之含前開第三級毒品成分之咖啡包6包，因非上開毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條所規定之範疇，自應適用刑法之規定沒收，合先敘明。
㈡毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第6117號判決意旨暨最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。查扣案之含第三級毒品愷他命、硝甲西泮成分之咖啡包1包（驗餘淨重6.3704公克）及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包（驗餘淨重合計60.999
4公克），業經被告自承係欲販賣予員警所用（見原審卷第
132頁），而應認係供販賣第三級毒品之毒品，依照上開判決意旨，核屬違禁物；而盛裝上開毒品之包裝袋6只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級毒品，亦屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之；至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：原審認被告上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，然被告所犯前開販賣第三級毒品未遂犯行，其犯罪之情狀及結果非無刑法第59條顯可憫恕之情，業如前述，原審未審酌此情，而未納為量刑或是否依法減刑之依據，尚有未洽，是被告上訴意旨主張原審量刑過重，並請求依刑法第59條之規定減輕其刑，即有理由，且原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正軌獲取財物，更無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，且毒品戕害施用者身心，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，吸毒者一旦施用成癮，不僅自戕，更可能為滿足毒癮而傾家蕩產，甚至鋌而走險甘犯法紀，偷搶拐騙以換取毒品，對社會造成直接、間接危害重大，且被告販賣第三級毒品予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，惟念其於犯後尚能坦承犯行，復考量其販賣毒品之對象、次數、數量及交易金額，兼衡其為國中畢業之智識程度，未婚且無子女，現為木地板裝潢施作人員，並與母親同住之家庭生活狀況（見原審卷第81頁，本院卷第134、140頁），再衡以其犯罪動機、目的、品行及所得利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國107年12月28日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官劉元斐法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國107年12月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
┌────────────────────────┐│代號A：被告代號B：員警│├────────────────────────┤│B：還有金色或藍色的嗎？││A：有。││B：怎麼算6的話，個別報給我一下。││A：剩藍、紫。││B：藍的6。││A：藍5、紫6。││B：紫的有什麼差？沒玩過。││A：可以試試看，我也不會形容。││B：那藍5紫1，多少？你在哪邊？││A：3100，新莊。││B：算3啦，可嗎？我過去拿。││A：好，OK│└────────────────────────┘附表：
┌──┬─────────────┬──────────────────┐│編號│扣案物及鑑驗重量│經檢出之毒品成分│├──┼─────────────┼──────────────────┤│1│藍色包裝袋咖啡包1包│①愷他命（第三級毒品）│││（驗餘淨重6.3704公克）│②硝甲西泮（第三級毒品）│├──┼─────────────┼──────────────────┤│2│紫色包裝袋咖啡包5包│①4-甲基甲基卡西酮（第三級毒品）│││（驗餘淨重合計60.9998公克││││）││└──┴─────────────┴──────────────────┘