臺灣高等法院104年度上訴字第1497號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1497號刑事判決

裁判日期：民國104年09月02日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1497號上訴人即被告 何重輝 選任辯護人 陳筱屏 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第933號，中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1768
2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何重輝明知具有殺傷力之制式手槍及子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款列管之槍砲、彈藥，未經主管機關許可不得持有、寄藏，竟基於寄藏制式手槍、子彈之犯意，於民國102年間某日，在臺北市○○區○○○路某酒店內，受姓名年籍不詳、綽號「 黃毛哥 」之男子所託，將「黃毛哥」交付置放在紙袋內之具殺傷力德國SIGSAU-ER廠P229型，口徑為9mm制式半自動手槍1支（內含彈匣1個，出廠槍號：AE20428號、槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm制式子彈35顆，攜回並藏放在臺北市○○區○○路○○巷○○號住處花圃，而予以寄藏並持有之。嗣何重輝因久未能與「黃毛哥」聯繫交還槍彈，乃起意將之丟棄，而於
103年6月18日將上開槍彈自住處花圃取出，其中手槍1支（內含彈匣1個）、子彈20顆藏放在黑色手提包內置於其所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車後座，其餘子彈15顆則藏放在副駕駛座處，伺機丟棄。同年月19日凌晨0時15分許，駕車搭載友人 羅國志 （所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分確定）行經新北市○○區○○○路○○號前，為警攔檢盤查，經何重輝同意搜索，當場在後座之黑色手提包內查獲手槍1支（內含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈20顆，復於同日凌晨2時
7分許，該車輛拖吊至新北市○○區○○○路○○號蘆洲派出所前，經何重輝同意搜索，再行扣得藏放在副駕駛座之上開子彈15顆，並經何重輝坦承該槍彈為其受託寄藏，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1、第
159條之5及第206條等規定，該條文之立法理由足參。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。準此，本案查獲之槍彈經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑定書1份（見偵卷第106頁至第108頁背面），應具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審準備程序中同意有證據能力（見原審卷第21頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，均有證據能力。其餘資以認定本案被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第7頁至第10頁、第75頁至第78頁、第96頁至第97頁；原審卷第73頁背面至74頁、本院104年8月19日審判程序筆錄），核與證人即同車乘客羅國志於警詢及偵查中證述上開時地，為警在被告駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車後座之黑色手提包內搜索扣得制式手槍1支（內含彈匣1個）及子彈20顆等語（見偵卷第15頁至第16頁、第
103頁至第103頁背面），大致相符；且有前揭制手槍1支（含彈匣1個）及子彈35顆扣案可佐。而上開手槍、子彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果認：「㈠送鑑手槍1支，認係口徑9mm制式半自動手槍，為德國SIGSAUER廠P229型，槍號為AE20428號，槍管內具有6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具有殺傷力。㈡送鑑子彈35顆：34顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣11顆試射，均可擊發，認具殺傷力；1顆，認係口徑9mm制式子彈，經檢視，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，復有內政部警政署刑事警察局103年7月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書
1份在卷可參（見偵卷第106頁至第108頁背面），且有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各2份，暨扣案物及蒐證錄影翻拍照片22張附卷可憑（見偵卷第26頁至第37頁、第50頁至第63頁），足證被告上開所為不利於己之自白與事實相符，堪以採信。據此，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、辯護人於原審及本院雖辯護稱：員警搜索被告自用小客車查獲槍彈前，並不知悉後座黑色手提包內有違禁物，而被告既已同意員警搜索，自無隱瞞上開槍彈之必要，其於員警取出手提包尚未發覺內藏槍彈前，先行主動告知員警持有槍彈等物；另觀第二次搜索扣押筆錄記載該次查扣之子彈15顆，係由被告任意提出交付員警扣押，可見員警將被告帶返派出所後，亦係由被告主動告知車內尚有子彈，始由員警再次搜索扣押，應符合自首減刑之要件等語。惟按刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂已發覺。又犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院91年度臺上字第3570號判決意旨參照）。經查，證人即查獲被告之蘆洲派出所所長 呂志修 於原審審理中證稱：當日執行擴大臨檢勤務，伊看被告停車動作不自然，攔下盤查，經被告同意後搜索該車，伊查看前座及擋風玻璃，並無異狀，要離開前看到後座有1個手提包，伊即詢問被告可否檢查該手提包，被告表示同意，伊即將該手提包取出，要伸手進去摸裡面的物體時，曾詢問被告裡面有何物品，但被告沒有回答，伊從事警務工作17年之經驗，一拿起裡面黑色布料包裹之物品，其觸感及重量就懷疑是槍，伊也立即向被告說這個好像是槍，被告就愣住了，並沒有回答；後來蘆洲分局分局長指示要採證，並命偵查隊支援，因此伊等將該車拖回蘆洲派出所前再次搜索及採證，而該次搜索前伊沒聽到被告有說車上還有其他違禁物等語（見原審卷第68頁背面至第71頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局警員 何信緯 103年12月28日職務報告書可憑（見原審卷第46頁）；且原審於103年11月25日審理時就警方所檢送之搜索現場錄影檔案勘驗結果：「一、光碟內有4個檔案，畫面時間為00000000。二、勘驗其中00000000-000000檔案，畫面一開始白色車子停在路中，駕駛座旁的車門打開，後行李箱門也打開，自檔案時間約41秒起，有人詢問「這個袋子是從哪裡拿出來的」、「這是什麼東西」等語，但聽不清楚對方的回答。三、其餘三個檔案都是上開檔案之後的時間點，除上開對話內容外，並沒有聽到與包包或手槍、子彈有關之相關對談內容」（見原審卷第38頁），足見臨檢現場被告並無主動告知員警其持有槍彈之犯罪事實，而係警員搜索後自行發覺被告持有槍枝之犯行，核與自首要件不符。另證人即執行第二次搜索之員警 李俊宏 於原審審理時證稱：103年
6月19日執行巡邏勤務時，偵查隊隊長指示伊到派出所支援搜索，搜索前伊不知到車內是否還有違禁物，當時被告也在場，之後就在副駕駛座搜到子彈，伊拿給被告看等語（見原審卷第67頁背面至第68頁），顯見被告於第二次搜索前亦未告知警員車內尚有其他子彈，況且員警呂志修稍早搜索時既已發覺被告持有上開槍彈之一部分犯罪事實，縱員警第二次搜索時在筆錄上勾選：「所有人或保管人任意提出或交付之物予以扣押」等語，依上揭判例意旨，亦難認合乎自首之要件，是辯護人辯護稱本案被告應符合自首減刑之要件，自無可取。
三、槍砲彈藥刀械管制條例將「寄藏」、「持有」為分別之處罰規定，單純「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括評價，不應另就「持有」予以論罪，又同時寄藏手槍、子彈，應依想像上競合犯從較重之未經許可無故寄藏手槍罪處斷（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨可資參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。其自102年間某日受託寄藏上開槍彈起至103年6月19日凌晨2時7分許經警查獲時止之寄藏槍彈行為，乃基於同一寄藏手槍及子彈之犯意為之，為繼續犯，各應論以單一之寄藏行為。至被告寄藏後至查獲前繼續持有扣案槍彈之行為，則均為寄藏行為之當然結果，不另論罪。又被告以一寄藏行為觸犯上揭2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之寄藏手槍罪處斷。
四、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第
3項前段、第38條第1項第1款之規定，及審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚可，其未經許可，自102年間某日起受「黃毛哥」之託寄藏制式手槍
1支、子彈35顆，寄藏時間將近1年，時間非短，對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，且制式手槍之殺傷力強大，與其他非制式槍枝造成危害程度有別，子彈數量亦多，犯罪所生危害非輕；惟念其坦承全部犯行，且搜索過程配合員警盤查，未有暴力抵抗之事，態度尚稱良好，亦無證據證明其寄藏槍彈期間曾持以為不法犯罪行為，兼衡被告高職畢業之智識程度、經濟狀況勉持，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣10萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復說明扣案制式手槍1支（內含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm制式子彈23顆，屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至扣案制式子彈中之其餘12顆，經鑑定試射後均已失其效能而不具殺傷力，所餘彈殼，已非屬違禁物，此部分即不予宣告沒收。其認事用法均無不當，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，仍執陳詞指摘原審未依自首減輕其刑云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國104年9月2日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國104年9月2日