裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第1119號刑事判決
裁判日期：民國106年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第1119號
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告李木芳上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院一０五年度訴字第六二七號中華民國一０五年十一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０五年度毒偵字第一五四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李木芳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、李木芳於民國九十七年間，曾因施用毒品案件，經台灣嘉義地方法院（以下簡稱為原審法院）以九十七年度毒聲字第一一四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國九十七年八月二十一日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第六三一、七０八號不起訴處分書為不起訴處分確定；又於民國一０一年間因施用毒品案件，經原審法院以一０一年度嘉簡字第八一一號刑事判決判處有期徒刑六月確定（以下簡稱為甲案）；又於民國一０二年間，因施用毒品案件，經原審法院以一０二年度訴字第七五號刑事判決判處有期徒刑七月確定（以下簡稱為乙案）；又於民國一０三年間，因施用毒品案件，經原審法院以一０三年度嘉簡字第三九一號及第六七０號刑事判決各判處有期徒刑四月，並經原審法院以一０三年度聲字第六三六號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑六月確定（以下簡稱為丙案），嗣上開甲、乙、丙三案經接續執行後，於民國一０四年三月二十三日執行完畢。詎李木芳仍不知悔改，明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用，竟於民國一０五年五月十六日上午十一時許，在嘉義市○區○○運動公園內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起置入玻璃球吸食器內予以燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因其係毒品列管人口，經員警通知其於民國一０五年五月十六日到場採尿後，其在未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其上開犯行前，主動向員警自首坦承其上開施用甲基安非他命之犯行，並於同日晚十時三十分許，經警徵得其同意，對其採尿送驗，經檢驗結果其尿液呈嗎啡、安非他命與甲基安非他命陽性反應後，始查悉上情，李木芳並接受裁判。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告及檢察官於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第57頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告李木芳於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱，另其於民國一０五年五月十六日晚十時三十分所採之尿液，經檢驗結果確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，亦有代號與真實姓名對照表、尿液採證同意書及詮昕科技股份有限公司報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽（附於警卷第5頁至第7頁），足見被告上開自白顯無瑕疵，且與事實相符，並有相關之證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。
三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於民國九十七年間，曾因施用毒品案件，經原審法院以九十七年度毒聲字第一一四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國九十七年八月二十一日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第六
三一、七０八號不起訴處分書為不起訴處分確定；又於民國一０一年間因施用毒品案件，經原審法院以一０一年度嘉簡字第八一一號刑事判決判處有期徒刑六月確定；又於民國一０二年間，因施用毒品案件，經原審法院以一０二年度訴字第七五號刑事判決判處有期徒刑七月確定；又於民國一０三年間，因施用毒品案件，經原審法院以一０三年度嘉簡字第三九一號及第六七０號刑事判決各判處有期徒刑四月確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告所犯本件施用第一級毒品及第二級毒品犯行，已屬第三次以上，且不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰。
四、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開施用海洛因及甲基安非他命之犯行，洵堪認定。茲按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級毒品及第二級毒品，依法不得施用及持有，乃被告竟施用之，核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為分別為其施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起置入玻璃球吸食器內予以燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃一行為同時觸犯一施用第一級毒品罪及一施用第二級毒品罪，應依想像競合犯之例，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告係經員警通知其於民國一０五年五月十六日到場採尿後，在未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其上開犯行前，主動向員警自首坦承其上開施用甲基安非他命犯行乙節，有其警詢筆錄及原審辦理刑事案件電話記錄查詢表各一份在卷可稽（見警卷第1頁至第3頁及原審卷第25頁），雖其僅就裁判上一罪中之一部分犯行即施用甲基安非他命犯行自首，惟其效力仍及於全部犯行（參照最高法院八十三年度台上字第三九三五號刑事判決及九十年度台上字第五四三五號刑事判決意旨），是被告係自首，且接受裁判，爰依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。
五、查被告於民國一０一年間曾因施用毒品案件，經原審法院以一０一年度嘉簡字第八一一號刑事判決判處有期徒刑六月確定（以下簡稱為甲案）；又於民國一０二年間，因施用毒品案件，經原審法院以一０二年度訴字第七五號刑事判決判處有期徒刑七月確定（以下簡稱為乙案）；又於民國一０三年間，因施用毒品案件，經原審法院以一０三年度嘉簡字第三九一號及第六七０號刑事判決各判處有期徒刑四月，並經原審法院以一０三年度聲字第六三六號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑六月確定（以下簡稱為丙案），嗣上開甲、乙、丙三案經接續執行後，於民國一０四年三月二十三日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並先加後減之。
六、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟按適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第四百五十四條之規定，刑事訴訟法第三百十條之二定有明文；又簡易判決應記載應適用之法條或引用起訴書所載之適用法條，而無須記載刑罰加重之理由或刑法第七十一條第一項先加後減之意旨，此觀諸刑事訴訟法第四百五十四條條文亦知。本件原審雖適用簡式審判程序進行審理，且於主文中諭知被告係累犯，惟於理由中則未記載應適用之法條即刑法第四十七條第一項之條文，或引用起訴書所載之應適用法條，揆諸前開說明，容有未洽。是檢察官上訴意旨認原審於理由中漏未記載累犯之原因事實及刑法第七十一條第一項先加後減之意旨，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。爰審酌被告曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒及刑之執行後，仍不知警惕，復施用毒品，足見其意志力薄弱，因而未能徹底戒除惡習遠離毒害，其顯未善體國家協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上屬戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且其犯罪後坦承犯行，接受裁判，態度良好，兼衡其教育程度為國小畢業，入監前從事烤漆爐裝備之工作，每月收入約新台幣二、三萬元，未婚，沒有小孩，與父母及哥哥同住，父母沒有工作，哥哥從事臨時工之工作，家庭經濟狀況勉持，身體狀況尚可及其他一切情狀，仍如原審量處被告如主文第二項所示之刑。另供被告犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器一個，業據被告於原審審理時供稱業已丟棄等語綦詳（見原審卷第34頁反面至第35頁筆錄），爰未諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條、第五十五條、第六十二條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國106年1月12日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國106年1月12日參考條文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。