裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年聲再字第47號刑事裁定
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定95年度聲再字第47號再審聲請人即受判決人甲○○上列再審聲請人即受判決人因毒品危害防制條例案件，對於本院
94年度重上更㈤字第573號中華民國95年1月17日第二審判決（原審案號：臺灣臺南地方法院91年度訴字第251號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：本件原確定判決認定聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）於屏東市屏東公園門口向真實姓名不詳綽號「 阿樹 」之人，以一次一台兩新台幣（下同）十萬元之價格購買第一級毒品海洛因，嗣基於販賣海洛因之概括犯意，將上開購得之毒品，分別於87年12月11日、88年1月5日販賣予 陳容成 ，並認88年1月7日陳容成遭查獲之毒品海洛因，與聲請人於同日遭查獲之毒品，皆為白粉，僅因陳容成添加糖而純度有所不同，然兩者皆為白粉顏色並無不同，暨引法務部調查局88年3月8日（88）陸字第88132935號及同單位
88年年3月8日（88）陸字第88132934號鑑定通知書為憑，然查本案卷內所附法務部調查局93年6月3日調科壹字第09362392300號函，詳載有關甲○○全案扣案海洛因包數及顏色問題，其說明四「由於前述『白粉』七包經本局拆封後以化學呈色法初步篩驗均呈海洛因毒品陽性反應，上述『白粉』檢品已依據本局海洛因定量分析標準作業程序均勻混合後採樣進行海洛因定量分析，並將前述檢品裝入本局『毒品檢驗用袋』中。目前該案檢品七包外觀與送驗當時檢品形態已有不同；另外，該案粉末目前係呈灰白色，而本案鑑定通知書檢驗結果欄中所載『白粉』一詞係海洛因毒品之一般『通稱』，非意指送驗粉末為純白顏色，併予敘明。」，由上述函文，可證所謂「白粉」，乃海洛因毒品之通稱，而非區別顏色，原確定判決將「白粉」認定為「二者顏色並無不同」顯屬違誤。而前開函文所引附圖，即「法務部調查局毒品檢驗用袋」中之毒品，清楚可視被告所持有者呈塊狀、顆粒狀，與陳容成遭查獲者呈粉狀，兩者截然不同，且前開法務部調查局調查函亦載「該案粉末目前係呈灰白色」，與陳容成遭查獲者呈『純白色』，亦不相同，足證聲請人與證人陳容成予查獲時所持有之毒品海洛因，乃顏色、形狀、純度全然不同之毒品海洛因，此確定之證據於原審已存在，卻未經注意，而此證據可證明聲請人所持有之毒品與陳容成遭查獲者完全不同，則陳容成供述販賣情節，顯為不實，應可為聲請人有利之認定，上開新證據於本確定判決成立前已存在，且足以動搖該確定判決所認定不利於聲請人之事實，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項各款所列情形之一或有第四百二十一條所定足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始得准許之。又刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院九十年度台抗字第七十一號判例參照）。又按被告聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合足以生影響於原判決之重要證據漏未審酌。
三、聲請人提起本件再審聲請，乃係依刑事訴訟法第420條第1項第6款「發現確實之新證據」之事由聲請再審。是本院應審酌者為本件聲請再審之理由是否合於前揭刑事訴訟法第420條第1項第6款所列情形之事由，經查：
㈠本件聲請人即原審被告甲○○綽號「大頭」，於假釋期間
未知悔悟，意圖營利，於屏東市屏東公園門口向真實姓名不詳綽號「阿樹」之人，以一次一（台）兩十萬元之價格購買第一級毒品海洛因，嗣即基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其向友人 王怡順 借用之門號0000000000號行動電話機具，作為販賣毒品海洛因之聯絡工具，而藉由與服刑認識之陳容成取得聯繫後，連續於87年12月11日、88年1月5日下午3時許、88年1月7日下午，在其屏東縣里港鄉塔樓村光明巷10號自宅及台南市○○路○段與本田街口，合計販賣第一級毒品海洛因三次（先前二次得逞，最後一次未得逞即被查獲），嗣經警查獲等情，本院更五審原確定判決審酌聲請人於本院更二審之供述（其於屏東市屏東公園向綽號「阿樹」之不詳姓名男子購買之毒品海洛因即達十萬元等語，見本院更二審卷第九五頁）、證人陳容成（即向聲請人購毒者）、偵辦警員 俞緯雄 之證述，參以證人陳容成遭查扣之第一級毒品海洛因28包淨重三．四三公克（其中9包為殘渣空袋，有調查局鑑定通知書編號000000000號，本院更三審卷第81頁）、被告遭查獲預供販賣及約定販賣陳容成之海洛因共六包（合計淨重九．一六公克，包裝重二．０七公克）及大夾鏈袋一包（內有小夾鏈袋四十八個、分裝匙一支、葡萄糖一包及剪刀一支）、門號0000000000號行動電話一具等證據作為認定犯罪事實之依據，有本院更五審原確定判決在卷可稽。
㈡聲請人上開聲請再審意旨雖主張法務部調查局毒品檢驗用
袋中之毒品海洛因（聲請人所持有），清楚可視呈塊狀、顆粒狀、灰白色，與證人陳容成所持之毒品海洛因係呈粉狀、純白色，均不相同，足證陳容成供述聲請人販毒情節，顯為不實，且為原審已存在，而未經注意之新證據云云。然查，有關聲請人所販賣毒品海洛因（塊狀、灰白色）與證人陳容成所持有之毒品海洛因（粉狀、純白色），其外觀形態是否相符一節，於本院更三審審理時已函請法務部調查局鑑定，該局並以調科壹字第09362392300號之函覆：「由於前述白粉七包…經本局拆封後以化學呈色法初步篩驗均呈海洛因毒品陽性反應…目前該案檢品七包外觀與送驗當時檢品形態已有不同；另案粉末目前係呈灰白色，而本案鑑定通知書檢驗結果中所載「白粉」一詞係海洛因毒品之一般「通稱」，非意指送驗粉末為純白色…」意見（本院更三審卷第193～196頁）；另於本院更五審並已審酌並於判決理由㈨內詳載所採認之意見：「…足見證人陳容成對其向被告購買海洛因之指訴極明，並無扞格矛盾之處。又被告被查獲之毒品經法務部調查局鑑定確係海洛因…，合計淨重9.16公克，包裝重2.07公克，純度百分之四十．七○，純質淨重3.73公克，有該局000000000號鑑定通知書一份附卷足按（見偵查卷第二十六頁），雖證人陳容成經警查獲之海洛因純度為百分之十二．０六，與被告經警查獲時之上述純度不同，惟證人陳容成於本院更二審證述：「五分是一錢的一半，我買來再加糖。」等語，顯見證人陳容成買回毒品海洛因後，已有用糖混合，當然純度即與被告持有之毒品純度不一樣，況聲請人經警查獲時亦同時查扣葡萄糖一包，則聲請人持有之毒品純度亦有因混合葡萄糖而有不同，亦不悖聲請人所被查獲者係海洛因毒品，足證聲請人販賣予陳容成之物品，確係毒品海洛因無疑。被告所辯未販賣海洛因予陳容成云云，應係畏罪卸責之詞，殊不足採，其有被訴販賣海洛因之犯行。
」等語，亦有本院更五審之確定判決理由詳為敘明可按。按第一級毒品海洛因，雖通稱為「白粉」，惟其顏色並非一定為白色，由淺棕色至白色均有，並可混雜奶粉、糖或葡萄糖等物質稀釋後，另依其混雜後之純度不同（顏色亦隨所混雜之物而改變），並以一號、二號、三號、四號等代號而區分；另販毒者或吸毒者，依其持有或吸食方式（有口服、抽吸、鼻吸或注射等）不同，因而改變其所持有毒品海洛因之純度及外觀形態（塊狀抑或粉狀、及其顏色），均屬常見。是聲請人僅以其與證人陳容成（購毒者）所持有之毒品之純度、外觀形態上之不合，即認原確定判決認定「二者顏色並無不同」一節係屬違誤。惟聲請人被查獲時亦同時查扣葡萄糖一包，則其持有之毒品純度亦有因混合葡萄糖而有不同，亦不悖聲請人所被查獲者係海洛因毒品，足證聲請人販賣予陳容成之物品，確係毒品海洛因之事實，並於判決理由中說明其得心證之過程，亦有前述本院更五審原確定判決在卷足按。此部分既已經原確定判決審酌，自無所謂未經發現，不及審酌之情形，顯與聲請再審之「新證據」要件之「嶄新性」，及所謂足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形，均不相符。
㈢從而，聲請意旨所指之新事證，既經原確定判決審酌，並
敘明其採證理由，而其所指摘採證理由，實係以其與事實審法院認定犯罪事實有所不同而執以為聲請再審之理由，然事實審法院依證據認定犯罪事實，在不違背經驗法則及論理法則下自得本於確信自由判斷，其判斷亦非無證據能力。聲請意旨所指之再審事由，究之僅係對原確定判決再度提出辯解，漫予指摘未詳予審酌有利於聲請人之證據為不當，然並未提出任何新證據或有所謂足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形，自非屬構成再審之事由。
四、綜上所述，聲請人上開聲請再審之理由，核與刑事訴訟法420條第1項第6款規定之再審要件不符，聲請人徒就原審未採信有利於其之證據，加以指摘原判決為不當，揆諸前揭說明，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國95年10月19日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官尤乃玉中華民國95年10月19日