裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1567號刑事判決
裁判日期：民國104年09月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1567號上訴人即被告 洪章格 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第213號，中華民國104年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第7444號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪章格㈠前於民國89年間，因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院89年度毒聲字第4588號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第1968號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治屆滿6個月，認無繼續戒治之必要，經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年10月24日停止處分出監，迄91年
5月8日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢；㈡復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，於93年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第1997號判處有期徒刑8月、1年確定；㈢於94年間，因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第618號判處有期徒刑
3月確定；㈣於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴緝字第177號判處有期徒刑1年、8月確定；㈤因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度易字第2558號判處有期徒刑7月、4月確定；㈥於96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺東地方法院以96年度訴字第292號判處有期徒刑2年、併科罰金新臺幣6萬元，減為有期徒刑1年、併科罰金新臺幣3萬元確定；㈦因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以96年度東簡字第231號判處有期徒刑6月確定。上開㈡至㈤、㈦所示案件所宣告之刑嗣經臺灣臺東地方法院以96年度聲減字363號裁定減刑，上開㈡、㈢所示之罪並經裁定應執行有期徒刑10月又15日確定；上開㈣至㈤、㈦所示併與㈥所示之罪刑，嗣經臺灣臺東地方法院以98年度聲字第176號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，與上開有期徒刑10月15日部分接續執行，於98年7月
6日縮短刑期假釋出監並付保護管束，同年月30日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。㈧另於99年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第593號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，嗣經本院以99年度上訴字第1835號駁回上訴確定，於100年6月17日縮短刑期執行完畢。復猶未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於103年10月27日某時許，在新北市三重區信義公園廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
復基於施用第一級毒品之犯意，於103年10月28日下午4時20分許為警採尿時回溯26小時內之某時（不含為警逮捕之公權力拘束期間），在上揭地點，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年10月28日下午3時許，在新北市○○區○○路0段00號前，因另違反毒品危害防制條例案件經通緝為警逮捕，其在有偵查犯罪職權之公務員知悉上開施用第一、二級毒品犯行前，主動交付其所有供其於上開時、地施用第一、二級毒品所餘之海洛因
1包（驗前淨重0.3190公克，驗餘淨重0.3170公克）及甲基安非他命2包（驗前淨重1.26公克，驗餘淨重1.24公克）與員警，且向員警自承前揭施用第一、二級毒品犯行並接受裁判，經其同意採尿液送驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供認不諱，且其為警採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等情，有該公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可資佐證。此外，並有照片3張在卷可查，另有扣案之白色粉末
1包、白色透明結晶2包可資佐證。又扣案之白色粉末1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，檢出海洛因反應，驗前淨重0.3190公克，驗餘淨重0.3170公克，有該中心毒品鑑定書1份在卷可查；另扣案之白色透明結晶2包，經臺北市政府警察局鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，驗前總淨重1.26公克，驗餘總淨重1.24公克等情，有臺北市政府警察局鑑定書1份附卷足參。再查，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳。且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已更名為衛生福利部食品藥物管理署）於81年9月8日以（81）藥檢壹字第0000000號函釋明在案。準此，堪認被告自白於前開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命乙情，核與事實相符，可堪採信。綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，俱應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告㈠前於89年間，因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院89年度毒聲字第4588號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第1968號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治屆滿6個月，認無繼續戒治之必要，經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年10月24日停止處分出監，迄91年5月8日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢；㈡復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，於93年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第1997號判處有期徒刑
8月、1年確定；㈢於94年間，因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第618號判處有期徒刑3月確定；㈣於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴緝字第177號判處有期徒刑1年、8月確定；㈤因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度易字第2558號判處有期徒刑7月、4月確定；㈥於96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺東地方法院以96年度訴字第292號判處有期徒刑2年、併科罰金新臺幣6萬元，減為有期徒刑1年、併科罰金新臺幣3萬元確定；㈦因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以96年度東簡字第231號判處有期徒刑
6月確定。上開㈡至㈤、㈦所示案件所宣告之刑嗣經臺灣臺東地方法院以96年度聲減字363號裁定減刑，上開㈡、㈢所示之罪並經裁定應執行有期徒刑10月又15日確定；上開㈣至
㈤、㈦所示併與㈥所示之罪刑，嗣經臺灣臺東地方法院以98年度聲字第176號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，與上開有期徒刑10月15日部分接續執行，於98年7月6日縮短刑期假釋出監並付保護管束，同年月30日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表
1份附卷可考。是被告本案施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，公訴人依法追訴，於法並無不合。
三、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。復按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度臺上字第5435號、87年度臺上字第2656號判決參照）。經查，被告因另案違反毒品危害防制條例案件經發布通緝，其於103年10月28日下午3時許，在新北市○○區○○路0段00號前經警逮捕時，即主動取出扣案之海洛因及甲基安非他命交付員警查扣，並於警詢時坦承施用第一、二級毒品之犯行等情，有臺北市政府警察局北投分局104年3月27日北市警投分刑字第字第00000000000號函暨警員 卓家豪 之報告、警詢筆錄各1份在卷可查，是被告在有偵查犯罪職權之公務員並未掌握確切證據足認被告有本次施用毒品之犯行前，自承前揭施用海洛因及甲基安非他命犯行並接受裁判，揆諸上開說明，被告本案施用第一、二級毒品犯行應合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款之規定，及審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，其經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應予嚴懲。惟念其施用毒品，戕害己身，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度（個人基本資料查詢結果參照）、貧寒之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照），且犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就所犯施用第二級毒品部分所宣告之刑諭知易科罰金之折算標準。復說明扣案之海洛因1包（驗前淨重0.3190公克，驗餘淨重0.3170公克）及甲基安非他命2包（驗前總淨重1.26公克，驗餘總淨重1.24公克）各為查獲之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，各於被告施用第一、二級毒品犯行之主刑項下併予宣告沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自均無庸再為沒收銷燬之諭知。又扣案之海洛因包裝袋1個、甲基安非他命包裝袋2個，均為被告所有用以盛裝上開毒品之物，此據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，各於被告各次犯行之主刑項下宣告沒收之。其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴意旨，指摘原判決不當，希望能以戒癮治療云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國104年9月2日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官蘇佳賢中華民國104年9月2日