臺灣高等法院104年度上易字第1049號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1049號刑事判決

裁判日期：民國104年09月02日

裁判案由：賭博等

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第1049號上訴人即被告 王淑貞 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因賭博等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第1128號，中華民國104年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第18512號、第18520號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖營利聚眾賭博罪部分撤銷。
王淑貞被訴意圖營利聚眾賭博罪部分，無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、王淑貞於103年5月間（起訴書誤載為103年3月24日中午12時，業經公訴人當庭更正），在臺北市○○區○○街○○巷○號房屋，因爭房屋之裝潢費用與 莊炳忠 發生糾紛，竟基於恐嚇之犯意，以「我要讓你不能再待在萬華」、「我可以讓你在艋舺消失」、「我可以讓你打三桌，也可以讓你一口飯都沒有得吃」等加害生命、身體、自由、財產之事恐嚇莊炳忠，使其心生畏怖，致生危害於莊炳忠之安全。嗣經莊炳忠報警處理，而悉上情。
二、案經莊炳忠訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，應負舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號判決意旨參照）。辯護人雖主張：證人莊炳忠、 廖秀玲 於偵查中之證述屬審判外陳述不具證據能力，又廖秀玲與莊炳忠為熟識，莊炳忠因認為被告王淑貞檢舉其賭博因此串供誣陷被告，其等證言顯有不可信之狀況一節，惟證人莊炳忠、廖秀玲於偵查中之證述均經具結，亦無任何證據足認其等作證時有何外在干擾，而辯護人前揭所陳理由均係其等證詞之證明力問題，難認證人莊炳忠、廖秀玲於偵查中之證述有何顯不可信之情況。再者，證人莊炳忠、廖秀玲均於原審審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，亦已補足被告詰問權之行使，是證人莊炳忠、廖秀玲於檢察官偵查中經具結所為關於被告恐嚇危害安全之證述，自有證據能力，均得為證據。
二、本判決所引用之其他證據，業經依法踐行調查證據之程序，亦無違反法定程序取得之情形，被告、辯護人及檢察官就各該證據之證據能力均無爭執，自均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告王淑貞矢口否認有何恐嚇之犯行，辯稱：伊沒有說過這些恐嚇的話云云；辯護人則為被告辯護稱：廖秀玲、 李沁沅 為莊炳忠之舊識，被告於103年5月25日至系爭房屋看裝潢內容時，該3人即莫名對被告大聲咆哮侮辱，被告始為受害人，卻遭該3人聯合誣陷，且廖秀玲所述案發時間點前後矛盾等節。惟查：
㈠被告與莊炳忠約定系爭房屋裝修期之103年5月間，雙方有
因裝潢費用發生爭執之事實，為被告所不否認，並據其提出租賃協調事項、宏義水電工程估價單附卷可參（見原審卷第35至37頁）。而被告於103年5月間有對莊炳忠出言恐嚇一情，據證人莊炳忠於原審審理時證稱：被告經常來系爭房屋，伊不確定時間，伊跟被告有為了裝潢費用起爭執，是經營
1個月後，就是103年5月1日要開始裝潢，但伊沒有錢裝潢，被告要伊拿出錢來裝潢，被告有跟伊說「我要讓你不能再待在萬華」、「我可以讓你在艋舺消失」、「我可以讓你打三桌，也可以讓你一口飯都沒有得吃」這些話，伊聽到這些話會害怕，現在是法治國家怎麼可以講這樣的話，被告說這些話不是103年3月24日，是裝潢期間發生爭執，被告才講這些恐嚇的話，為了這些爭執又協調好幾次，被告說黑道、隔壁的茶館，伊房子租給被告，裝潢費當然是她要出，伊哪來的錢等語（見原審卷第73至75頁），另證人廖秀玲於原審審理時證稱：伊有親耳聽到被告跟莊炳忠說「我要讓你不能再待在萬華」、「我可以讓你在艋舺消失」、「我可以讓你打三桌，也可以讓你一口飯都沒有得吃」這些話，是被告要來拿裝潢的錢，莊炳忠說要看協會辦下來的單子才可以裝潢，要是沒有通過的話錢花下去要怎麼辦，被告說沒問題一定可以過，說單子在她手上已經過了，但被告從來沒有拿出任何單子說審核過了，被告還有帶兄弟來，伊沒有記很清楚是哪個月份，應該是103年5月份，這些話伊親耳聽到，伊還站起來罵被告說，裝潢花了27萬，憑什麼跟莊炳忠拿錢；被告說上開這幾句話，伊是同一天聽到的，確切日期伊記不清楚，當時被告跟莊炳忠吵架，莊炳忠氣到站不住了，被告之後就在沙發上發牢騷，說要找白道也可以、黑道也可以等語在卷（見原審卷第77至79頁）。
㈡被告雖否認有對莊炳忠說上開恐嚇話語，辯稱係遭莊炳忠、
廖秀玲、李沁沅聯合誣陷云云，然參酌證人莊炳忠於原審審理時到庭證述：被告說她是銀髮族協會，什麼都可以經營，可以打麻將，合法經營，她們收費可以，我們收費不行等語（見原審卷第73頁反面）；證人廖秀玲於原審審理時亦到庭證述：我親耳聽到被告對莊炳忠說她在老人協會上班，可以變成老人的娛樂場所，可以變成打牌以後不用被抓，變成老人去那邊消遣等語（見原審卷第78頁反面），被告於偵查中亦供稱：那三桌是才藝交流，照法規走等語（見偵字第1852
0號卷第54頁），是被告曾與莊炳忠稱銀髮族協會可以合法經營麻將等情，應堪認定。而「我可以讓你打三桌」等語，又核與被告先前向莊炳忠稱其用銀髮族協會名義可以合法經營麻將、不會被抓等節，語意大致相符，即被告先前即曾向莊炳忠表示其很有實力、辦法，以使莊炳忠配合與其合作之事實，再參以被告於警詢時供稱：（問：103年5月31日下午4時許，妳是否有夥同一位全身刺青之男子向莊炳忠索討30萬元裝潢費？）103年5月31日伊因為要找莊炳忠又怕被李沁沅打，才找一位男子跟伊一起去，並沒有索討裝潢費，這位男子的資料伊暫不提供，如果伊找老實的人去，也是被欺負；（問：妳是否願意提供刺青男的身分？）暫不提供，因對方也只有講2句話，沒有恐嚇行為；（問：妳是否知道依常理，身帶刺青之人會使他人心生畏懼？）萬華地區很多人都有刺青，而且這位刺青男子講不到2句話就離開了等語（見偵字第18520號卷第4頁、第6頁反面），可知被告於糾紛發生後，確實曾由全身刺青、依其外觀較令人畏懼之人陪同前去找莊炳忠，此部分亦堪認證人廖秀玲所證稱：被告還有帶兄弟來等語，並非顯然無稽。於被告先前即以上揭言語讓莊炳忠配合與其合作，嗣又找較令人畏懼之人陪同到場之處理糾紛方式，則其後被告於要求莊炳忠支付裝潢費用而有所爭執時，再以可讓莊炳忠不能再待在萬華、在艋舺消失、一口飯都沒有得吃等語，欲使莊炳忠心生畏懼以配合其要求，綜合上開各項情事尚非不合理，復無證據足認證人莊炳忠、廖秀玲前揭證詞有何與事實不符或係故意誣陷被告之處，是堪認證人莊炳忠、廖秀玲前揭證詞，應堪採信。又被告辯稱：證人所述為103年5月25日，伊有錄音檔案，證人加工很多話云云，並提出103年5月25日錄音譯文附卷（見原審卷第38至41頁），然證人莊炳忠、廖秀玲均未特定本案事發時點為103年5月25日被告錄音期間，則被告所提上開譯文，自不足以作為證人證詞不可採信之論據。
㈢至於辯護人於原審辯稱廖秀玲所證述案發時間點前後矛盾一
節，經查證人廖秀玲固曾於偵查中證稱：（問：103年3月24日中午12時在系爭4號房屋，妳有無聽到被告恐嚇莊炳忠？）有，被告找人來裝潢，要莊炳忠出錢，伊親耳聽到被告說「我可以讓你打三桌，也可以讓你一口飯都沒有得吃」、「看你要叫黑道來或白道來，我都不怕」，被告說「我可以讓你在艋舺消失」好像是同一天或隔天等語（見103年度偵字第18512號卷第45頁）；另於原審審理時證稱：是被告要來拿裝潢的錢時講到上開恐嚇的話，伊時間記不起來，應該是103年5月份，這些話伊親耳聽到等語（見原審卷第77頁），然審酌證人廖秀玲對被告係於要向莊炳忠拿裝潢費用時講到上開恐嚇話語，及恐嚇話語之主要內容，前後證述均大致相符，而對於事發日期所述不符部分，可能係證人對確切日期本即記憶模糊、依循發問者所提日期而回答所致，此對於證人廖秀玲前揭證詞之證明力尚無影響，故辯護人此部分辯解應非可採。是被告有於系爭房屋裝潢期間之103年5月間，因裝潢費用與莊炳忠發生爭執，而以「我要讓你不能再待在萬華」、「我可以讓你在艋舺消失」、「我可以讓你打三桌，也可以讓你一口飯都沒有得吃」等加害生命、身體、自由、財產之事恐嚇莊炳忠之事實，應堪認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告先後對莊炳忠恐嚇以「我要讓你不能再待在萬華」、「我可以讓你在艋舺消失」、「我可以讓你打三桌，也可以讓你一口飯都沒有得吃」等加害生命、身體、自由、財產之事，係於密切接近之時間及同一地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極微薄弱，依一般社會觀念，顯難將以分開重複評價，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯。
三、原審認被告涉犯恐嚇危害安全罪罪證明確，適用刑法第305條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，及審酌被告僅因裝潢費用糾紛即出言恐嚇他人，犯後又飾詞否認犯行，態度非佳，恐嚇部分亦未與告訴人莊炳忠達成和解，兼衡其智識程度、生活狀況、素行、犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告王淑貞為「臺北市銀髮族身心靈協會」（下稱銀髮族協會）理事長，於民國103年3月28日至同年
4月28日間，竟意圖營利，基於供給賭博場所之犯意聯絡，與莊炳忠（經原審法院以103年度審簡字第1468號判決處有期徒刑3月確定）共同以銀髮族協會之名義，提供臺北市○○區○○街○○巷○號、4號等址為賭博場所，以麻將為賭具，邀請賭客廖秀玲、李沁沅等人，公然於上址聚賭以每底新臺幣（下同）100元或200元、每台20元，每將抽60元或10
0元不等作為抽頭金，以此方式牟利，並由二人平分獲利，因認被告涉犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）；且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯意圖營利聚眾賭博罪嫌，無非係以被告之供述、證人莊炳忠、廖秀玲、李沁沅之證述、證人莊炳忠手寫帳冊1紙，為其主要論據。
四、訊據被告王淑貞堅詞否認有何提供賭博場所、聚眾賭博之犯行，辯稱：伊是向莊炳忠承租系爭房屋供銀髮族協會使用，並無任何共同營利拆帳行為，也沒有插乾股云云；辯護人則為被告辯護稱：起訴書認被告與莊炳忠共同經營賭場，此部分僅有莊炳忠之指述，其餘證人均未親自見聞，而莊炳忠與被告因裝潢費用產生嫌隙，其證詞可信度有極大疑慮等語。
經查：
㈠被告為銀髮族協會理事長，該協會於103年4月2日遷址登
記於臺北市○○區○街○○巷○號房屋；又系爭房屋原為莊炳忠所租用，被告於103年3月中旬與莊炳忠洽詢租屋事宜，約定自103年6月10日起租，103年5月份為裝修期間等情，有銀髮族協會103年5月16日函文、臺北市政府社會局10
3年5月9日函文、被告與莊炳忠所訂房屋租賃契約書、租賃協調事項等資料在卷足憑（見偵字第18520號偵卷第55、56頁、原審卷第31至35頁），且為被告所不爭執，堪以認定。而莊炳忠自103年3月2日起至103年7月16日晚間10時許為警查獲止，提供系爭2號房屋作為賭博麻將之場所，邀請賭客於該址聚賭，並以每底100元、每台20元、每圈抽60至100元抽頭金之方式牟利，其所犯意圖營利供給賭博場所罪，業經原審法院以103年度審簡字第1468號判決處有期徒刑3月確定，有上開判決在卷足參（見原審卷第45、46頁），並據原審依職權調取該案卷宗核閱無誤。又銀髮族協會於
103年5月9日始獲臺北市政府社會局以103年5月9日北市社團字第00000000000號函以銀髮族協會在不得有營利性質或賭博行為之限制下，該協會得以在系爭房屋舉辦銀髮族才藝交流活動之許可（見偵字第18520號偵卷第56頁），則被告能否以銀髮族協會名義，在未獲主管機關臺北市政府社會局許可前，即以在系爭房屋辦理銀髮族活動為理由，於起訴書所載之103年3月28日至同年4月28日間，與莊炳忠共同涉犯意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，已有可疑。
㈡證人莊炳忠雖於偵查中具結證稱：當初協議伊房子租給銀髮
族協會經營，伊負責管理、做義工，打麻將、唱歌都有，每天收的錢都會拿報表給被告，賭客來，每一將收60元，每底
100元，1台20元，賭客來源是伊以前的客人；從103年3月28日至4月28日，錢都交給被告，扣掉開銷，我們各拿17,517元等語（見偵卷二第45、46頁）；並於原審審理時證稱：伊將系爭房屋租給被告，每天都有報表可以給被告的銀髮族協會，伊5天1次把報表連錢一起交給被告，卷內拆帳單（偵卷二第47頁）就是伊與被告拆帳的紀錄；其他人在這個場所打麻將，打4圈每人先交60元費用，每底100元，至少每台20元，營收的錢交給被告，被告最後會把營收分一半給伊，那個月營收37,000多元，被告有給伊17,000多元（見原審卷第72、75頁），並提出拆帳單、被告銀行帳戶資料為證。惟以證人所陳之賭博抽頭金額即以每一將收60元，每底10
0元，1台20元之低價收費觀之，扣除相關開銷後，被告與莊炳忠各拿17,517元，衡情顯無可能。再者，依證人莊炳忠所提出之拆帳單，係重疊後影印，且所記載內容有涉及水費、電費、房租、電話費、透支等等，卻無聚眾賭博營收之記載，亦無被告之簽收字樣，則實難僅以該拆帳單即遽為不利於被告之認定。
㈢雖證人廖秀玲、李沁沅於原審審理時均到庭證述：被告向莊
炳忠稱只要交給她去辦，就可以合法經營賭場，每個月要給她公關費打點警察等語（原審卷第77至80頁），惟證人廖秀玲、李沁沅上開不利於被告之證述，並非證人廖秀玲、李沁沅親身見聞，僅是聽聞自證人莊炳忠處得知，業據證人廖秀玲、李沁沅於原審審理中證述稽詳（見原審卷第78、79頁反面），則證人廖秀玲、李沁沅關於被告與莊炳忠共同經營賭場之證述，均屬傳聞證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。
㈣至證人莊炳忠指證被告向其收取公關費1萬元及紅利17,000
部分，被告既堅詞否認有與莊炳忠共同涉犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，且查無其他證據足以證明被告所收取之費用係與莊炳忠提供賭博場所及聚眾賭博犯行有關，在被告無自證己罪之原則下，自不得單以證人莊炳忠之證述，逕為不利於被告之認定。本件公訴人所提上開證據並不足以證明所指被告涉犯本件意圖營利聚眾賭博罪之犯行，且查無其他積極事證足資證明被告確有公訴人所指犯行。揆諸首揭說明，被告被訴意圖營利聚眾賭博罪部分，自屬不能證明犯罪，即應為被告無罪之諭知。
五、原審未詳予勾稽，遽認被告有罪並予論罪科刑，容有未洽。被告上訴意旨以其未參與營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，執以指摘原判決不當，求予撤銷改判，其上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷，並依法諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國104年9月2日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇佳賢中華民國104年9月2日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。