裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第187號民事判決
裁判日期：民國97年09月17日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度上易字第187號上訴人甲○○訴訟代理人乙○○訴訟代理人丁○○被上訴人丙○○訴訟代理人 張義棟 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國96年6月29日臺灣高雄地方法院94年度訴字第2475號第一審判決提起上訴，本院於97年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國94年9月5日經法院拍賣程序取得坐落高雄縣○○鎮○○段409、412地號等2筆土地所有權。上開412地號土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示A、B、C、D、E、F、G、H部分），面積共94.73平方公尺，門牌號碼高雄縣○○鎮○○路○○號之未保存登記建物（下稱系爭建物），係被上訴人之父 劉進丁 生前所建，於76年8月21日由被上訴人繼承取得。被上訴人除占用系爭建物之基地外，並將系爭412號土地其餘部分及409地號土地全部供作庭院、洗手井台、衛浴、化糞池及聯外通路使用，均屬無權占有。又被上訴人無權占有上開土地，獲得相當於租金之利益即每月新台幣（下同）1萬9640元，致伊受有損害。爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係提起本訴，先位聲明求為判決：㈠被上訴人應拆除系爭建物，並將所占系爭412地號土地面積335平方公尺及同段409地號土地面積3平方公尺全部返還上訴人。㈡被上訴人應自94年9月5日起至交還土地之日止，按月給付上訴人1萬9604元。㈢願供擔保，請准宣告假執行；如認被上訴人係有權占用系爭土地，則依給付租金之法律關係，備位聲明求為判決：㈠被上訴人應自94年9月5日起至交還土地止，按月給付上訴人1萬9640元租金。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上開土地原為伊祖父 劉建義 所有，69年間由伊取得所有權。系爭建物係伊父劉進丁與 劉松竹 、 劉丁復 等
3兄弟所建，76年間伊父去世後，由伊取得事實上處分權。73年間伊將上開土地設定抵押權予 歐淑金 時，系爭建物已存在，雖上開土地於75年間因拍賣而由歐淑金取得所有權，並輾轉經法院拍賣而由上訴人拍定取得所有權，惟上訴人標購上開土地時，由拍賣公告載明系爭建物為伊所有，不在拍賣範圍，拍定後不點交等情，足以推知上訴人標買時已默示同意伊得繼續使用上開土地，依民法第876條第1項前段規定，伊自有法定地上權，故伊並非無權占有。至上訴人備位聲明請求給付租金部分，因上訴人尚未起訴經法院核定地租數額，自不能逕行請求給付地租等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人先位聲明部分，判決被上訴人應將系爭409、
412地號土地扣除如附圖所示D、E、F、G、H部分（面積共69.5平方公尺）以外之土地（總面積268.5平方公尺）返還上訴人，並自94年9月5日起至交還土地之日止，按月給付上訴人1074元，駁回上訴人先位聲明其餘之請求及備位聲明之請求，並為附條件准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡先位聲明：①被上訴人應將坐落系爭412地號土地上如附圖所示D、E、F、G、H部分，面積69.5平方公尺之地上建物拆除，並將該部分土地返還上訴人。②被上訴人應自94年9月5日起至交還如原判決附表編號、所示之土地之日止，按月給付上訴人1萬8566元。㈢備位聲明：被上訴人應自94年9月5日起，於每月5日按系爭412地號及同段409地號土地，合計面積102.35坪（335㎡+3㎡＝338㎡）依上訴人之申報地價（每平方公尺8900元）之10%計算，按月給付上訴人土地租金。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院則聲明駁回上訴（按：上訴人於原審起訴請求原審共同被告 劉昭雄 、 劉昭慧 、劉昭、 劉丑 等人亦應拆屋還地，及應與被上訴人連帶給付上述金額部分，經原審判決其敗訴，上訴人除具狀撤回對劉丑之起訴外，其餘部分未據聲明不服；上訴人請求交還同段409地號土地部分，經原審判決被上訴人敗訴，亦未據聲明不服，均已告確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭劉厝段412地號土地面積335平方公尺，於72年重測前
為街尾崙段263-1地號，於35年7月29日登記所有權人為劉建義（即被上訴人之祖父），於51年2月20日因繼承登記由劉松竹取得，於51年12月3日因買賣移轉登記予 劉丁銓 、 劉丁發 、丙○○等3人，應有部分各1/3。劉丁發之應有部分1/3於54年7月23日移轉登記予 劉清魯 及 劉清藤 2人，應有部分各1/6。劉丁銓之應有部分1/3於55年3月26日移轉登記予 蔡重雄 。劉清魯及劉清藤、蔡重雄、丙○○等人於69年
6月11日辦妥共有物分割登記，丙○○分得街尾崙段263-1地號，該筆土地於72年間重測時重整編定為劉厝段412、41
1地號。系爭412地號土地於73年間由被上訴人設定抵押予歐淑金，於75年間因法院拍賣由歐淑金拍定取得所有權，於84年間因拍賣由 顏秀鳳 拍定取得所有權，嗣上訴人於94年9月5日經法院拍賣程序取得劉厝段409、412地號等2筆土地所有權。
㈡系爭建物於49年間為劉建義之子劉進丁（即被上訴人之父）
、劉松竹、劉丁復等3兄弟所共同興建，未辦理保存登記，50年間劉建義死亡後，事實上處分權經協議歸由劉進丁取得，劉進丁於76年8月21日死亡，其繼承人於88年8月16日書立分割協議書，約定系爭建物事實上處分權歸由被上訴人取得。
㈢系爭412地號土地面積335平方公尺，系爭409地號土地面
積3平方公尺；系爭建物未辦保存登記，占用系爭412地號土地如附圖所示A、B、C、D、E、F、G、H部分，面積共94.73平方公尺。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人之系爭建物占用系爭412地號土地如附圖所示D、
E、F、G、H部分（下稱系爭土地），有無正當權源？上訴人得否請求返還不當得利？金額若干？㈡被上訴人之占用如有正當權源，上訴人得否請求被上訴人給
付租金？金額若干？
六、本院判斷：㈠按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且
房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例意旨參照）。考其本旨乃在於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與房屋之利用關係。又民法第876條第1項規定視為有法定地上權之設定，固須以土地與建築物同屬於一人所有，始有本條之適用。惟建築物為共有而其基地為共有人中一人獨有之情況下，共有之建築物既建築在共有人中一人所有之土地上，縱無明示之約定利用權，參照上開判例意旨，亦可解為土地所有人有同意共有建築物使用其土地之默示意思存在。查系爭建物既係劉進丁、劉松竹、劉丁復等3人於49年間所共同興建而未辦保存登記，則系爭建物自應由劉進丁、劉松竹、劉丁復等3人原始取得而共有。而系爭土地重測前於35年間登記為被上訴人之祖父劉建義所有，於51年2月
20日劉松竹因繼承而取得該土地，已如前述，則劉進丁、劉松竹、劉丁復等人共有之系爭建物係建在劉松竹所有之系爭土地上，依上開說明，可解為劉松竹有同意系爭建物使用其土地之默示意思表示存在，即系爭建物原始建築人劉進丁、劉松竹、劉丁復等3人已取得基地使用權。嗣系爭土地因買賣移轉為共有及分割而於69年6月11日由被上訴人取得所有權，而被上訴人於73年間設定抵押予歐淑金時，雖尚未繼承取得系爭建物，與民法第876條第1項規定之法定地上權須以「土地及房屋同屬一人」之要件固未盡相同。但系爭建物原所有人劉進丁、劉松竹、劉丁復等人對系爭土地所有人劉松竹原已取得基地利用權，嗣系爭土地因買賣及分割而由被上訴人取得基地所有權致房地異主，參之民法第876條第
1項規定法定地上權，乃在於避免土地或其基地上之建築物因拍賣而各異其所有人時，應拆除地上建築物而設之旨趣，應認本件情形得類推適用民法第876條第1項之規定，於75年間法院拍賣系爭土地時，視為已有法定地上權之設定。是上訴人再因法院執行拍賣而取得系爭土地所有權，自應承受前手已存在於系爭土地上視為有法定地上權設定之法律關係，而對於88年8月16日因協議分割遺產而分得系爭建物之被上訴人，繼續該法律關係，不容否認被上訴人之法定地上權存在。是被上訴人之系爭建物占用系爭土地，既非屬無權占有，上訴人本於所有權作用，請求被上訴人拆除此部分地上物並將土地返還，自屬無據。
㈡被上訴人之系爭建物占用系爭土地（即附圖所示D、E、F
、G、H部分），既有正當權源，其受有利益即有法律上之原因，自不生不當得利之問題。從而上訴人以被上訴人此部分占用係屬無權占有，主張被上訴人受有相當於租金之利益，並無法律上原因，致伊受有損害，被上訴人應將不當得利返還予伊云云，要無可取。
㈢又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社
會通常之觀念，且占有他人之土地，亦屬侵害他人土地所有權，被害人非不得請求返還相當於租金之利益。而城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。同法第105條規定，上開規定於租用基地，建築房屋，準用之。此計收租金之規定，於請求返還不當得利事件，應可據為計算相當於租金之不當得利標準。被上訴人占用系爭412、409地號土地扣除如附圖D、E、F、G、H部分（面積共69.5平方公尺）以外之總面積268.5平方公尺，業經原審認定屬無權占有，判命被上訴人應將系爭409、412地號土地扣除如附圖所示D、E、F、G、H部分（面積共69.5平方公尺）以外之土地（總面積268.5平方公尺）返還上訴人，未據被上訴人聲明不服而告確定。被上訴人就此部分無權占有上訴人之土地，上訴人請求被上訴人返還不當得利，即屬有據。查系爭412、
409地號土地位於高雄縣市郊，面臨劉厝路，被上訴人占用系爭412、409地號土地扣除如附圖D、E、F、G、H部分（面積共69.5平方公尺）以外之總面積268.5平方公尺，其中如附圖所示A、B、C部分因徵收拆除後所剩之殘垣破瓦，係一間僅存水泥牆而其餘均以木頭遮蔽且無法密避並密佈藤蔓、無水電呈廢棄狀態之瓦房，業經原審現場勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽，其餘無權占用部分則供作庭院、洗手井台、衛浴、化糞池及聯外通路使用，亦為上訴人所是認，並有現場照片附卷可按。本院審酌被上訴人無權占有系爭土地部分未供營業使用，系爭土地位置、工商繁榮程度、被上訴人利用系爭土地之經濟價值、所受利益等情狀，認原審以被上訴人應返還之利益，按申報地價年息5%計算尚屬相當，上訴人主張應依其以前次移轉現值每平方公尺8700元為計算標準，要非可採。按系爭土地自93年起各年度之申報地價，每平方公尺為960元，有土地登記謄本及高雄縣岡山地政事務所回函在卷可稽。從而上訴人請求被上訴人應自94年9月5日起至返還無權占有土地部分之日止，按月給付上訴人相當於不當得利之租金為1074元（960×268.5×5%÷12=1074，元以下四捨五入）。
㈣按民法第876條所定之法定地上權，其地租由當事人協議定
之，不能協議，得聲請法院定之。又關於請求法院核定地租，其訴之性質，為形成之訴，未經法院核定地租額之前，土地所有人無直接請求給付地租之權利；而請求給付地租，屬給付之訴，其內容並未含有請求法院核定地租之意。故當事人就地租協議不諧時，必先經法院核定其地租額後，土地所有人始得據以請求如數給付。本件被上訴人之系爭建物占用系爭412地號土地部分，有法定地上權存在，已如前述，上訴人雖據以請求被上訴人給付租金（本院卷104頁）。惟兩造間就系爭法定地上權地租額，不能協議，即應訴請法院裁判核定。上訴人經本院闡明後，未於本件訴訟同時提起核定地租之形成之訴，自無直接請求給付租金之權利。上訴人以其受有無法使用土地而受有須另付費租用土地之損失，主張其此請求無需先行請求核定地租云云，自不足取。從而，上訴人逕提起請求給付租金之訴，即非正當，不應准許。
七、綜上所述，上訴人本於所有物返還請求權，先位聲明請求被上訴人應將坐落系爭412地號土地如附圖所示D、E、F、
G、H部分，面積69.5平方公尺之地上建物拆除並將土地返還上訴人，即非允當，不應准許。另上訴人依不當得利法則，請求被上訴人應自94年9月5日起至返還無權占有268.5平方公尺土地之日止，按月給付上訴人相當於不當得利之租金，其請求之金額，在每月1074元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上訴人依給付租金之法律關係，備位聲明請求被上訴人應自94年9月
5日起，按月給付租金部分，並無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，理由容有未盡，但結論核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。兩造其他攻防及舉證，於判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國97年9月17日
民事第六庭
審判長法官許明進法官張明振法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年9月22日
書記官呂素珍