裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第433號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第433號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林國明律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度易緝字第30號中華民國95年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署83年度營偵字第1149號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國七十七年間起，自稱綽號係「田仔」，連續多次向丙○○、乙○○等人佯稱：欲以低價購買眷村土地，買入後再以高價賣出，並將賣出所得之利潤建造廟宇云云，使丙○○、乙○○等人陷於錯誤，分別在臺南縣歸仁鄉大廟村六鄰大人廟五二之一號 蘇許 自受住處及臺南市體育公園等地點，共交付新臺幣（下同）五百七十萬元予甲○○。嗣甲○○於八十二年十二月下旬經由丙○○介紹認識 陳明 開（現已更名為丁○○）後，竟仍承前意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十二年二月二十六日起至八十二年十月二十一日止，向 陳明開 佯稱購買前開眷村土地尚須花錢活動承辦人員始能取得，且轉賣後可分得投資金額五分之一紅利，並親筆書立打點相關承辦人員所須之活動費用分送明細予陳明開以資取信，致陳明開因之陷於錯誤，在其臺南縣新化鎮全興里一八八之十號住處內，先後三次交付甲○○共計一千四百三十萬元。其後因陳明開之要求，甲○○始告知所欲購買之前開眷村土地係臺南市○○段十一、十二、十三、十四、十五、十六、十八、十九、
二十、二一及二四地號等十一筆土地，然經陳明開向地政機關查詢後，得知該等土地係屬國有土地，未經合法程序不得買賣，陳明開等人始知受騙。
二、案經丙○○、陳明開訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。而同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，若已依法具結，應有證據能力。而查證人丙○○、乙○○分別於八十三年十月二十八日、同年十一月十八日於偵查中向檢察官所為之陳述既已依法具結，其陳述已有可信性之擔保，且檢察官對其二人之取供程序，並未有何明顯違背程序規定，或有超乎正常期待，而無可信任之情事，是其二人在偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，自有證據能力。
二、再者，刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程序擔保；又刑事訴訟法第一八六條第一項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷；次按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法院（下稱同院）釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋）理由雖謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋。同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，該第五八二號解釋之適用範圍，僅以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。查本件係於八十四年一月二十七日繫屬於第一審法院，故而對告訴人陳明開、丙○○於偵查中所為之陳述、均在修正刑事訴訟法施行前，揆諸前開說明，其效力不受影響，自得引用為論罪之依據，而被告於原審聲請傳訊證人乙○○，惟因證人乙○○於原審審理時傳訊未到庭，被告之選任辯護人於原審表示捨棄再傳喚證人乙○○，故而自不影響被告對於證人乙○○之詰問、對質權利之行使。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○固坦承有夥同丙○○集資欲購買前揭眷村土地，並收取丙○○所交付之投資金錢不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊並不認識乙○○及蘇許自受，且與陳明開不熟，並未從三人那裡取得任何金錢，而其向丙○○所收取購買眷村土地所需之活動費總共為二百八十五萬元，且均已送至 經國 先生之子 蔣孝勇 處打點，之後因丙○○無法繼續出資繳納活動費，這個集資購地計劃才告解散，伊並沒有詐欺云云。經查：
（一）被告甲○○有邀請丙○○集資購買前開眷村土地，丙○○並因之交付投資金錢給被告之事實，業據證人丙○○於檢察官偵訊及原審審理時到庭陳證無訛（見偵查卷第九頁、第五九頁、第六０頁、原審卷第二五七頁至第二六三頁），且為被告所自承有自證人丙○○處收取活動費，而乙○○及陳明開係經由丙○○介紹認識被告甲○○，二人並因分別受被告邀集投資購買眷村土地，被告並向陳明開稱轉賣後可分得投資金額五分之一紅利且所得之利潤將建造廟宇，乙○○、陳明開始交付投資金額給被告等情，並據證人乙○○於檢察官偵訊時（見偵查卷第三三頁、第五四頁）及證人丙○○於原審審理時到庭陳證綦詳（見原審卷第二四三頁至第二五六頁），而證人陳明開自八十二年二月二十六日起至八十二年十月二十一日止，在其住處內先後三次交給被告之金額共一千四百三十萬元（分別為一百八十萬元、八百萬元、四百五十萬元），其中一百八十萬元及四百五十萬元為設定自有土地所得之抵押借款，八百萬元為變賣另筆自有土地所得之定金支票款乙節，不僅業據其於偵查中供述甚明（見偵訊卷第九頁反面、第五十五頁），並有其提出之不動產買賣契約書、定金支票、土地所有權狀、土地暨建築改良物登記簿謄本等影本各一份（均存於卷外）可資佐證，而觀之該紙定金支票背面收款人欄係由被告甲○○親自簽名具領，顯見被告確有領取該筆支票款八百萬元之事實至明，再由被告自承證人陳明開所提出之該紙打點相關承辦人員所須活動費分送明細（附於偵訊卷第十三頁），其內容為其所親自書寫之情節來判斷，顯然被告有向陳明開誆稱購買前開眷村土地尚須花錢活動承辦人員，並親筆書立活動費用分送各單位之明細來取信陳明開，陳明開始會陸續給付前揭購地投資款給被告無疑。且觀之該活動費分送明細記載共計要分送十六單位，每單位又需分送一人至十八關，總計金額高達三億七千八百萬元，且計每人（共五人）應分得七億二千七百二十萬六千四百元，可見數額相當龐大，故而被告欲收取之活動費應非僅由證人丙○○處收取二百八十五萬元而已，況分五等分者，如被告所言僅被告與證人丙○○及另名 鄭枝財 三人合夥，非以要分成五等分，又如無自證人陳明開處收取活動費，何需親自書寫該分送活動費明細交付證人陳明開收執，以取信證人陳明開，再者被告自證人陳明開、丙○○、乙○○處收取活動費者，亦不超過五人，則被告應有收取投資款，應屬真實，另證人乙○○雖因所在不明而無法傳喚，惟其於偵查中已證稱：伊總共投資四百七十萬元，前二百萬係交由丙○○轉交，後二百七十萬係其親自交給被告甲○○收受，當時丙○○亦有在場等語（參偵查卷第三三頁反面）以觀，而證人丙○○於原審審理時雖因時隔十多年囿於記憶致未能詳述其投資金額明細，惟被告對於丙○○確有交付其投資購地金錢一事既不否認，參諸證人丙○○於偵查中所供稱：伊錢是經由戊○○太太處交給被告甲○○，頭期款有一百萬元，該筆錢是乙○○出的，之後二百萬元是在體育公園交給被告，再來二百七十萬元則是在戊○○太太處交給被告等語（見偵查卷第五九頁反面），即或以最低標準來計算，證人丙○○及乙○○所交給被告之投資金錢至少已有五百七十萬元（即乙○○部分有一百萬元係經由丙○○轉交，二百七十萬元與丙○○在戊○○太太處所交給被告該部分為同一筆，另丙○○部分則為在體育公園處交給被告二百萬元該筆），是被告辯稱其僅有向丙○○收取投資購地款，且未向乙○○、陳明開拿錢云云，顯不足採。
（二）前揭眷村土地即臺南市○○段十一、十二、十三、十四、
十五、十六、十八、十九、二十、二一及二四地號等十一筆土地，除十九、二四地號該二筆土地所有權人為臺南市政府外，其餘均為國有土地，其中十一、十二、十三、十
四、十五、二一地號國有土地之管理機關原為空軍總司令部，於八十三年五月三日變更登記為財政部國有財產局，此有前開土地登記簿謄本可憑，而公英段十一、十二、十
三、十四、十五、二一地號等六筆土地，係空軍總司令部列管原「大林新村」眷舍使用土地，上開土地前經行政院七十二年二月二十日臺七十二內字第三二六七號函核定專案讓售臺灣省政府合建國宅，工程於八十二年六月十六日簽訂協議，並於八十八年二月十二日完工在案，並無土地出售情事乙節，有國防部空軍總司令部政治作戰主任室以九十四年七月十一日突眷字第０九四０００三六三九號函敘明在卷可稽，並有該函檢附之行政院前開函示、空軍總司令部臺南市政府合作運用大林新村土地興建國民住宅協議書等資料可資查考，而前開軍方所屬眷村土地於七十二年間既業經行政院核定讓售予臺灣省政府興建國宅，且於八十八年六月十六日經空軍總司令部、臺南市政府、臺灣省政府三方簽訂興建國宅協議書嗣並興建完工，顯然前開眷村土地自七十二年間起自始即無有讓售民間私人之計劃甚明，從而被告於七十七年間起至八十二年間止，將自始即無可能讓售予私人之前開眷村地號土地，先後以私人可低價購買轉售後可獲投資額五分之一高倍紅利為幌，陸續邀集丙○○、乙○○、陳明開等人投資購買，所為顯係施用詐術之舉，且有不法所有之意圖甚明！被告雖復辯稱其有將所收之購地投資款轉交給蔣孝勇打點云云，惟被告就其【確有將所收購地投資款項全數交給蔣孝勇】之事實，並無法舉何證以實其說，而被告聲請傳喚之證人 邱明山 、 春健生 到庭陳證之內容，充其量只能證明被告認識蔣孝勇，然對被告有無交付購地投資款給蔣孝勇並不能為何等之證明，是證人邱明山、春健生之證詞自不足為被告有利之認定，併此敘明。
（三）被告所辯，要係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其詐欺取財之犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～
90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、
81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律己有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定，被告所涉詐欺取財罪自以適用修正前連續犯之規定較為有利。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。
三、被告先後多次詐欺取財之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯裁判上一罪之關係，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）原判決未及對連續犯比較新舊法規定，容有未合。
（二）刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，而本件被告係成大外文系畢業（見偵訊卷第二五頁），應為高級知識分子，卻利用人的信任，對於證人丙○○、乙○○、陳明開行騙鉅款，被告全然忽視應以勞力獲取財富之價值觀念，否定與人相處應互助合作之本質，及有不被他人不法侵害之權利，具嚴重反社會性格，犯後猶飾詞否認犯行，具見毫無悔意，原判決僅量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，容有違反一般人民之法律感情，實有違罪刑相當原則，亦有未合。
二、依上所陳，檢察官上訴意旨稱原判決量處被告有期徒刑六月，刑責太輕云云，應屬有據，且原判決既有前揭（一）可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告所實施之手段，利用人的信任，全然忽視應以勞力獲取財富之價值觀念，否定與人相處應互助合作之本質，及有不被他人不法侵害之權利，具嚴重反社會性格，犯後猶飾詞否認犯行，具見毫無悔意，且尚未賠償被害人損害，而其教育程度係大學畢業，前有詐欺罪前科，以及被告之家庭狀況、身體健康狀況等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，以示懲戒。且依被告犯罪之性質、前有詐欺罪前科及犯後之態度不佳，本院因認不宜宣告緩刑之諭知。
乙、不另為無罪諭知之部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○另親筆書立其虛假之姓名年籍資料（ 田俊勇 Z000000000住臺南縣○○鎮○○里○○路○○○號）予陳明開，足生損害於「田俊勇」，因認被告另涉犯刑法第二百十七條第一項之偽造署押罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例可參。
三、按刑法第二百十七條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民法第三條第三項所稱指印之類似簽名之行為者而言，如果僅在空白文書之姓名欄，書寫他人之姓名，其作用係識別人稱之用，而無簽名或類似與簽名有同一效力之行為者，即非該條所稱之署押，最高法院八十年度臺非字第二七七號判決可資參照，換言之，刑法第二百十七條第一項之偽造署押罪，其所謂署押係指署名或簽押而言，其作用與效力，皆與印文同，用以證明一定之意思表示或一定之事實者始屬之，如僅書寫姓名而非證明一定之意思表示或一定之事實者，自不生署押問題，此合先敘明。
四、經查，卷附之書有○○○鎮○○里○○路○○○號、 田俊勇君 、Z000000000」之紙張，其中○○○鎮○○里○○路○○○號、田俊勇君」等文字為被告所書寫，「Z000000000」為證人陳明開所書寫之事實，業據證人陳明開於本院審理時到庭陳證無訛，證人陳明開並陳稱：「（問：他當初為何要寫這張給你？）為了要向我拿八百萬元。我要求他要寫他的姓名、身分證字號、住址等資料，我才要給他八百萬元」、「（問：你既然要求他寫，為何身分證字號、電話是你寫的？）我叫他拿身分證出來，他拿不出來，身分證字號、電話號碼是他講的，我抄下來的」等語綦詳（見原審卷第二四七頁），足見被告係為讓人識別其人稱為何，始在完全空白並無何等字義內容之紙張上書寫「田俊勇」姓名，是其作用僅係在供證人陳明開識別被告人稱之用，並非有如契約或有使用文字必要，須以「簽名」來用以證明一定意思表示而為之法律要式行為，是被告書寫「田俊勇」姓名之行為，與民法第三條所指之「簽名」效力行為，尚屬有間，況被告上開書寫「田俊勇」姓名行為，又非有如依習慣或特約（如互助會標單，僅記載姓名及一定金額即足表示該金額為標取會款之利息，該姓名係標取會款之會員）而足以表示有何一定用意之證明，徒憑前開紙張字義全文內容觀之，殊不能明瞭其用意何在，自與署押有別，尚難令被告負擔刑法第二百十七條第一項偽造署押之罪責，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開起訴有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條第二百九十九條第一項前段。
二、修正前刑法第五十六條、刑法第三百三十九條第一項。
三、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國95年10月19日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李梅菊中華民國95年10月19日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。