臺灣高等法院114年度上訴字第2071號刑事判決

　　　臺灣高等法院刑事判決　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　114年度上訴字第2071號

上訴人

即被告 黃鵬旭

選任辯護人 蘇建宇 律師

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度金訴字第268號，中華民國114年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第18541號、112年度偵字第29673號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　　　文

原判決關於黃鵬旭部分之刑及沒收部分，均撤銷。

黃鵬旭處有期徒刑陸月。

　　事實及理由

一、本案審理範圍：

　　按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決認被告黃鵬旭犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，從一重以三人以上共同詐欺取財罪處斷，被告黃鵬旭不服原審判決提起上訴，明示主張原判決量刑過重，且因已經與告訴人 劉鎌藝 就全部遭詐騙之金額達成和解，則沒收犯罪所得即為不當，僅就刑度及沒收部分上訴，上訴範圍不及於原審判決其他部分（詳本院卷第84頁、第110頁至第111頁），是本院審理範圍僅限於原審判決所處之刑及沒收部分，不及於原審判決所認定犯罪事實及所犯之罪，揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原審判決關於量刑、沒收妥適與否予以審理，至於未上訴之原審判決關於犯罪事實、罪名（如原審判決書所載）非本院審判範圍，自無庸就其所犯罪名再次為新舊法之比較，合先敘明。

二、被告黃鵬旭上訴理由略以：被告黃鵬旭就罪的部分為認罪答辯，只針對刑的部分希望鈞院從輕量刑，若合於緩刑要件則給予緩刑，若不合於緩刑則給予得易服勞役或易科罰金之刑度，並請求不要為沒收之宣告等語（見本院卷第84頁、第111頁、第118頁）。

三、刑之加重減輕：

　㈠洗錢防制法之比較新舊法：

　　行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於為本件犯行後，洗錢防制法已修正並於民國113年7月31日公布，除該法第6條、第11條規定之施行日期由行政院另定外，其餘條文均自同年0月0日生效。修正前洗錢防制法第14條規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」，而修正後洗錢防制法第19條則規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」。本件被告洗錢之財物未達1億元，所犯洗錢罪之法定刑原為「7年以下有期徒刑（最低法定本刑為有期徒刑2月），併科5百萬元以下罰金」，修正則為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，固以新法之法定刑較有利於被告。惟被告於行為時，洗錢防制法第16條第2項原規定「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」於112年6月14日修正公布，並於同年月16日施行之洗錢防制法第16條第2項，則規定「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，嗣洗錢防制法再度於113年7月31日修正公布，自同年0月0日生效，將上開規定移列為第23條第3項，並規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」可見洗錢防制法關於自白減輕其刑之適用範圍，係由「偵查或審判中自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，再進一步修正為「偵查及歷次審判中均自白」，且「如有所得並自動繳交全部所得財物」，顯係將減輕其刑之規定嚴格化，限縮其適用之範圍，被告已於本院審理中自白洗錢犯行，應以被告行為時即112年6月16日修正前之洗錢防制法第16條第2項規定較為有利。經比較新舊法之結果，適用行為時即修正前之洗錢防制法規定對被告較為有利。

　㈡公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第15條第1項規定：「任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。」其第1句及第2句各規定罪刑法定原則與不利刑罰溯及適用禁止原則，第3句則揭櫫行為後有較輕刑罰與減免其刑規定之溯及適用原則。又犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條定有明文。而依該條例第2條第1項規定，本條例所指詐欺犯罪本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪，於該條例增訂定後，係新增法律原所無之減輕刑責規定，依前述公政公約第15條第1項第3句之規定，自以適用修正後之上開規定對被告較為有利。被告雖於本院審理時，就所犯三人以上共同詐欺取財罪為自白，然其於偵查時及原審審理中就上開犯行予以否認，自與詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定不符，無從依該規定減輕其刑。

　㈢被告於本院審理中，已就所涉違反洗錢防制法之犯行為自白，應依112年6月16日修正前之洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑。雖其所為本件犯行應從重以三人以上共同詐欺取財罪處斷，但仍應於量刑時一併考量之。

　㈣刑法第59條之適用：　

　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（詳最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。查被告所犯本案犯行，係犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，其法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，刑度不可謂不重，考量被告係提供其帳戶予詐欺集團使用並聽從詐欺集團指示提領詐欺款項，與上層策畫者及實際實行詐術者相比，惡性較輕，實際分得不法利益亦屬有限，且犯後於本院業已坦承犯行，並與告訴人劉鎌藝於本院和解成立，願意將告訴人劉鎌藝所匯遭詐騙之款項新臺幣（下同）9萬元，全數分期給付予告訴人劉鎌藝以賠償其損害，告訴人劉鎌藝並表示願意原諒被告，同意法院從輕量刑，如符合緩刑條件，亦同意給予被告緩刑宣告，如被告不符合緩刑要件，亦同意予被告較輕之易科罰金或易服勞動之刑度，有本院114年度附民字第776號和解筆錄在卷可參（見本院卷第93頁），被告此部分犯後態度良好，如逕行科予重刑，未免過苛。本院綜合上開各情，認就被告所為上開加重詐欺犯行，若均科以該條之法定最輕本刑1年有期徒刑，實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是被告之犯罪情狀，在客觀上均足以使人感覺過苛而引起一般之同情，尚非無可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯本案犯行，予以酌量減輕其刑。

四、撤銷原判決改判之理由：

　㈠原審詳為調查後，認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，及未扣案犯罪所得9萬元宣告沒收，固非無見。惟查：行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑及諭知犯罪所得沒收與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告對於本案犯行於本院坦承認罪，依前所述，被告就所涉違反洗錢防制法之犯行為自白，應依112年6月16日修正前之洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑。雖其所為本件犯行應從重以三人以上共同詐欺取財罪處斷，但仍應於量刑時一併考量，原審未及審酌，另被告於本院審理時，業與告訴人劉鎌藝達成和解，願分期給付告訴人劉鎌藝遭詐騙之9萬元，告訴人劉鎌藝亦表示願意原諒被告，且同意法院從輕量刑，如符合緩刑條件，亦同意給予被告緩刑宣告，如被告不符合緩刑要件，亦同意予被告較輕之易科罰金或易服勞動之刑度，業如前述，是被告履行賠償告訴人劉鎌藝所受損害，有助於減省其另行起訴請求民事賠償之訟累，堪認被告此部分犯後態度良好，且依其犯罪情狀，應有刑法第59條規定之適用，又被告上開同意給付之賠償金額即為告訴人劉鎌藝遭詐騙之全部款項9萬元，其犯罪所得既已實際發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，其未扣案犯罪所得9萬元，爰不予宣告沒收、追徵，是以被告犯後態度及告訴人劉鎌藝就本案此部分之意見，核與原審量酌其刑時及是否諭知沒收犯罪所得時之情狀已有不同，原審未及審酌於此，其量刑及就被告犯罪所得宣告沒收、追徵之諭知，均有未洽。被告上訴意旨主張坦承認罪、已與告訴人劉鎌藝和解成立，請求從輕量刑，且毋庸為沒收之宣告等語，經審酌被告上開犯後態度，已知悔悟，被告上訴為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告刑之部分，及未扣案犯罪所得沒收部分予以撤銷改判。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正常途徑獲取財物，加入詐欺集團，動機不良，手段可議，價值觀念偏差，且隱匿詐欺所得去向，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，同時增加檢警查緝及被害人求償之困難，助長詐欺犯罪之風氣，危害社會治安與金融秩序，所為甚屬不該，並考量被告與告訴人劉鎌藝和解成立，兼衡被告之素行、在詐欺集團之角色分工、參與之時間、告訴人劉鎌藝所受之損害，犯後終能坦承全部犯行（所犯洗錢犯行部分，合於修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑之規定），犯後態度良好，暨其自承智識程度、工作情形、家庭、生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又本案被告行為從一重處斷後，係適用刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪處斷，而上開法條之法定刑為7年以下有期徒刑之罪，依刑法第41條第1項規定屬不得易科罰金之罪，則被告本件犯行有期徒刑部分縱經本院量處6月之宣告，仍不得易科罰金，惟依刑法第41條第3項規定得易服社會勞動，併予敘明。　

　㈢又被告及辯護人雖請求本院為緩刑之宣告，然被告前因犯頂替罪，經臺灣嘉義地方法院於109年12月23日以109年度嘉簡字第1437號刑事簡易判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，於110年1月19日確定，並於110年11月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其前5年內有受有期徒刑以上刑之宣告確定，自不符合緩刑宣告之要件，自無從對其宣告緩刑。準此以觀，被告上訴意旨請求宣告緩刑等節，經核要非可採，此部分之上訴為無理由，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐銘韡提起公訴，檢察官鄧定強到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　25　　日

　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　曾淑華

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳文貴

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李殷君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝秀青

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　25　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第339條之4第1項第2款

　犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：

　　　二、三人以上共同犯之。

洗錢防制法第19條第1項（現行洗錢法）

　有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣１億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

組織犯罪防制條例第3條第1項

　發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。