裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第200號刑事判決
裁判日期：民國107年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第200號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳柏任選任辯護人李詩楷律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵緝字第430號），本院判決如下：
主文陳柏任犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案含第三級毒品愷他命、 硝甲西泮 之黑色小惡魔藍色包裝咖啡包壹包（驗餘淨重陸點參柒零肆公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之黑色小惡魔紫色包裝咖啡包伍包（驗餘淨重合計陸拾點玖玖玖捌公克）均沒收。
事實
一、陳柏任明知 含愷 他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（即俗稱「公仔」。因該咖啡包係以鋁箔袋包裝，並印有惡魔圖樣，故亦俗稱「惡魔公仔」）係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第三級毒品，非經許可不得擅自出售他人，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國
106年9月17日下午3時27分許，在網際網路「微信」通訊軟體登入其所申請之ID：「wax00000000」帳號：「沒有公主命也要有女王心」，在不特定多數人得共見共聞之微信社團「24h支…」（491人）內，發表「新北地區高顏值美女坐檯夠嗆夠辣絕不，新北地區紫色惡魔、金色惡魔、藍色惡魔，歡迎各位來電詢問。經營小本生意。一律採現金制、嚴禁賒帳」等販賣毒品之訊息，以招攬毒品買家與其交易。適為新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員 王嘉宇 、 蘇建穎 、 林志忠 執行網路巡邏勤務時發現，即與陳柏任接洽，約定於106年9月19日下午8時15分，在新北市○○區○○路附近麥當勞，以新臺幣（下同）3,000元之代價，由陳柏任出售含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包6包予蘇建穎喬裝之顧客。陳柏任依約騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車到場交易，因懷疑買家為員警喬裝即自行離去，經警查詢上開機車之車籍資料後，於同日晚間11時12分許，至陳柏任位於新北市○○區○○路○○巷○號2樓住處查緝，經陳柏任同意搜索，將其藏放於附近防火巷內之黑色小惡魔藍色包裝咖啡包1包（驗餘淨重6.3704公克）、黑色小惡魔紫色包裝咖啡包5包（驗餘淨重合計60.9998公克）取出交警查扣，而循線查悉全情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告陳柏任及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第57頁、第131至135頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭販賣第三級毒品未遂之事實，業據被告於警詢、本院準
備程序及審理中坦承不諱（臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29390號卷〈下稱偵查卷〉第13至18頁、第101至105頁、本院卷第55頁、第137頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、警員蘇建穎之106年9月19日職務報告書1紙、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案譯文資料1份及毒品咖啡包、Wechat訊息翻拍照片11張附卷可憑（偵查卷第25至35頁、第47頁、第49至51頁、第53至63頁），復有黑色小惡魔藍色包裝咖啡包1包、黑色小惡魔紫色包裝咖啡包5包扣案可佐。上開扣案之黑色小惡魔藍色包裝咖啡包1包（淨重6.6263公克，取樣0.2559公克鑑定用罄，驗餘淨重6.3704公克），檢出第三級毒品愷他命、硝甲西泮成分；扣案之黑色小惡魔紫色包裝咖啡包5包（合計淨重61.2508公克，取樣0.2510公克鑑定用罄，驗餘淨重60.9998公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有臺北榮民總醫院106年11月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙在卷可證（偵查卷第
149頁）。㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。且第三級毒品愷他命、硝甲西泮或4-甲基甲基卡西酮本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險。再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。被告於本院準備程序中固供稱：扣案之毒品係伊以3000元購入，因誤認員警為伊友人 許志聖 的朋友，遂以賣便宜一點云云（本院卷第55頁、第136頁）。惟觀以被告與群組成員達491人之微信社團「24h支…」彼此間並不相識，而由被告所刊登之訊息中亦載明杜絕賒欠之意，益徵被告與該群組內之成員並無深厚交情，已見被告係意圖營利，方甘冒刑典發表該毒品交易訊息。再佐以被告與員警蘇建穎間毒品交易之通話譯文顯示（偵查卷第49頁）：
┌────────────────────────┐│代號A：被告代號B：員警│├────────────────────────┤│B：還有金色或藍色的嗎？││A：有。││B：怎麼算，6的（6包）報給我一下。││A：剩藍、紫。││B：藍的6（6包）。││A：藍5（500元）、紫6（600元）。││B：紫的有什麼差？沒玩過。││A：可以試試看，我也不會形容。││B：那藍5紫1，多少？你在哪邊？││A：3100，新莊。││B：算3（指3000）啦，可嗎？我過去拿。││A：好，OK│└────────────────────────┘，可見被告本向員警開價3100元（藍色5包2500元加紫色1包600元），係因員警以至被告處自取為由殺價，被告乃減價為3000元，且員警亦未以其認識被告之友人許志聖而向被告攀關係、套交情，要求原價轉讓。而本案被告亦無其上游「熊熊」之聯絡方式，此經被告於本院準備程序中供陳在卷（本院卷第55頁），而無法查證被告購入本案扣案毒品之價格，自無證據可認被告有以原價或低於原價有償讓與本案毒品之情事，被告辯稱係以原價出售云云，當非可採。且縱認被告所辯以原價3000元出售此節為真，然此僅能證明被告於本次毒品交易中未有獲利，然由其前揭先開價3100元，後經殺價成交之過程，然仍足認被告主觀上有營利之意圖，核屬販賣毒品之行為無訛。
㈢至起訴書犯罪事實欄17至19行雖記載「陳柏任於接獲上開購
毒訊息後，即先於同日（指106年9月19日）下午5時，在新北市○○區○○街之公園內，以3,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「熊熊」之人，購入毒品咖啡包6包」云云，而認被告係與員警蘇建穎達成以3000元販賣毒品合意後，始以相同價格向上游「熊熊」購入扣案之毒品咖啡包6包。惟觀以前揭被告與員警蘇建穎間之通話譯文，被告與員警之通話時間為106年9月19日下午7時34分至8時28分之間，已與被告於偵查中所稱係於該日下午5時許購入扣案毒品之時間，顯前後錯置；且觀前揭通話譯文中「（A）剩藍、紫」、（B）那藍5紫1」）可知（偵查卷第49頁），係由被告告知員警其已有之咖啡包種類供員警選購，足見被告於偵查中辯稱係與員警達成毒品交易合意後，再以原價購入毒品云云，當非可採。又被告於本院準備及審理中業改稱：伊於譯文中稱「藍5紫6」是指藍色的惡魔咖啡包500元、紫色惡魔咖啡包600元，伊與員警講好之前即已買好毒品。但因搞錯顏色，帶成紫色5包、藍色1包等語（本院卷第55頁、第135頁），故起訴書就此等之記載，應有誤認，併此敘明。
㈣綜上所述，被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採信。
本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按愷他命、硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制
條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告前因持有第三級毒品純質淨重逾20公克及公共危險等案
件，經本院以104年度簡字第5917號判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定，於105年7月3日縮刑期滿執行完畢，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。㈢按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕
（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告以微信通訊軟體刊登前揭販賣第三級毒品之訊息，原有販賣毒品之犯意，嗣又著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而此減輕其刑之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件，始足當之；於販毒之場合，應包含毒品金額、種類、交易時間地點及對象等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，其法律評價與該當之罪名亦不相同。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類、販賣之意圖，以及所收取之價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院107年度台上字第1081號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承與喬裝員警之買家聯繫以3000元販賣毒品咖啡包之犯行不諱，其於本院準備程序中雖未自承將因此獲利，然觀被告於警詢中供稱：伊刊登廣告就是要賣毒品咖啡包、是伊第一次賣，販毒所得要拿去當日常開銷、孝親費等語（偵查卷第15至16頁）；於偵查中供稱：伊原本要去跟人家（指員警）交易毒品，一包打算賣500元等語（偵查卷第
102至103頁）；於本院審理中亦為認罪之表示（本院卷第
135頁），仍足認其主觀上承認其有營利意圖，應已就販賣毒品之基本犯罪構成要件為肯定之供述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並與前揭累犯加重及未遂犯減輕部分，先加後遞減之。
㈤再按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可
憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，獨負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照）。被告所犯販賣第三級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，被告經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，其最低度刑降為1年9月以上有期徒刑（不含累犯加重），已大幅降低，足使被告為適當之刑罰制裁；衡以被告僅因貪圖一己之私利，助長毒品流通之嚴重不法行為，並無何等客觀上足以引起一般同情之理由存在，至於被告是否年輕識淺、其所販賣之數量、因而賺取之利益多寡，亦僅屬於法定刑內之各項量刑審酌標準，要難謂於此情形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之情，故辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，應認無據。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府推動之禁毒政
策，為圖已利而著手販賣第三級毒品予他人，所為誠屬不該，然考量被告所欲販售之毒品咖啡包數量非鉅、可預期獲得利益非高；兼衡其犯罪動機、目的、手段、未婚、國中畢業、於警詢中自陳業工而經濟勉持之家庭生活及經濟狀況，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案之黑色小惡魔藍色包裝咖啡包1包（淨重6.6263公克，取樣0.2559公克鑑定用罄，驗餘淨重6.3704公克）及黑色小惡魔紫色包裝咖啡包5包（合計淨重61.2
508公克，取樣0.2510公克鑑定用罄，驗餘淨重60.9998公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，屬違禁物，為被告著手販賣之物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品之外包裝6個，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏偵查起訴，由檢察官方心瑜到庭執行職務。
中華民國107年6月27日
刑事第十六庭審判長法官俞秀美
法官蕭淳元法官許博然上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官高嘉瑩中華民國107年6月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。