裁判字號：臺灣苗栗地方法院87年訴字第460號民事判決
裁判日期：民國89年07月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣苗栗地方法院民事判決八十七年度訴字第四六○號
原告丙○○訴訟代理人 林富華 律師送達代收人丁○○被告甲○○兼訴訟代理人乙○○右被告因毀損一案，原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送（八十七年度附民字第二八號），本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新臺幣貳拾捌萬元，及自民國八十七年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之三十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行之程序實施前，以新台幣貳拾捌萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）七十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告連帶負擔。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告甲○○所有座落苗栗縣○○鎮○○○段第六五、六七、六八之、二○三及二○四地號土地，於三十八年間由其前手 吳桂蘭 （即被告母親）之被繼承人 林己妹 出租予原告之被繼承人 林石頭 ，嗣於六十六年五月間，承租人名義變更為原告及訴外人 林添丁 、 林信義 等三人。而原告自八十年間即在上揭第二○三地號土地內栽培種植竹柏樹，詎被告竟共同基於毀棄損壞之犯意聯絡，由被告乙○○於八十六年八月十六日下午四時許，駕駛挖土機將原告種植之竹柏樹約八百餘棵挖除，致原告受有損害。
（二）台灣高等法院台中分院八十七年度上易字第三一○一號毀棄損壞案件認定「本案經本院審理結果，認被告等所毀損之竹柏樹大盆有一百八十二盆、小盆有七十五盆，業經原審法院於八十七年七月三十日赴現場開挖勘驗屬實：：」乙節，惟查上揭竹柏樹數量係僅就原告印象所及之二個定點開挖結果而予以計算，其自不足以證明系爭竹柏樹僅有上揭數量而已。況上揭自土堆底下挖出之竹柏樹以及案發後遺留在現場地面上之竹柏樹合計數量中，或有空盆子者，或有盆子內尚有含樹根者，而事實上現場尚有不帶盆子之樹根遺留且有腐爛者等情形，原告自行合算上揭不帶盆子之樹根數量計有三百餘棵在卷，上揭不帶盆子之三百餘棵樹根，幾乎全部都是大樹根，而勘驗筆錄所示之小的盆子約七十五個中縱有空盆子，亦不可能栽植栽植這些大的樹根，系爭竹柏樹之數量存留在現場上至少應有三百七十五餘棵，況參諸栽植竹柏樹之土地，長度約為二十一公尺，寬度最少可擺放直徑二十公分之盆子八個，亦足證原告於現場栽植竹柏樹八百餘棵乙節應屬實。
（三）系爭竹柏樹八百餘棵迄至被告等毀損前業經原告五年餘培植，當時其高度為六台尺，樹幹咪徑約二公分，因被告之共同侵權行為致毀損殆盡，已無法回復原狀。按上揭系爭竹柏樹之狀況，其當時每棵市價為九百五十元，原告就系爭竹柏樹八百餘棵因無法回復原狀，至少受有七十六萬元（950Ⅹ800＝760000元）之損害，自得依法訴請被告連帶給付賠償如聲明第一項所示之金額。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）竹柏樹因栽植於盆子或地面而異其價格，苗栗縣苑裡鎮農會產銷經營班，迄今僅成立二、三年，該團體不論是經驗或轉業能力均不足以勝任竹柏價格之鑑定工作，其估價竹柏價差表，尚待商榷，被告所提出大慶園藝及冠佑池造景業所出具之估價單更不堪採信。
（二）被告 諉稱渠 等僅將苗盆移位，樹苗縱令因移盆而受有損害數量亦僅有二十餘棵，現場挖出之枯木係於八十五年間因 賀伯 賀伯颱風來襲而被埋沒云云，業經刑事判決認定被告有毀損之故意行為，被告所辯洵非可取。
四、證據：提出台灣高等法院台中分院八十七年度上易字第三一○一號刑事判決影本一件、農民樹木栽培人 劉阿木 估價單一紙、旺枝種苗園估價單二紙、新苗園藝估價單二紙，並聲請彰化縣園藝花卉商業同業公會鑑定及訊問證人劉阿木。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭土地原出租予原告（答辯狀誤繕為被告）種植農作物，因原告廢耕，且租期屆滿，苗栗縣政府核定准予收回自耕，被告為確定界址，委託地政事務所測量，原訂於八十六年七月二十八日複丈，因有樹木等障礙物，測量人員要求被告先行清除，並訂期八月十八日實施重，被告迫不得已，於同年七月二十九日以存證信函通知原告於八月十五日前清除地上物，逾期不清除視為廢棄物處理，詎原告置之不理，被告乙○○乃於八月十六日將原告棄置於現場之二十株竹柏樹盆栽移放在山坡邊，被告係連盆移放，竹柏樹苗仍屬完好，該盆栽如有保留之必要，移植他處仍可種活，被告僅將苗盆移位，並未毀損樹苗，如因原告拒絕移植而使樹苗枯萎，此項損害之發生，原告與有過失，依民法第二百十七條之規定，被告得免除賠償之義務。
（二）原告樹苗縱令因移盆而受有損害，其數量亦僅有二十餘棵，里長 吳傑明 及管區警員曾在刑事庭證明：「我當時看到一半是好的，一半已倒了，丙○○說是甲○○他們弄的，約一、二十棵」，雖刑事庭審理時曾從邊坡泥土下挖出一百餘棵枯木，但該枯木係八十五年間因賀伯颱風來襲而被埋沒，非被告所損害，原告主張自八十二年起種植約八百棵竹柏樹乙節完全不實。
（三）又高二公尺，直徑二公分之竹柏樹每棵市價為三十五元至四十元，如低於六十公分者，每棵十元，原告主張每棵市價九百五十五元，毫無所據，不足為採。
（四）被告亦種有同高之竹柏，願如數交給原告移植，本件並非不能回復原狀，原告請求賠償七十六萬四千元，顯非有理。
三、證據：提出大慶園藝估價單影本及冠佑泉池造景園藝估價單影本各一紙、刑事庭勘驗筆錄及訊問筆錄影本二份、行政法院八十九年度判字第一八二一號判決影本為證。
丙、本院依職權調閱台灣高等法院台中分院八十七年度上易字第三一○一號及本院八十七年度易字第三四六號刑事卷、台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第二七六○號偵查卷，並依職權函請苗栗縣苑裡鎮農會及彰化縣園藝花卉商業同業公會鑑定。
理由
一、本件原告主張：被告基於犯意聯絡，由被告乙○○駕駛挖土機，於八十六年八月十六日下午四時許，挖除原告所承租被告所有座落苗栗縣○○鎮○○○段第二○三地號土地上由原告栽植之竹柏樹約八百棵，為此訴請損害賠償；被告則以被告經苗栗縣政府核定准予收回自耕，為確定界址，委託地政事務所測量，因有樹木等障礙物，被告迫不得已，乃以存證信函通知原告清除地上物，逾期不清除視為廢棄物處理，詎原告置之不理，被告乙○○乃於八月十六日將原告棄置於現場之二十株竹柏樹盆栽移放在山坡邊，被告係連盆移放，竹柏樹苗仍屬完好，該盆栽如有保留之必要，移植他處仍可種活，被告僅將苗盆移位，並未毀損樹苗，如因原告拒絕移植而使樹苗枯萎，此項損害之發生，原告與有過失，依民法第二百十七條之規定，被告得免除賠償之義務，且原告樹苗縱令因移盆而受有損害，其數量亦僅有二十餘棵等語，資為抗辯。
二、原告主張其所栽植之竹柏樹遭被告共同挖除毀損之事實，業據原告於偵查及刑事庭提出現場照片為證，且原告於刑事庭雖自承有收到存證信函，惟原告消極不為回應，並非即得視為原告拋棄對該物之管領力，而得任由被告隨意處置，且被告因本件毀損罪，經本院八十七年度易字第三四六號、台灣高等法院台中分院八十七年度上易字第三一○一號刑事判決各被判處拘役五十日，如易科罰金，均以銀元三百元折算一日確定，有該案刑事卷宗附卷可稽。被告抗辯原告未依限消除地上物，視為放棄云云，不足採信，原告主張之事實，堪信為真實。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段、第二百十三條、第二百十五條分別定有明文。被告既共同不法毀損原告所有竹柏樹，致原告受有損害，而被毀損之竹柏樹已屬不能回復原狀，原告自得援引上開法條規定，請求以金錢賠償損害。
四、原告主張其為被告毀損之竹柏樹為八百棵，每棵單價為九百五十元等語，被告則辯稱縱有毀損，亦僅二十餘棵，每棵市價高二公尺，直徑二公分者為三十五元至四十元，如低於六十公分者，每棵十元云云。茲應審究者，厥為被告共同毀損原告所有竹柏樹幾棵？每棵單價若干？為本件兩造爭執之所在，經查：
（一）原告主張其所有被毀損之竹柏樹達八百棵，被告則抗辯僅有二十餘棵，證人 邱政吉 於刑事庭則證稱：「他（指原告丙○○）在八十年間栽種八百多棵都有種活。」（參見本院八十七年度易字第三四六號刑事卷二十七頁背面），而被告毀損案件，經檢察官起訴時，檢察官依證人即警員蔡榮連證詞，認本件被告僅毀損約二十株，本院刑事庭則以八十七年七月二日、同年七月三十日履勘現場，開挖土地，認被告毀損約二、三百株。惟查警員蔡榮連到達現場時並未清點遭被告挖除之竹柏樹，而本院刑事庭係於八十七年七月二日及同年月三十日至現場履勘，並開挖原告承租之土地，分別發現八十個及二百五十七個種植竹柏樹之塑膠盆，此有勘驗筆錄附於本院上揭刑事卷，本院刑事庭至現場履勘距被告於八十六年八月十六日挖除原告所有竹柏樹之時間，已長達近一年，且履勘所開挖之土地，亦僅二個定點，是被告實際挖除毀損之竹柏樹應不只二、三百棵。原告確受有損害，僅不能證明其數額而已，依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，本院參酌本件於偵查時未及時搜證，而原告證明其受損害數額亦顯有重大困難，兩造陳述各不相同，而被告種植八百棵竹柏樹，經歷多年，因蟲害及生長關係，亦尚難一一存活等一切情狀，酌定原告受侵害之竹柏樹數量為原告主張數量之十分之七即五百六十棵（800Ⅹ0.7＝560）。
（二）原告主張每棵竹柏樹於受損害時之單價為九百五十元之事實，業據提出農民樹木栽培人劉阿木估價單、旺枝種苗園估價單二紙、新苗園藝估價單等件為證，被告則辯稱每棵市價高二公尺，直徑二公分者為三十五元至四十元，如低於六十公分者，每棵十元之事實，亦據冠佑泉池造景園藝估價單影本為證，本院依職權函請苗栗縣苑裡鎮農會估算價額，則認二公尺高，每棵單價二百元，四十五公分至六十公分，每棵單價五十元，但其並未區分盆栽或種植於地上，而有不同之價格，此有苗栗縣苑裡鎮農會函及檢附之估價單附卷可稽。嗣本院依原告聲請再送請彰化縣園藝花卉商業同業公會鑑定，則並無結果。經查前揭估價，並未就系爭竹柏樹實體作估價或鑑定，而竹柏樹因生長情形之好壞、樹形之健壯及優美與否、購買人喜好與否而有不同之價格，難有一相同之定價，本件系爭竹柏樹亦因毀損而無法以實體鑑定，本件因原告受損害之竹柏樹有大小棵之別，此觀刑事庭履勘時有挖掘出大小盆子可證，是本件原告欲證明其受損害之每棵單價，顯有重大困難，依上民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，就一切情況審酌之結果，認以每棵五百元計算為合理。
五、綜上所述，本件原告之請求，於其中二十八萬元（560Ⅹ500＝280000）及自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十七年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法與本判決之論斷不影響，爰不逐一斟酌論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十七日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B法官宋國鎮右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官歐樹根中華民國八十九年七月二十七日