臺灣高等法院臺南分院108年度上更一字第29號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上更一字第29號刑事判決

裁判日期：民國109年06月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上更一字第29號上訴人即被告 葉建陽 選任辯護人 王明宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 嘉義 地方法院106年度訴字第550號中華民國107年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第5122號），提起上訴，判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
扣案之搖頭丸拾顆（驗餘淨重貳點柒參公克）均沒收銷燬之；夾鏈袋貳只均沒收。
事實
一、甲○○原駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車載客為業，因而與少年鄭○翔相識（民國00年0月生，姓名年籍詳卷，其本案犯行，另經原審少年法庭判處有期徒刑10月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束確定）。甲○○明知搖頭丸（MDA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法持有，猶於106年3月16日晚上8時30分前之某日時，在不詳地點，以意圖販賣營利以外之其他原因，向不詳之人，以不詳方式取得搖頭丸後，駕駛上開自用小客車，前往嘉義市○○○路○○號對面之 吳鳳 游泳池入口處，於同（16）日晚上8時30分許與鄭○翔見面，始另行基於意圖販賣而持有搖頭丸之犯意，向鄭○翔表示有搖頭丸可供販售，如每顆售出之售價逾新臺幣（下同）300元者，利潤均歸鄭○翔所有等語，欲透過鄭○翔兜售搖頭丸。鄭○翔明知上情仍予應允，並收受甲○○所交付之10顆搖頭丸而共同意圖販賣而持有之。嗣鄭○翔尚未著手對外為任何兜售行為前，於翌（17）日因其他毒品案件，經警帶返嘉義市政府警察局少年隊訊問時，主動將身上持有之上述搖頭丸10顆（驗餘淨重2.373公克），交付警方扣案，嗣經警循線查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人及辯護人均明示同意有證據能力（本院卷150頁），本院經核該些傳聞證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。雖被告之辯護人於證據調查時，又就員警 溫明芳 、 陳坤助 出具之職務報告、員警 吳振吉 、陳坤助之證述，稱「他們均是聽由鄭○翔的證述才指認被告涉嫌本件罪名，辯方認為這部分屬於傳聞證據」（本院卷152頁），而對證據能力再為爭執。惟按當事人於原審已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。且此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院106年度台上字第1730號判決意旨參照）。本件當事人即被告於本院前審業已明示同意員警溫明芳、陳坤助出具之職務報告、員警吳振吉、陳坤助之證述均有證據能力（上訴430卷115-116頁、119頁），自無容許其就該些證據之證據能力，於本院再為爭執。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承駕駛開自用小客車載客為業，因而與鄭○翔
相識，且曾於106年3月16日晚上8時30分許，在嘉義市吳鳳游泳池入口處，與鄭○翔見面，鄭○翔嗣於翌日因另案前往警察局製作筆錄時，主動向警方交出10顆搖頭丸，後於106年3月17日下午1時35分、45分許，鄭○翔之手機LINE有發訊息「出事了」「欸欸」給被告，被告於同日下午2時23分，則回復「紀錄刪掉」之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品搖頭丸犯行，並辯稱：106年3月16日當天是鄭○翔叫車，伊開車到吳鳳游泳池入口處與鄭○翔見面後，鄭○翔就從皮帶內翻出藍色藥丸給伊看，說是會「嗨」的東西，問伊要不要用，伊拒絕，鄭○翔即下車離開，扣案搖頭丸是鄭○翔的，鄭○翔有欠伊錢，應該是不想還錢才亂咬說是伊；之前鄭○翔都是以facetime聯繫，這次3月17日反而用line聯繫，伊覺得異常，怕被鄭○翔牽連，才會回覆叫他把紀錄刪掉 云云 。被告辯護人則為其辯護稱：
①被告並無犯罪前科，在警方及檢察官調查期間，被告自動
接受驗尿結果，均呈陰性反應，且鄭○翔為不利被告指證後，警方搜索被告身體、住處及使用之汽車，均查無任何毒品相關物品，且被告捐血紀錄有3次以上，可見被告並未施用過任毒品；②證人即員警溫明芳所出具之職務報告書及員警陳坤助、吳
振吉之證述，僅能證明鄭○翔自動提交搖頭丸供警查扣之事實，至於其等所稱搖頭丸來自被告之證述，均係聽聞自鄭○翔之傳聞證述，不可為補強證據。至高雄市立凱旋醫院之濫用藥物成品檢驗鑑定書僅得證明鄭○翔交出者為搖頭丸，無法證明係來自被告，無法作為補強證據。
③搖頭丸10顆是鄭○翔自己所有，平時被告與鄭○翔間都是
以facetime及中華電信門號電話聯繫，僅3月17日當天鄭○翔在警詢以line傳訊告知被告出事了，被告認為鄭○翔恐有計謀，擔心鄭○翔不想還錢，恩將仇報，才回訊叫鄭○翔刪除對話，並非被告作賊心虛；鄭○翔平日即有刪除紀錄之習慣，此次卻反常刻意以line傳訊息證明搖頭丸不是他的，顯有違情理；被告與鄭○翔間對話訊息並未提到任何毒品名稱、販賣時間、地點、方式、價格等與構成要件有關事實，無從證明兩人間有何不法之販賣毒品行為；④後續監聽被告手機亦未查得與毒品有關之證明，搜索被告
之自用小客車及住家之結果，亦未查獲任何毒品，被告驗尿反應亦為陰性，均不足認定被告有何不法情事；⑤鄭○翔審理時之證詞前後矛盾不一，就與被告傳送訊息之
時間係在製作筆錄前或後之說法矛盾，且先稱被告係自後車廂取出搖頭丸，又改稱係自鞋底下取出，而倘被告係自後車廂取出毒品，則當時在車外之證人林○億當能看見，且毒品交易極為隱密，被告豈可能下車打開後車廂拿取毒品，徒增遭人見聞之風險？⑥鄭○翔在外有其他施用搖頭丸之朋友，顯見其有其他毒品
來源，但卻主動供出並無施用毒品且未曾見過毒品之被告為其上游，顯係不實之指證；被告並無犯罪前科紀錄，且依自己之生涯規劃，入伍服役，表現良好，反觀鄭○翔素行不佳及遭退學，其所為不利於被告之指訴，應屬不實；再者，鄭○翔於案發當日早上至嘉義市政府警察局少年隊後，即於11時30分主動交出身上之毒品搖頭丸10顆扣案，同日中午12時經採尿送驗，然鄭○翔於同日下午3時27分前製作第1次警詢筆錄之前，竟能自由使用手機傳送上開line訊息予被告，此過程實有疑問，以上足以推認鄭○翔恐應係為了保護自己毒品之真正來源，且為了自己減刑之利益，始供出被告而刻意栽贓，而為損人利己之陳述，應非可信；⑦鄭○翔不利於被告之指訴，可信性既有疑問，且乏其他證
據足資補強，應不足採憑，至本件最高法院發回意旨認被告有無涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品部分，因被告對原審認被告涉犯販賣第二級毒品未遂犯行，以為無罪答辯，且否認鄭○翔之搖頭丸為被告提供，就此部分自亦為無罪之答辯，請為被告無罪判決等語。
㈡經查：
1.證人即少年鄭○翔於警詢、偵查及原審少年法庭審理時均稱：其接獲少年隊刑事通知書後，到嘉義市政府警察局報到，並主動交出身上2包搖頭丸，每1小包有5顆，毒品是綽號「 陽陽 」之被告於106年3月16日晚上8時30分許在嘉義市「吳鳳游泳池」入口處交給其去賣，說每顆成本是300元，賣超過300元的部分，利潤歸伊，隔天其因轉讓毒品案，前往警察局做筆錄，知道做錯事，所以主動交出上述搖頭丸等語（警卷10-11頁、偵卷12-14、18-19頁；原審卷二16、27-28頁）。又本案係嘉義市政府警察局少年隊偵查員溫明芳因偵辦校園毒品案件，於106年3月17日上午10時許至鄭○翔就讀之學校，通知鄭○翔至少年隊說明案情，經鄭○翔於當日上午11時40分許前往少年隊，主動將外套口袋內之搖頭丸2小包共10顆交由警方查扣，並稱該些搖頭丸係被告於前日晚上8時30分許，在吳鳳游泳池入口處交付，欲讓其對外販售，後續乃由少年隊與刑事警察大隊偵一隊共同偵辦該案等情，有嘉義市政府警察局偵查員溫明芳106年8月18日製作之職務報告書（原審卷二12頁）在卷可稽。另證人即承辦員警陳坤助證述：第一時間是少年隊通知少年鄭○翔去少年隊，因鄭○翔在少年隊有提出搖頭丸10顆，說知道上游，少年隊就請刑大協助擴大偵辦，由我們共同偵辦，當時少年隊的偵查員溫明芳是說在調查一件毒品案時，有通知鄭○翔到案說明，鄭○翔到少年隊時，自己主動說口袋裡有搖頭丸，就交給少年隊，初步了解上手是綽號「陽陽」及所開的自用小客車車牌號碼，然後將鄭○翔帶到偵一隊後，才調車籍跟相片讓鄭○翔指認等語在卷（原審卷0000-000、216頁），核與鄭○翔上開所述情節相符。此外，復有嘉義市政府警察局扣押筆錄、刑事警察大隊扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷43-46頁）存卷可參。且上述搖頭丸經取樣2顆送驗結果，均檢出含有第二級毒品搖頭丸（MDA）成分，亦有高雄市立凱旋醫院106年5月11日濫用藥物成品檢驗鑑定書（警卷47頁）在卷可憑。準此，鄭○翔因毒品另案遭少年隊調查，然其在少年隊警員尚未發現其持有搖頭丸前，主動提交身上之搖頭丸供警查扣，並供出其毒品來源為被告，此部分事實經過，應堪認定。
2.鄭○翔於106年3月17日將搖頭丸提交警方扣案並供出毒品來源為被告後，除已在上開警詢及少年法庭接受訊問時明白交代係於何時、何地收受被告所交付之搖頭丸10顆及欲對外販售等節外，亦於原審證稱：106年3月16日晚上8點多時，甲○○在吳鳳游泳池入口處的車上給伊2包共10顆搖頭丸，搖頭丸是用透明夾鏈袋裝著，夾鏈袋大小約23公分，甲○○跟伊說1顆成本300元，賣超過賺的就是伊的，當時林○億在車外等伊，伊下車後林○億問伊去幹嘛，伊就說拿這個，伊有甩一甩給林○億看，伊說你看，1包，林○億只有說藍色的，沒有問是什麼，伊就放入自己口袋等語（原審卷0000-000、171-175頁）。證人林○億於原審隔離訊問時證述：
有一次3月份時，伊去鄭○翔家找他，他有說等一下他和甲○○要見面，伊站在吳鳳游泳池對面就是鄭○翔家門口，有看到鄭○翔在吳鳳游泳池入口處空手上甲○○的車，車牌號碼有7、3，鄭○翔上車約5、6分鐘的時間，下車後回家就拿東西給伊看，是1包夾鏈袋裡面有1顆1顆藍色的，約7、8顆，夾鏈袋大小約2.5公分1.5公分，鄭○翔沒說是什麼東西，伊也沒問，鄭○翔說1顆成本350元，如果可以賣到500元就給伊賺150元，但伊沒有理他，他也沒交給伊等語（原審卷0000-000、241-243、253-254頁）。核鄭○翔、林○億二人上開證述，就鄭○翔曾在吳鳳游泳池入口處即被告停車地點進入被告車內，不久，鄭○翔下車，即向林○億展示手上透明夾鏈袋內含藍色藥丸數顆等情節，以及該搖頭丸1顆之成本、兩人當庭比劃盛裝該些搖頭丸之夾鏈袋大小等節所述，均大抵相符。另原審當庭命鄭○翔、林○億在GOOGLE地圖上標示當日被告交付搖頭丸及車輛停放位置，兩人在互不知悉對方繪製之情形下，所標示之被告停車位置均相吻合，亦有原審107年1月24日審理筆錄及GOOGLE地圖列印畫面2張（原審卷0000-000、263、267頁）存卷可參。再佐以被告供承其所駕駛自用小客車之車牌號碼為000-0000號，且其曾於106年3月16日晚上8時許，駕駛該輛自小客車停放在吳鳳游泳池入口處與鄭○翔見面，當時現場除鄭○翔外，尚有另1個人，但只有鄭○翔進入其所駕駛自用小客車之副駕駛座等事實（見原審卷一第51、428頁），均與林○億、鄭○翔證述之情節相符。綜上，足見證人鄭○翔、林○億前開證述，確有所本，應非虛妄。況衡以鄭○翔與被告間雖有金錢借貸關係，然並無證據顯示其有攀誣被告之動機（詳後述）；林○億與被告並無任何交集或仇隙，亦為被告坦認無訛（警卷2頁），林○億應無設詞誣陷被告之動機。從而，證人鄭○翔、林○億雖因未滿16歲（原審卷三65-66頁附件所記載之年籍資料），無從以具結擔保其等陳述之可信性，互核其等上開證述內容、情節，雖非完全吻合，惟其等就主要基本事實之證述仍屬相符，堪認其等係本諸親身經歷而為證述，其等證詞，均足採信。
3.鄭○翔於106年3月17日上午11時40分許交出毒品搖頭丸並供出來源為被告後，即於同日下午1時35分、1時45分許，分別以通訊軟體line傳送「出事了」、「欸欸」之訊息至被告手機，經被告於同日下午2時23分許回傳「紀錄刪掉」之訊息，此有鄭○翔所持用手機之翻拍畫面1張（警卷9頁）存卷可憑，且於107年2月22日經原審當庭勘驗證人即警員吳振吉以手機拍攝鄭○翔手機畫面之原始檔案無訛（原審卷一363頁），被告亦不否認與證人鄭○翔間確有為上開對話訊息（原審卷一56、65頁；本院卷122-123頁）。衡情，倘被告不曾於106年3月16日晚間交付搖頭丸或任何毒品與鄭○翔，或與鄭○翔間毫無任何不法情事存在，則何以在鄭○翔僅簡短傳訊表示「出事了」、「欸欸」，未提及出事始末之情形下，被告即能在讀取訊息後直覺反應並指示鄭○翔將「紀錄刪掉」，而未多加追問、詳究內情？若謂被告不知何故，實難想像。因此，由被告與鄭○翔間上開訊息對話內容，適足以窺見二人就「出了何事」、「刪除何等紀錄」確實心照不宣，無須再多討論，彼此即知意涵。況鄭○翔106年3月16日晚上8時30分許，空手上車與被告見面後，約莫5至6分鐘時間即返家向證人林○億展示所取得之搖頭丸，並於隔（17）日上午11時40分許將搖頭丸提交警方扣案，且於同日下午1時45分許傳訊通知被告表示出事，均如前述，由上開事件緊密發生之時序以觀，鄭○翔於106年3月16日晚上8時30分許，空手上被告車後返家即向林○億展示夾鏈袋裝之搖頭丸數顆，已足認鄭○翔之搖頭丸與被告有關；另鄭○翔與被告見面不到24小時，即將所持有之搖頭丸交由警方扣案，並隨後傳訊通知被告表示「出事」，而經被告指示將「紀錄刪掉」，亦足認被告與鄭○翔所持有之搖頭丸確有某種程度之關聯，且被告獲悉「出事」之反應竟是指示鄭○翔將「紀錄刪掉」，而非詢問其到底出何事，益徵其畏罪情虛，可見鄭○翔所述該些搖頭丸為被告交付，應可採信。
4.綜上所述，由事件前後始末勾稽結果，均足以補強鄭○翔前開證稱其提交警方扣案之搖頭丸10顆，係被告於106年3月16日晚上8時30分許交付，供其對外販售乙情，確屬真實。
㈢被告辯解不可採之理由
1.被告辯稱：證人鄭○翔係積欠其債務，不想還錢始任意誣指。然查：
⑴鄭○翔係於106年3月17日因另案遭嘉義市政府警察局少年
隊通知，始到案提出本件搖頭丸並供出毒品來源為被告，業如前述。而林○億則早於證人鄭○翔到案並供出被告前之10
6年3月7日，即因涉嫌轉讓毒品咖啡包一事接受少年隊警員調查，並於該日警詢時供稱毒品咖啡包係鄭○翔所提供，且鄭○翔之毒品是由一名開黑色車子綽號「陽陽」（按即被告）之男子處取得等語明確（警卷28-29頁）。顯然在鄭○翔供出被告之前，林○億即已向警方供稱鄭○翔之毒品來源為被告，鄭○翔並非第一個且唯一指證被告為毒品來源之人。而林○億與被告並無任何仇隙糾紛，若非確知被告為鄭○翔之毒品來源，其當無妄為指控之理。
⑵就毒品咖啡包一事，鄭○翔於原審證稱：在甲○○交付搖頭
丸之前，甲○○曾於106年2月間某日晚上10點多，在吳鳳游泳池對面拿過咖啡包給伊，他說可以賣，賣的錢就是伊賺的錢，伊有再將毒品咖啡包拿給林○億等語（原審卷一154、177-179、187頁）；林○億則於原審證稱：在搖頭丸之前，鄭○翔曾經在吳鳳游泳池入口處空手上甲○○的車，下車後就在牛肉麵店那邊交毒品咖啡包給伊，叫伊拿去用，說
1包350元，但沒有跟伊收錢，好像有說是甲○○給他的等語（原審卷0000-000、246、248-249頁）。則鄭○翔、林○億就鄭○翔曾於106年2月間上被告車後，交付毒品咖啡包與林○億之情節經過，所證大致相符，且經原審當庭命鄭○翔、林○億在GOOGLE地圖上標示當時被告車輛停放處，其等在互不知悉對方繪製之情形下，所標示之被告停車位置亦有吻合，此有原審107年1月24日審理筆錄及GOOGLE地圖列印畫面2張（原審卷一247、265、267頁）存卷可參，適足以佐證鄭○翔、林○億前開所證確有其情。再者，鄭○翔於原審復證稱：106年3月17日係少年隊警察直接到學校找伊，說有事情要問伊，到車上才問伊是否認識林○億及咖啡包的事，伊那時將搖頭丸放在便服外套內，知道自己做錯事，伊怕要搜身，所以到警局就交出搖頭丸等語（原審卷0000-000、203-204頁）。則鄭○翔當時顯然係在毫無防備下接獲警方通知到案，且係因林○億所涉轉讓毒品咖啡包一案接受調查，而林○億既然於106年3月7日接受調查時，即已知悉鄭○翔之咖啡包來源為被告，顯見鄭○翔早於106年3月7日前，即曾向林○億提及其咖啡包來源為被告，當時（即106年3月7日前）鄭○翔既尚未因咖啡包之事接受少年隊之調查，亦尚未向警交出所持有之搖頭丸，自無可能即事先與林○億勾串證詞，以設局誣陷被告。
⑶鄭○翔係在警方尚未發現其身上藏有搖頭丸前，即主動提交
搖頭丸10顆供警扣案，並於少年法庭法官訊問時坦承係準備販賣而持有搖頭丸，前已敘明。倘鄭○翔確係因積欠被告債務而擬藉由誣指被告之方式避債，則其當時大可僅就少年隊欲調查之毒品咖啡包而為陳述，指稱被告為其毒品來源，即可達其入被告於罪之目的，實難想像其又有何在少年隊尚未發覺前，主動交出其身上之搖頭丸，並進一步坦承自己係基於販賣之意思而持有毒品搖頭丸，為此損人不利己之陳述，而同時陷己於刑責之必要。況被告並非鄭○翔之唯一債主，業據鄭○翔於原審證述在卷（原審卷0000-000頁），但鄭○翔僅提及被告係搖頭丸來源，而未提及其他債主，可見金錢債務關係並非鄭○翔陳述被告為毒品來源之動機，被告此辯解應係個人主觀猜測，並無其他證據加以證明。且被告是否確有交付搖頭丸與鄭○翔以供販賣，與鄭○翔是否積欠被告債務有意不還，誠屬二事，毫無關聯，鄭○翔並不因供出被告而可獲得債務減免之利益，自難認其有因此誣指被告之可能。
2.被告辯稱：鄭○翔於106年3月16日叫車與其見面後，自皮帶內翻出藍色藥丸詢問其是否要施用，其拒絕施用，鄭○翔即下車離開，扣案搖頭丸係鄭○翔所有云云。然查，被告於警詢及偵查中就鄭○翔多次於警詢及少年法庭訊問時，均指控扣案搖頭丸係被告於106年3月16日晚上8時30分許交其對外販售一節，均僅單純否認此事，供稱：伊不記得有這件事，鄭○翔說的不是事實，因為鄭○翔於106年3月10日有向伊借3萬元，他曾說他要販賣毒品後，有錢才要還伊，沒有鄭○翔說的這件事等語（警卷4頁；偵卷29頁）。始終未詳細交代兩人是否有於106年3月16日見面及為何事見面，反係遲至本案經起訴後，於原審106年10月19日行準備程序時，始為上開辯解（原審卷一51頁）。倘被告上開辯解確屬實在，何以其在第一時間得知遭鄭○翔為此不實指控後，未詳述事發經過，為己辯駁？故其上開辯詞是否真實，已然可疑。縱被告上開鄭○翔要以販毒所得還債之辯解為真，鄭○翔並非在偶然巧遇之場合下，不經意向被告展示身上搖頭丸並詢問被告是否有意施用，而係在無叫車需求下，特別向被告叫車，再向被告展示其身上之搖頭丸，此舉不僅突兀且不符情理，被告此部分辯解，顯難採信。
3.被告另辯稱：鄭○翔曾於106年2月中旬將塑膠袋包裝疑似違禁物之粉狀物品丟在其駕駛座下，期間曾叫車向被告取回部分寄放物品，直至2月底始全數取回寄放物品一節。然查：
⑴被告初於警詢時供稱：鄭○翔曾於2月25日凌晨1時許將1
包白色塑膠袋裝的毒品寄放在伊車上，他有從中取出幾顆藥丸給伊看，說是搖頭丸，因為伊跟鄭○翔是朋友關係，伊基於義氣相挺，所以讓他借放車上，鄭○翔寄放的毒品有搖頭丸及咖啡包兩種，後來鄭○翔於2月25日晚上6時許在吳鳳游泳池入口處跟伊取回部分毒品，於106年3月初將全數毒品取走，有給伊100至200元車資云云（警卷2-3頁）；於原審準備程序時供稱：鄭○翔於2月中拿了1包白色塑膠袋裝的東西放在伊的駕駛座下面，說借他放一下，伊拿起來搖搖看，覺得是粉狀的東西，伊就打電話叫他趕快拿回去，他有說那是違禁品，後來直到2月25日才取走一部分毒品，丟了100元給伊，剩下的繼續寄放，直到2月底才取走全部毒品，又丟了100元給伊云云（原審卷一51-52頁）；於原審審理時則稱：2月中鄭○翔曾將1包類似奶茶包粉狀的東西寄放在伊車內駕駛座下，說借他放一下，伊問他是什麼東西，他就下車跑了，鄭○翔放了就跑，伊完全沒有拒絕的機會，伊一直打電話叫他來拿，說東西不要放伊這裡，鄭○翔電話中沒有承認是違禁品，只是含糊帶過，伊有懷疑可能是違禁的東西云云（原審卷0000-000頁）。足見被告就當時是否同意鄭○翔寄放物品、鄭○翔寄放時有無取出內容物供被告觀看、鄭○翔寄放及取回物品之時間、鄭○翔曾否向被告表示所寄放物品係違禁物、鄭○翔所寄放之物品外觀（粉狀或錠狀）等節所述，前後諸多矛盾不一，所辯是否確實，十足可疑。
⑵另查毒品市面價值不斐，並非唾手可得之物，且為政府嚴厲
查禁之違禁物，一旦遭查獲，恐需面臨重刑處罰，被告為智識健全之成年人，對此當無不知之理，又豈會任憑與其非親非故之乘客即鄭○翔將屬違禁物之毒品放置其車內，而未為任何舉發或自保之蒐證行為？誠非事理之常。況倘被告所辯為真，鄭○翔若要取用毒品，尚需向被告叫車，支付被告空車費，此對當時負債累累之鄭○翔無疑是額外負擔，且被告與其並無任何親誼故舊，鄭○翔既未獲被告同意下恣意將毒品存放在被告車內，不免惹來被告埋怨，甚有可能徒增遭被告舉發或遭被告私吞毒品之風險，衡情論理，鄭○翔縱屬至愚，亦不致如此行事。反而，被告自承知悉鄭○翔時常出入
KTV，好像是比較不平凡的學生（原審卷一第410頁），參以近來毒品流竄校園，係廣為周知之事，則被告將毒品搖頭丸交由當時交往複雜且仍在學之鄭○翔對外販售，自非不可想像之事。又被告自承於106年3月間仍有借錢與鄭○翔，此有鄭○翔供陳其簽發之本票3張之照片截圖（警卷第26頁）附卷可參。倘鄭○翔確實未經被告同意而於2月間將毒品藏放在被告車內，徒增被告困擾，並屢經被告催促，鄭○翔甫於2月底始將全數毒品取走，衡情，被告對於鄭○翔此人當避之唯恐不及，又何以持續於3月間再借貸與鄭○翔，所為顯悖乎情理。不僅如此，被告於警詢時尚供稱：鄭○翔曾向伊表示他販毒後，有錢才要還伊等語（見警卷4頁），足見被告確有將毒品交由鄭○翔對外販售以利償還借款之動機及需求。
⑶被告涉嫌於106年2月25日晚上6時許，在上開吳鳳游泳池
前，向鄭○翔表示有第三級混合式毒品「咖啡包」可以拿去販賣，成本為300元、隨便鄭○翔賣多少等語，鄭○翔收受被告所交付之「咖啡包」1包後，即基於轉讓毒品之犯意，將之贈送與林○億，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，固於106年9月4日經嘉義地檢署檢察官以106年度偵字第5122號為不起訴處分，嗣於106年9月20日經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以106年度上職議字第4319號處分書駁回再議確定。然該不起訴處分，主要係以前開「咖啡包」並未扣案，無從送鑑以確認咖啡包內有無毒品（如有，係何種毒品？其分級為何？）而依鄭○翔或林○億之供述，亦無法確認咖啡包內究竟有無毒品或內含何種毒品，自不得僅依鄭○翔之供述，遽為不利被告之認定，非因被告未於前揭警詢時供承其基於義氣相挺，故讓鄭○翔借放毒品搖頭丸及咖啡包，後來鄭○翔分2次將毒品全數取走等情，而為不起訴之處分，有上開不起訴處分書及處分書（偵卷37、44頁）附卷足參。是要難以上開不起訴處分書，即認被告未曾於前揭警詢為不利於己之供述，及鄭○翔、林○億不利於被告之指證，全然不可採憑。
4.關於被告傳送「紀錄刪掉」之用意一節，雖被告辯稱：因擔憂遭鄭○翔牽連，始會回覆此訊息云云。然查：
⑴被告於警詢時就此供稱：因為伊有幫鄭○翔藏放、運送搖頭
丸及毒品咖啡包，鄭○翔說他被警察抓到，伊怕會連累到伊，所以伊叫他將紀錄刪掉等語（見警卷第4頁反面）；於偵查中稱：鄭○翔有將類似違禁品的東西丟在伊車上，伊怕他連累伊，所以伊將對話刪了等語（見偵卷第29頁反面）；於原審準備程序時稱：伊是叫鄭○翔把借錢的紀錄刪掉，因為他前幾天才把東西給伊看，伊怕被他設計陷害，所以叫他刪除伊等之間借錢、討錢的紀錄等語（原審卷一56頁）；於原審審理時則稱：伊是叫鄭○翔把全部的東西刪掉，因為他去打架、深夜不回家、唱歌喝酒之類的都會傳給伊看，伊怕他會害到伊，所以叫他刪掉全部的紀錄等語（原審卷一410頁）。顯見被告就當時指示鄭○翔刪除之紀錄內容究為金錢借貸相關之對話、違禁物相關之對話，或包含其他鬥毆鬧事之對話，供詞反覆不一，且倘兩人間毫無不法情事存在，被告心中坦蕩，自無要求鄭○翔刪除彼此對話以免牽連之必要。況被告不斷強調擔憂遭鄭○翔誣陷，且認為係警方刻意栽贓，將兩人間對話紀錄重要關鍵「別煩我」3字遮隱後拍照（原審卷一218頁）。然觀諸被告與鄭○翔上開對話前後語，被告指示鄭○翔「紀錄刪掉」後，係緊接要求鄭○翔「打給我」，此經證人吳振吉、鄭○翔於原審證述在卷（見原審卷一第344、392-393頁），且經原審當庭勘驗該對話紀錄翻拍照片之原始檔案，該「打給我」3字雖中間1字因拍攝角度反光以致無法清楚辨識，然仍可辨別前後字為「打○我」，此有原審勘驗筆錄可稽（原審卷一第363頁），被告對此亦於原審及本院不再爭執確為「打給我」3字（原審卷0000-000頁；本院卷122-123頁）。顯見被告心存僥倖，明知係要求鄭○翔回覆電話，仍利用照片反光之瑕疵，託詞辯稱係要求鄭○翔別以其事煩擾，欲將本案導向與其毫無關聯，乃遭鄭○翔牽連陷害之心態，昭然若揭。
⑵鄭○翔於案發當日早上至嘉義市政府警察局少年隊後，即於
11時30分主動交出身上之毒品搖頭丸10顆扣案，並於同日下午3時27分製作第1次警詢筆錄前，使用手機傳送上開line訊息予被告，惟警方於案發當天並無任何人要求鄭○翔使用手機傳送上開line訊息予被告，藉以釣出鄭○翔之毒品上游被告乙節，業據證人陳坤助、吳振吉於原審結證在卷（原審卷一218、348頁），且鄭○翔所持有之毒品搖頭丸如確與被告無關，則鄭○翔以傳送上述「出事了」訊息給被告時，並無法預測被告將如何反應、回覆，該些訊息未必可為鄭○翔供述之憑信性擔保，亦可能因被告詢問「出何事？」，而成為被告與本案無關之證明。然鄭○翔在供出其毒品來源為被告之後，竟不顧上述可能之風險，又傳送上開訊息與被告知悉，顯然已篤定被告之回覆可作為其供述可信之擔保，故鄭○翔於原審審理時不斷強調傳送訊息目的係為證明自己所述真實、保全證據（原審卷一163、376頁），當屬可採。因此，雖警方當日於鄭○翔至嘉義市政府警察局少年隊後，未保管鄭○翔之手機而讓其有自由使用手機傳送上開line訊息予被告之機會，惟尚難執此認鄭○翔係經警方授意，以傳送上開line訊息予被告為手段藉以釣出被告，而對被告為有利之認定。
5.關於證人鄭○翔證詞矛盾或不一致之辯解：按證人之陳述有部分前後不符時，究以何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採，尤其關於細節方面，證人之證詞，難免因時間經過，致一部份記憶失真，或因多次相同之訊問，一時未能完全明瞭訊問者真意，致未能為完整之陳述，或因訊問方式之不同，致回答用語不同但真意相同，則只要基本事實之陳述與真實性無礙時，即非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判決、95年度台上字第3132號判決意旨參照）。查：
⑴鄭○翔於原審107年1月24日、同年2月22日審理作證時，
已距案發時間（即106年3月16日）將近10個月餘，對其係在製作第1次警詢筆錄前或後，以line傳送「出事了」等訊息至被告手機之枝節事項，陳述歧異，應所難免；況此部分之不一致亦經原審透過詰問證人吳振吉（即翻拍證人鄭○翔與被告間line對話訊息照片之警員），經其證述係於該日對鄭○翔製作筆錄前，鄭○翔即拿上開其與被告間line對話訊息予其觀看及拍照，且當庭勘驗吳振吉手機內容確認上開line對話訊息時間為106年3月17日下午1時35分許至2時23分許間（原審卷341-342頁），而可釐清確係在鄭○翔第1次警詢筆錄製作時間即同日下午3時27分許之前，此等不一致並不影響鄭○翔證述之可信性。且鄭○翔始終一致證稱：係被告交付搖頭丸供其對外販售，其取得搖頭丸後有向林○億展示等情在卷，核與林○億證稱：鄭○翔上被告車後，返家即向其展示搖頭丸等語互有吻合。而被告獲悉鄭○翔出事後，又立即指示其刪除紀錄並要求鄭○翔回覆電話，亦如前述，以上均足認定鄭○翔所稱其持有之搖頭丸係來自被告等語，確屬真實。從而，縱鄭○翔就與被告傳送訊息之時點所證前後不一，尚難認此細節事項之記憶瑕疵足以推翻其全部證詞，而不足採信。
⑵鄭○翔就該次被告究係自後車廂袋子內或被告之鞋墊下取出
毒品搖頭丸一節，於警詢及原審之證述固有不一（警卷19頁；原審卷0000-000頁），然經原審提示其警詢筆錄後，已明確肯認先前警詢所述（即被告該次係自後車廂的袋子內取出搖頭丸）較為正確，且說明被告此前亦曾自鞋墊下取出搖頭丸交其販售，但並未遭警方查獲（原審卷0000-000頁），則依其所述，其與被告間既然並非僅此一次交付搖頭丸情事，且作證時，間隔已久，其就被告取出搖頭丸之位置有所混淆，亦屬情理之內，尚難認有何重大明顯瑕疵。再者，扣案搖頭丸10顆體積不大，分別以透明小夾鏈袋盛裝5顆，此有搖頭丸2包照片可稽（警1683卷22頁），則該搖頭丸2包顯係易藏放掌心之小巧物品，若非特意觀察，實難以察覺。從而，辯護人認被告不可能自後車廂取出搖頭丸交付鄭○翔，徒增遭人見聞之風險，據以主張證人鄭○翔所述不實云云，亦非可採。
⑶林○億既證稱：搖頭丸該次，其見鄭○翔上車後，即進入鄭
○翔家中等候，並未見鄭○翔下車情景（原審卷一235、241-242頁），則其未見聞被告與鄭○翔下車後，由被告自後車廂取交搖頭丸與鄭○翔之過程，亦屬當然，自難以此即認鄭○翔與林○億之證述有矛盾之處。
⑷本件案發後警方持嘉義地院核發之搜索票，於106年5月23
日下午2時10分許、同日下午3時許，分別在嘉義市○區○○路○○○號前被告之上開自用小客車、嘉義縣○○鄉○○街○○○巷○○號被告住處執行搜索，其搜索結果固未查獲任何毒品或與毒品販賣有關之其他證據；被告經警方於106年5月23日、經檢方於106年8月4日採尿送驗結果，亦均呈毒品陰性反應；又警方自106年3月30日至同年4月27日合法監聽被告持用之門號0000000000號行動電話之結果，亦未查得被告有何毒品交易之事證等情，有嘉義地院搜索票、嘉義市政府警察局搜索筆錄、嘉義地院106年聲監字第135號通訊監察書及電話附表（警卷34-36、39-40、53-54頁）、尿液送驗同意書、嘉義市政府警察局偵辦涉嫌毒品案件代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫藥物尿液檢驗報告、臺灣嘉義地方檢察署檢察官採尿（複驗）交辦單、被告尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-濫用藥物檢驗報告（偵卷第23-25、31-34頁）、嘉義市政府警察局偵查 佐陳坤助 製作之職務報告書（原審卷二13頁）存卷可稽。然上開偵查作為，均係106年3月16日案發後所為，而被告確有於106年3月16日晚上8時30分許，交付搖頭丸與鄭○翔以供販賣等情，業已認定如上，而審諸被告在鄭○翔將搖頭丸提交警方扣案當天，即已接獲鄭○翔傳訊通知表示「出事了」，則其因此心生警覺，有所防備，自有可能。況現今毒品交易多屬隱蔽，毒販為規避檢警透過監聽追查，大多改以網路通訊軟體從事不法，亦為本院職務上所知之事，衡以被告自承除以手機對外聯繫外，尚有使用facetime影音軟體、微信等通訊軟體等語在卷（原審卷一
422、424頁），則尚難僅因其「事後」未經搜索扣得任何與毒品相關之物，或驗尿、監聽行動電話門號並無結果，即可為被告有利之認定。至被告固於軍隊任職，且無犯罪前科紀錄，素行尚佳，而鄭○翔素行固屬非佳，且106學年度第1學期因違反規定，開學迄今已積滿三大過，曠課達15節，操行成績僅41分，依本校「學生獎懲辦法第11條第2款：在校期間，每學期功過相抵後，積滿三大過者，應予退學」，請貴家長於收到本通知單之次日起3個工作日內（106年10月25日）之前，來校辦理手續，否則依校規規定辦理退學等情，有○○醫護管理專科學校（正確校名詳卷）106年10月19日退學通知單、學生操行證明單、學生缺曠明細等件、鄭○翔之臺灣高等法院少年前案紀錄表（原審卷三5-63頁；原審少訴5卷13-15頁）附卷足稽，惟被告之素行、鄭○翔上開非佳之素行及遭退學之紀錄，實均與本件鄭○翔指訴被告之不利供述，並無關聯性，其中鄭○翔遭退學部分，更係鄭○翔於本件案發後之就學狀況。準此，自難據被告素行尚佳、鄭○翔素行非佳，案發後遭退學，即捨其他相關事證不論，而逕認鄭○翔不利於被告之指證，不足採憑。
㈣按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，
皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，厥在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷；而若經嚴格之證據證明，亦即有相當之客觀事實，足以證明行為人持有毒品主觀上有販賣之意圖，即足當之（最高法院107年度台上字第2927號判決意旨參照）。反之，若取得或持有毒品之目的，無法證明有販賣營利之意圖，嗣後始起意販賣，但尚未向外兜售，亦尚未尋得買家，或有供買家察看毒品品質或與之議價之情形，難認其已著手販賣之行為者，應僅該當意圖販賣而持有毒品罪。查本件被告否認交付鄭○翔搖頭丸，故卷內並無證據顯示被告取得該些搖頭丸之始，目的即為販賣；而參酌被告專程駕車至嘉義市「吳鳳游泳池」入口處與鄭○翔碰面，且在碰面後，方交付上述搖頭丸予鄭○翔，而對此鄭○翔亦證述：被告交付給其上述搖頭丸時，表示如一顆賣出價格超過300元，利潤歸其所有等語，鄭○翔因此應允收受，可見被告專程前往上址找鄭○翔，見面後才誘之以利，委請鄭○翔為其販賣搖頭丸，事前並未告知。由此觀之，被告應係在與鄭○翔見面後，始另生販賣該些搖頭丸營利之意圖。又依鄭○翔之證述，其因另案，於翌日上午（同年月17日），為警帶回嘉義市政府警察局少年隊時，即主動交出上述搖頭丸，可見鄭○翔收受被告交付之搖頭丸後，不曾有向他人兜售、找尋買家，或請買家前往察看搖頭丸品質等行為。因此，亦無證據證明與被告共犯之鄭○翔已著手販賣行為之實行。是以，依卷內證據觀之，本件並無證據證明被告取得該些搖頭丸之始即為販賣，被告在與鄭○翔見面，並交付搖頭丸委由鄭○翔販賣時， 方生 販賣該些搖頭丸營利之意圖，且依鄭○翔證述，其收受搖頭丸後，不曾向他人兜售、找尋買家，或請買家前往察看搖頭丸品質，本件亦無證據證明鄭○翔已著手實行販賣。綜上，被告之行為，難認屬已著手販賣搖頭丸而不遂，其應僅該當意圖販賣而持有上述搖頭丸。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，應不可採，本件事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按搖頭丸（MDA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品。被告於不詳時、地，向不詳之人，以不詳方式，取得上述搖頭丸後，又與鄭○翔萌生轉賣於不特定人之意圖，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡公訴人雖認被告應成立毒品危害防制條例第4條第2項、第6
項之販賣第二級毒品未遂罪，惟本件並無證據證明被告取得該些搖頭丸之始即為販賣，且被告係與鄭○翔見面後始對鄭○翔表示委其販賣以營利之意圖，事前並未曾告知，可見被告斯時方生販賣搖頭丸營利之意圖，而鄭○翔收受後隔日即主動交付員警該些搖頭丸扣案，亦無證據證明鄭○翔已著手實行向他人兜售、找尋買家、或請買家前往察看品質之等販賣行為，本院審認上情，認被告所為應不該當販賣第二級毒品未遂罪，應僅成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，公訴人對此應有誤會，惟因二者之社會基本事實相同，自得由本院變更法條審理之。
㈢被告與鄭○翔就上開意圖販賣而持有第二級毒品犯行，彼此
間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。檢察官雖認被告係成年人與少年鄭○翔共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。然被告僅知悉鄭○翔係學生，惟就讀何學校及年級均不清楚，且被告通常係載送鄭○翔往返家中與KTV附近，此據被告供稱在卷（原審卷一52、54、437、440頁），復觀諸全卷並無證據顯示被告主觀上知悉或可得預見鄭○翔係12歲以上未滿18歲之少年，自無從依上開規定，加重其刑。
參、撤銷改判之理由：
一、撤銷理由原判決以被告與鄭○翔共同犯販賣第二級毒品未遂罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，⑴本件並無證據證明被告取得該些搖頭丸之始即為販賣，亦無證據證明與被告共犯之鄭○翔已著手實行販賣該些搖頭丸，業經論述如前，故被告所為應構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，原審認其構成同條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，適用法條應有未當。⑵被告用以盛裝上述搖頭丸所用之透明夾鏈袋2只，可與盛裝之搖頭丸毒品分離，係被告意圖販賣持有前述搖頭丸所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原審未就該些夾鏈袋依該規定宣告沒收，亦有未洽。被告上訴仍執前開辯解，否認交付搖頭丸委請鄭○翔販賣，亦即否認有意圖販賣而與鄭○翔共同持有第二級毒品之犯行，惟鄭○翔、林○億不利被告之證述何以可採，被告所為辯解何以不可採，均經本院詳述指駁如前，被告上訴猶執陳詞否認犯罪，應無理由。本件被告上訴雖無理由，然原判決既有上述不當之處，自應由本院撤銷改判。
二、量刑審酌被告正值年輕，原以駕駛白牌計程車載客，非無正當職業，竟無視於國家杜絕毒品危害之禁令，交付搖頭丸予鄭○翔，欲透過鄭○翔嗣機對外販賣，其等所持有並意圖販賣之搖頭丸數量10顆，若果真賣出，不僅造成毒品擴散，且戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，殊值非難，犯後否認犯行，無前科，素行尚可，及其自陳高中畢業之教育程度，現擔任職業軍人，未婚，無子女之智識程度與家庭、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得預知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條定有明文。本件雖係被告上訴，然本院既認被告應成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，原審認其構成販賣第二級毒品未遂罪，適用法條應有不當而撤銷原判決，即屬有刑事訴訟法第370條但書之情事，自無同條前段不利益變更禁止原則之適用，附此說明。
三、沒收扣於另案（保管字號：原審106年度保管檢字第562號）之藍色圓形錠10顆，經隨機取樣2顆檢驗結果，均含有第二級毒品搖頭丸（MDA）之成分（驗餘淨重2.373公克），均屬遭查獲之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。前述毒品外包裝夾鏈袋2只，係被告用以犯意圖販賣持有上述毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段，刑法11條前段、第28條、第19條，判決如主文。
本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國109年6月18日
刑事第一庭審判長法官黃建榮
法官鄭彩鳳法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凌昇裕中華民國109年6月18日附錄法條：
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。