臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第558號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第558號刑事判決

裁判日期：民國106年07月18日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第558號上訴人即被告 莫傑州 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第32號，中華民國106年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第8842號、第9265號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莫傑州意圖為自己不法之所有，先後為下列行為：㈠基於竊盜犯意，於民國105年11月21日17時20分許，在屏東
縣○○鄉○○路○○○號門前，見車牌號碼000-000號普通重型機車（由 許月鳳 管領使用）停放該處且鑰匙未拔，乃徒手將該機車牽至道路上，而竊取得手。 嗣莫傑州 正欲騎乘該機車離去時，為許月鳳發現制止並報警處理（上開機車業已發還許月鳳）。
㈡基於竊盜之犯意，於105年12月2日5時許，在屏東縣○○鎮
○○路○段○○○號「安泰醫院」理髮廳旁，見車牌號碼000-
000號普通重型機車（為 潘金煌 所有）停放該處，趁四下無人之際，以其所有鑰匙1支，徒手發動該機車而竊取之，得手後騎乘該機車離去。後潘金煌發現機車失竊，乃於同日13時58分許向警察機關報案。
㈢基於攜帶兇器強盜之犯意，於105年12月2日9時47分許前，
騎乘上開竊得之車號000-000號機車，並攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅、具危險性之電擊棒1支，於同日9時47分許，至屏東縣○○鄉○○路○○○號「大鵬灣汽車旅館」，向服務人員 洪若茵 表示要休息，因見櫃臺僅有洪若茵一人，認為有機可乘，乃趁洪若茵交付房間鑰匙時，持電擊棒電擊洪若茵左手、左耳（洪若茵受有左手及左耳後電傷等傷害，此部分未據告訴），洪若茵因傷倒地至使不能抗拒，後洪若茵勉力爬起往櫃臺外逃跑求救，莫傑州則趁隙開啟櫃臺內抽屜拿取現金，惟因抽屜均上鎖而未能得逞，後即迅速逃離現場。嗣經洪若茵報警，並提供汽車旅館監視錄影畫面，員警依監視錄影畫面查知莫傑州騎乘車號000-
000號失竊機車犯案，乃前往莫傑州平日經常出入之處所巡守，而於同日15時53分許，在屏東縣○○鄉○○路○○○路○○○○○○號000-000號失竊機車之莫傑州，並當場扣得電擊棒1支、鑰匙1支（車號000-000號機車則已發還潘金煌）。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告莫傑州（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力、捨棄傳訊相關證人（見本院卷第37-39頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開犯罪事實，有：
⒈被告於警詢、偵查、原審、本院均坦承不諱（見警一卷第5
頁背面-6頁，警二卷第4頁背面-7頁，105偵8842號卷《下稱偵一卷》第7頁，105偵9265號卷《下稱偵二卷》第9-11頁，聲羈卷第7頁，原審卷第56、106-107頁，本院卷第36、61-62頁）；核與被害人許月鳳、潘金煌、洪若茵警詢證述相符（見警一卷第11頁，警二卷第8-9、11-13頁）；復有本件失竊機車車籍查詢資料、屏東縣政府警察局東港分局興龍派出所案件明細表及現場照片（車號000-000號機車）、失竊機車贓物認領保管單、屏東縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單及受理案件明細表（車號000-000號機車）、財團法人安泰醫院105年12月2日診斷證明書、洪若茵受傷照片、「大鵬灣汽車旅館」現場、監視器錄影翻拍照片及查獲現場照片、屏東縣政府警察局東港分局106年3月23日東警偵字第10630526200號函暨附件鑑定書在卷可憑（見警一卷第19-22頁，警二卷第19、26-36頁，原審卷第120-129頁）。
⒉電擊棒1支、鑰匙1支扣案，可資佐證。
⒊綜上所述，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。是本件事證已明，被告犯行堪予認定，應依法論科。
㈡論罪、罪數⒈論罪⑴按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件；而所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。又按刑法強盜罪所稱之強暴手段，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言。被告就事實欄一㈢所為，所持電擊棒可以放電傷害人體，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅、具危險性，自屬兇器；且被告持之電擊被害人洪若茵身體，並致洪若茵受傷倒地，自已壓制洪若茵反抗之能力，足認被告係以此強暴手段至使洪若茵不能抗拒無訛。
⑵是核被告，就：
①事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
②事實欄一㈢所為，已著手於攜帶兇器強盜犯罪之實行而不遂
，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪，並依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。至於被告以電擊棒電擊被害人洪若茵之施強暴行為，致洪若茵受有傷害部分，因被告此部分係為強盜行為而為，並非基於傷害洪若茵之犯意，主觀上應無另行起意之傷害故意，是洪若茵受有上開傷害，乃被告施強暴之當然結果，自不另論傷害罪，併此說明。
⒉罪數
被告所上開竊盜2罪、攜帶兇器強盜未遂1罪，犯意各別，犯罪之時間、地點不同，行為亦殊，應予分論併罰。
㈢上訴駁回之理由⒈原審認被告犯罪罪證明確，因而適用「刑法第320條第1項、
第330條第2項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第50條第1項、第51條第5款、第38條第2項，刑法施行法第1條之1（贅引刑法第55條前段）」規定；審酌「被告正值青年，不思以正常方式賺取所需之物，竟貪圖他人財產，及蔑視法律規定，以事實欄一㈠㈡之和平手段破壞他人財產權，及以事實欄一㈢之強暴手段欲破壞他人財產權、造成被害人受傷，對被害人生命、身體及財產安全與社會安寧秩序造成程度不等之戕害，且案發至今尚未賠償被害人，自有不是；惟考量被告於事實欄一㈠犯後並未逃匿，而於事實欄一㈡、㈢犯後為警查獲後即坦承犯行，犯後態度甚佳，而其所得之物或已發還被害人、或未有所得，堪認被告造成損害非重，且被害人均未提出告訴，及其他一切情狀，就所犯3罪，分別量處有期徒刑2月、4月、4年6月，並就有期徒刑2月、4月部分，諭知得易科罰金之折算標準，及定執行刑有期徒刑5月，併諭知得易科罰金之折算標準」；復說明「扣案電擊棒1支，係被告所有、供其犯事實欄一㈢加重強盜罪所用之物，依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至於扣案之鑰匙1支，雖為被告所有、供其犯事實欄一㈡竊盜罪所用之物，然非屬違禁物，經審酌認無沒收之必要，爰不予宣告沒收」。
⒉經核原審認事用法，核無不合。被告以「業於警詢、偵訊、
法院審理均坦承犯行，犯後態度良好；且被告因父、母親相繼過世，又於105年11月間因車禍傷及頭部並右臉頰縫補十數針，造成被告身心多重傷痛，而有終了一生之念頭，致觸犯本件犯行，原審量刑過重，並請依刑法第59條酌減被告之刑」等語為由，提起上訴。惟：
⑴按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用」（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、46年臺上字第935號、51年臺上字第899號判例參照）。經查：
①刑法第320條竊盜罪法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5
百元以下罰金」，最低法定刑為罰金刑，法院就被告所犯本件竊盜2罪，自得在該法定刑內酌情為量處，自無科以最低度刑仍嫌過重之情形，當無適用刑法第59條之必要。
②本院審酌被告本件攜帶兇器強盜未遂犯行，雖未能得逞，惟
已對被害人洪若茵之身體、心理造成重大傷害，並嚴重破壞社會治安；且被告於本件案發當時已年滿20歲、具有國中畢業學歷，當具辨別何者當為、何者不當為之能力，縱因遭逢家庭變故、車禍受傷，亦不得執此為傷害第三人、犯罪之藉口；又本件並非被告自覺醒悟、自首犯罪，係因「大鵬灣汽車旅館」設有監視器，始能藉機器設備（監視錄影畫面）追查，否則被告極有可能僥倖逃過刑責。綜上，顯難認被告為本件攜帶兇器強盜未遂犯罪時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使依未遂犯減輕其刑後，仍有猶嫌過重之情事，自亦無刑法第59條規定適用之餘地。
⑵又按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。經查，原審審酌被告本件3罪之犯行，對被害人財產、身體及社會安寧秩序造成程度不等之戕害，及犯後態度（坦承犯行）、尚未與被害人達成和解、被害人均表示不願提出告訴等刑法第57條所列事項，就2次竊盜犯行各量處有期徒刑2月、4月（並依多數犯罪責任遞減原則，定應執行刑有期徒刑5月），就攜帶兇器強盜未遂犯行部分，依未遂犯減輕其刑後，量處有期徒刑4年6月，均屬低度之刑；且本院亦認被告本件3犯行，已危害被害人之身體、財產安全，並破壞社會治安鉅大，量刑不宜從輕，應認原審量刑，並無過重之情形。
⒊是綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國106年7月18日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
「竊盜罪」部分，不得上訴。
如不服本判決「攜帶兇器強盜未遂罪」部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月18日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。