裁判字號：最高法院110年台上字第2259號刑事判決
裁判日期：民國110年03月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第2259號上訴人 葉建陽 選任辯護人 王明宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年6月18日第二審更審判決（108年度上更一字第29號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第5122號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認為上訴人葉建陽有如原判決事實欄所載共同意圖販賣而持有搖頭丸之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處上訴人犯共同意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞同意，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意（第1項明示同意、第2項默示同意或稱擬制同意）之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。第1項所謂經當事人同意作為證據者，係指當事人意思表示無瑕疵可指並針對個別、具體之特定證據所為之明示同意而言。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查其具備適當性之要件，並踐行法定之調查程序者，即無容許當事人撤回同意或再行爭執之理，以維訴訟程序之確實、安定。又此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權，經法院認為適當且無許其撤回或更行爭執追復之情形，即告確定，縱使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。稽之案內資料，更審前原審於民國107年5月18日，及原審於108年12月19日進行準備程序處理證據能力有關事項時，業就彙整分類之證據，詢問當事人與辯護人對各證據能力之意見，其中對於證人 吳振吉 、 陳坤 助（以上2人為員警）之證詞、員警 溫明芳 、 陳坤助 出具之職務報告書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，及更審前原審就共犯鄭○○、證人林○○（以上2人為少年，人別資料均詳卷）之證言，業據上訴人及其辯護人 陳明 同意做為證據之旨。原判決綜合相關事證，審酌該供述證據作成時之情況，認無不適當之情形，上訴人前述同意作為證據之意思又無瑕疵可指，乃依法踐行調查程序，憑以認定上訴人與鄭○○共同意圖販賣而持有毒品之事，即無不合。又上揭員警所為關於查獲與製作筆錄過程之供述，屬員警親身見聞，並非傳述自鄭○○之事項，當具有證據適格。上訴意旨泛以原判決採取上開證據認定其共同意圖販賣而持有毒品犯行，違反證據法則等語，無非係就曾經同意作為證據而效力恆定之事項漫行爭執，或任執為傳聞證據而為指摘，顯非有據，並非合法之第三審上訴理由。
四、原判決認定上訴人非基於販賣意思取得毒品搖頭丸後，起意牟利而將之交由與其有營利意圖犯意聯絡之鄭○○，囑鄭○○對外兜售，惟鄭○○尚未著手販賣，即主動向警方交出毒品等情，係依憑上訴人之部分供述，證人鄭○○（共犯）、林○○、吳振吉、陳坤助之證言，扣案毒品，鄭○○持用手機翻拍畫面、毒品檢驗鑑定書、暨案內其他證據，相互勾稽結果，據以判斷上開犯罪事實。關於鄭○○指證上訴人交付10顆搖頭丸供其對外販售，約定以每顆售價逾新臺幣300元者，利潤均歸鄭○○，然尚未尋得買主即為警得知上情，經鄭○○使用通訊軟體line傳送「出事了」、「欸欸」訊息，上訴人則回傳「怎樣」、「紀錄刪掉」、「打給我」等節，如何與林○○證言、對話截圖等案內事證相合，足認上訴人為鄭○○所持毒品之來源，詳為論述。又根據上訴人專程與鄭○○見面後，始誘之部分售毒利潤分歸鄭○○所有，及鄭○○尚未尋得買主等情，如何足認上訴人取得毒品目的非為販售，而係邀約鄭○○會面後始萌生販毒牟利之意圖，僅該當意圖販賣而持有毒品罪，並就上訴人、鄭○○主觀上如何具有共同販賣之意圖而持有毒品，詳為敘列所憑證據及認定之理由。復本於證據取捨及證明力判斷之職權行使，就鄭○○所為前後相異或未臻明確之說詞，何以採取其中一部，與其他無足為有利於上訴人之認定，及林○○所為未見鄭○○下車等證述，或上訴人數次捐血、無毒品前科、採檢尿液無毒品反應、警方未查得上訴人相關持有毒品、販毒等事證，如何不足為有利於上訴人之認定，依據卷證資料，剖析論述。所為論列說明，無悖於經驗法則與論理法則，非單憑鄭○○之指證為唯一證據。要無上訴意旨所稱違反證據法則、理由不備之違法。至上訴人及其辯護人於原審審理期日並未聲請調查證據，則原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足以認定上訴人上開犯行明確，而未再為其他無益之調查，自難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨徒以原審未向服役單位函查上訴人在部隊表現，指摘原判決調查未盡，尚非適法之上訴第三審理由。另上訴人涉嫌販賣毒品咖啡包與鄭○○部分，因罪嫌不足，經臺灣嘉義地方檢察署以106年度偵字第5122號不起訴處分，並由臺灣高等檢察署臺南檢察分署以106年度上職議字第4319號處分駁回再議，原判決乃援引此不起訴處分，作為論斷上訴人否認犯行之辯詞仍無可採納之理由，並非用以證明上訴人本件犯罪之積極證據。上訴意旨泛言原判決擷取上訴人部分供述，而認鄭○○、林○○證言可採，指摘原判決採證違法，顯就同一事項持不同見解而為爭執，難認有據，同非適法之上訴第三審理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月24日
刑事第六庭審判長法官許錦印
法官何信慶法官朱瑞娟法官劉興浪法官高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月29日