裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第933號民事判決
裁判日期：民國98年01月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度上易字第933號上訴人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年9月5日臺灣臺北地方法院97年度訴字第4289號第一審判決提起上訴，並追加備位訴訟標的，本院於97年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國93年12月間於網站上見到被上訴人刊登寵物店頂讓廣告，載有「內湖文德路寵物店面頂讓，臨黃昏市場，業績良好，每月營業額30餘萬元」等內容，基於被上訴人一再保證該寵物店業績良好且每月營業額達新臺幣（下同）300,000元之遊說，上訴人遂於94年2月9日與被上訴人簽訂「店舖讓與契約書」，頂讓由被上訴人擔任負責人之紅勝有限公司(以下簡稱紅勝公司)之「多多媽寵物用品美容店」（下稱系爭寵物店）所有之一切設備及權利，價金900,000元。詎上訴人於96年9月間重新整理紅勝公司內部文件檔案時，尋獲系爭寵物店自93年7月至同年12月之營業收支表及同年12月之收支明細表、薪資表等文件，發現系爭寵物店營業額未達被上訴人頂讓時宣稱之每月300,000元，被上訴人為將系爭寵物店頂讓，卻刊登不實廣告及使用詐術欺騙上訴人訂約頂讓店面，上訴人自得依民法第92條第1項前段規定，撤銷受詐欺之意思表示，並依同法第114條準用第113條規定，請求被上訴人負回復原狀或損害賠償之責。又依兩造所訂「店舖讓與契約書」第9條約定，本契約成立日起，如雙方有未按約履行時，違約之任一方應賠償300,000元當作違約金，方得解除本契約。因此上訴人亦得請求被上訴人給付300,000元之違約金，並以本件起訴狀繕本之送達，作為解除上開店舖讓與契約之通知。該契約經解除後，被上訴人應依民法第259條負回復原狀之義務，因此上訴人自得請求被上訴人給付900,000元，加上前述300,000元違約金，再扣除價值300,000元之貨物、房屋押租金90,000元，共810,000元。聲明：㈠被上訴人應給付上訴人810,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡被上訴人應協同訴外人 張建文 辦理紅勝公司負責人變更登記。並願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，並以同一聲明追加備位訴訟標的依民法第184條第1項、公平交易法第31條、公司法第23條規定請求被上訴人負損害賠償之責。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人810,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應協同訴外人張建文辦理紅勝公司負責人變更登記。
二、被上訴人則以：上訴人前曾主張其受被上訴人詐欺而頂讓系爭寵物店，乃撤銷訂立店舖讓與契約書之意思表示，並請求被上訴人回復原狀、給付違約金及損害賠償情事，已經本院以96年度上易字第543號判決上訴人敗訴確定。詎上訴人俯執前詞，再具狀提起本訴，應受前訴確定判決既判力拘束。又上訴人於本件訴訟並未舉證證明其所提出之系爭寵物店自93年7月開始營業至同年12月之營業收支表及同年12月之收支明細表、薪資表等文書，係屬真正。則其據以主張被上訴人有為詐欺行為，自不足採信。對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張被上訴人於網路刊登廣告，表明系爭寵物店每月營業額有300,000元，致上訴人信以為真而與被上訴人簽訂店舖讓與契約，嗣上訴人於96年3月間始發現系爭寵物店並未達被上訴人網路廣告所宣稱營業額300,000元，認被上訴人涉有詐欺行為云云，惟為被上訴人所否認。查，按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400百條第1項規定趣旨觀之尤明。本件上訴人前以其向被上訴人頂讓之系爭寵物店為居住用國宅，不得開店對外營業為由，備位主張撤銷受詐欺所為店舖讓與契約之意思表示，被上訴人應依民法114條準用第113條、侵權行為法律關係負回復原狀或損害賠償之責，乃起訴請求：㈠被上訴人應給付上訴人810,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡被上訴人應協同訴外人張建文辦理紅勝公司負責人變更登記。經原法院以95年度訴字第1563號判決駁回上訴人之訴，並經本院以96年度上易字第543號判決上訴駁回確定在案，有本院調閱各該案卷查明屬實。是上訴人提起前訴訟之當事人、訴訟標的及聲明均與本訴先位之訴及追加依侵權行損害賠償請求權為備位訴訟標的部分相同，且被上訴人是否在網路刊登不實廣告，上訴人是否受詐欺而得撤銷店舖讓與契約意思表示、及是否有如何詐欺之攻擊防禦方法，上訴人在前訴訟程中本得提出而不提出致受敗訴判決確定，揆諸前揭說明，上訴人自應受前訴訟既判決效力拘束，上訴人嗣不得再以其他受詐欺事由主張撤銷店舖讓與契約意思表示，並依民法第114條準用第113條、侵權行為法律關係請求回復原狀或損害賠償。
四、另上訴人主張被上訴人違約，依系爭店舖讓與契約書第9條約定，解除系爭店舖讓與契約，並依民法第259條規定請求被上訴人回復原狀及給付違約金300,000元云云。惟綜觀系爭店舖讓與契約書所載，與上訴人簽訂該契約書之當事人，乃訴外人紅勝公司，並非由被上訴人以個人名義與上訴人簽約。則無論上訴人依據何種理由撤銷或解除該契約，因該契約之撤銷或解除所應負回復原狀義務者，亦僅為紅勝公司。被上訴人既非以個人名義為該契約之當事人，即無應負回復原狀、損害賠償義務、或違約金可言。上訴人據以請求被上訴人回復原狀，並請求違約金，要無所據，不應准許。
五、至上訴人追加備位訴訟標的依公平交易法第31條、公司法第23條規定為同一請求部分：查：
㈠按公平交易法第21條第1項、第31條規定：事業不得在商品
或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。事業違反前揭規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。其立法理由乃因事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等做虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止。而本件被上訴人乃刊登網路廣告頂讓系爭寵物店，是被上訴人銷售之標的為寵物店，並非公平交易法第21條明定之商品，且被上訴人刊登該寵物店每月營業額可達300,000元，僅為標榜其經營系爭寵物店良好，其既非為事業競爭之目的，亦非屬公平交易法第21條規定虛偽標示之項目，上訴人主張被上訴人有違反公平交易法第21條規定，並應依同法第31條負損害賠償責任云云，亦不足採。
㈡復按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務
，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條固定有明文。惟被上訴人於執行紅勝公司業務時，究有何違反法令之行為，致上訴人受有損害，上訴人未能舉證以明其實，斷難徒憑上訴人指陳被上訴人於網路刊登不實廣告，遽謂被上訴人應依公司法第23條規定損害賠償之責。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人於網路上刊登不實廣告，致其受詐欺而為店舖讓與契約之意思表示，無足可取，是則上訴人執此主張撤銷店舖讓與契約之意思表示，依民法第114條準用第113規定請求被上訴人負損害賠償或回復原狀；並依系爭店舖讓與契約第9條約定解除契約後之回復原狀及違約金之約定，據以請求被上訴人應給付上訴人810,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人應協同訴外人張建文辦理紅勝公司負責人變更登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖與本院不同，惟結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍應認無理由，應予駁回。至上訴人追加訴訟標的依侵權行為、公平交易法第31條、公司法第23條規定為同一請求部分，亦無理由，應併駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年1月6日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官詹文馨法官蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年1月6日
書記 官林初枝