裁判字號：臺灣高等法院88年上更㈡字第503號民事判決
裁判日期：民國89年08月29日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高等法院民事判決八十八年度上更㈡字第五○三號
上訴人台北銀行股份有限公司法定代理人 廖正井 訴訟代理人 朱俊泉
黃介河 林仲仁 被上訴人甲○○訴訟代理人 官朝永 律師右當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十三年十一月十五日臺灣板橋地方法院八十三年訴字第五二二號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
(一) 陳秀麵 係全面介入被上訴人之家庭財務及生活，主要經濟來源亦仰賴陳秀麵，是陳秀麵所為清償拘束被上訴人。
(二)系爭不動產從繼承登記到贈與過戶予被上訴人，其抵押權設定均係陳秀麵為照顧被上訴人家庭而為，且從被上訴人配合開戶可知其貸款係為被上訴人而為。退一步而言，被上訴人亦應負授權人之完全責任，與民法第五百三十四條無關。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
(一)陳秀麵代為保管被上訴人家庭財務先是受被上訴人之夫 倪鐵漢 委託代繳甲○○之保險費及清償世華銀行貸款。倪死後因陳秀麵稱倪有交待印鑑及權狀等應交由陳秀麵辦理塗銷世華銀行扺押權登記，被上訴人不疑有它，乃全數交予陳秀麵。
(二)雙方曾就陳秀麵上開保管款項已支付項目予以核對後和解，計陳秀麵尚應返還被上訴人新台幣(下同)九十四萬元，有台灣板橋地方法院刑事庭八十三年度附字第一七六號判事附帶民事訴訟之和解筆錄可稽，足證被上訴人有足夠之資產（不動產部分房屋兩棟、動產部分一百餘萬元），供生活所需，實無再委託陳秀麵向銀行貸款之理。
理由
一、本件上訴人法定代理人原為 葉國興 ，嗣於更審前本院審理中變更為廖正井，有經濟部公司執照、經濟部商業司資格證明書影本各一件為證，其依民事訴訟法第一百七十五條第一項聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、本件被上訴人主張：伊自乃夫倪鐵漢死亡後，悲慟萬分，無法獨力料理後事，乃將身分證、印鑑章、台北縣永和市○○段○○○號土地應有部分五分之一及其上建物即台北縣永和市○○路○段○○○巷○弄○號房屋所有權狀交與訴外人陳秀麵，委託其協助領取倪鐵漢之勞保死亡給付金，及新光人壽保險公司之保險金，合計一百餘萬元，用以償還民國(下同)七十六年六月間以上開房地向世華聯合商業銀行抵押借款約五十萬元之債務及代繳水電費，陳秀麵事後藉詞拖延，迄未將還債後所餘款項及伊所交付之上開證件交還，迨至八十二年底突然接到上訴人銀行職員 管松寶 催繳貸款利息之電話，經查始知陳秀麵利用持有上開證件之機會，擅自於八十年五月二十三日、八十一年六月九日、及八十二年三月三日，先後三次假冒伊之名義，盜用伊之印鑑章，以上開房地為擔保，向上訴人抵押借款四百五十萬元詳如附表所示，私吞花用，伊既從未與上訴人簽訂系爭消費借貸契約書，亦未取得貸款，兩造間並無消費借貸關係存在，上訴人對此既有爭執，伊自有即受確認判決之法律上利益，爰求為判決㈠確認上訴人與被上訴人間就坐落台北縣永和市○○段○○○○號、建地面積一０九．五六平方公尺應有部分五分之一，及其地上建物即門牌永和市○○路○段○○○巷○弄○號（建號一四八七)之不動產，如附表所示三次設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡確認上訴人與被上訴人間前項抵押權關係不存在，被上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷。
三、上訴人則以：被上訴人親自於八十年五月二十三日、八十一年六月九日、八十二年三月三日先後向伊借款二百五十萬元、一百萬元、一百萬元，並以系爭房地為擔保，供伊設定三百萬元、一百二十萬元、一百二十萬元最高限額抵押權。且被上訴人先後三次借款均經伊直接匯入其所開立之活期儲蓄存款一九七六四之０號帳戶內，被上訴人領取使用，借款人自係被上訴人而非陳秀麵等語，資為抗辯。
四、按本件上訴人在系爭房地設定如附表所示之最高限額抵押權，並先後三次將二百五十萬、一百萬元、一百萬元撥入被上訴人在上訴人銀行開立之活期儲蓄存款帳戶內之事實，有被上訴人個人資料表、活期存款帳戶印鑑卡、他項權利證明書、抵押權設定契約書、借據、約定書、上訴人銀行收入傳票、委託台北市銀行扣繳借款本息約定書可稽，並為兩造所不爭，堪信為真。被上訴人主張：本件係由訴外人陳秀麵偽造伊署押，並盜蓋伊印章，於系爭不動產設定抵押連續三次向上訴人貸款等語；上訴人則以前揭情詞置辯。是本件究否由訴外人陳秀麵偽造被上訴人署押，盜蓋其印章，辦理系爭抵押權設定及借款，厥為本件審究之要點。
五、經查：
(一)上述抵押借款手續均係訴外人陳秀麵盜用相關印鑑及證件後，偽造「甲○○」名義之申貸文書，冒用「甲○○」之名義所為，上訴人銀行核貸之借款亦係由陳秀麵提領花用，被上訴人對系爭抵押借款及領用借款之經過，均不知情等事實，業據證人陳秀麵結證在卷（見原審卷第一百四十三頁），而證人陳秀麵於其另被訴偽造文書、侵占等罪嫌之刑事案件偵審中，就上開盜用印鑑、證件，偽造申貸文書冒用「甲○○」名義借款，並私自花用借得之款項之事實，亦坦承不諱，陳秀麵並因偽造文書等罪被判處有期徒刑一年六月確定在案，業經本院依職權調閱原審法院八十三年訴字第一四二七號刑事偵審卷宗核閱無訛（見上開偵查卷第三十一至三十四頁、第四十七頁、第八十七至八十九頁、第一一九頁背面、第一二０、一二一頁及刑事卷第二十六頁、第一七０頁、第一一八頁背面）。
(二)另系爭抵押貸款之連帶保證人 張雨田 、 劉東和 就其為系爭借款作保之過程分別證稱：「以前有與自稱甲○○之人來往，即陳秀麵，是在跳舞時認識的，認識已有
四、五年，甲○○在法院始見過面，為自稱甲○○之人作保三次，三次都是我簽的，我們二人一起去（指與陳秀麵），到銀行時她也是自稱甲○○，銀行職員沒有看她的身分證，當時只有我們二人，沒有別人」（張雨田部分）或「是案發後才知道自稱甲○○者，實際為陳秀麵，我們因跳舞而認識，已有四、五年，她一直跟我們講叫甲○○，都是她跟我們連絡，有陪陳秀麵到南京東路的台北市銀行去貸款，借據上之連帶保證人是我簽的，只有我與陳秀麵二人一起去，當時只有核對保證人身分證，陳秀麵較甲○○胖，作保時銀行沒問什麼，只要我簽名．．．」（劉東和部分）等語（見更審前本院上字卷第一０九至一一二頁），核與渠等於另案刑事案件偵查中結證情節相符，業經本院依職權調閱原審法院八十三年訴字第一四二七號刑事偵審卷宗核閱無訛（見上開刑事偵查案卷第二十一頁背面、第一一三、一一四頁），而渠等確實先後三次（張雨田部分）或二次（劉東和部分）充任系爭借款債務之連帶保證人，復有借據影本五紙在卷可按（見原審卷第四十二、五十六、五十七、六十五、六十六頁，其中第二次、第三次借款係同時簽立二張借據並作保），可見證人劉東和、張雨田二人確於上訴人就系爭借貸契約對保之時在場與聞，自揕採信。
(三)證人管松寶於原審訊問時已證稱：「我依正常程序來辦理，我在刑庭有出過庭，在偵訊時當時看的甲○○並非去辦的甲○○本人，是否為陳秀麵去辦的，我不記得了．．．」等語（見原審卷第一三五頁），堪認前往上訴人銀行辦理抵押借款手續之人並非被上訴人本人。陳秀麵冒用被上訴人名義辦理系爭貸款前後換貸以清償舊欠達二次之多（其申貸次數共計三次），是其實際借用人究係何人﹖上訴人銀行之承辦人員管松寶原應知之甚稔，即令因時間久遠而記憶漸退，其對前往申貸之人，亦應有相當程度之印象，衡情實不可能毫無所知，惟證人管松寶於前開刑事案件八十三年四月十二日檢察官訊問時，先證稱：「是八十年五月二十二日陳秀麵與甲○○一起來，我要甲○○簽名。」，嗣經甲○○否認而陳秀麵坦承係其一人前往後，其旋即改稱：「我已沒印象。」，對其相關文書上之簽名究為何人所簽，則予迴避，改覆以：「我有核對證照。」云云（見該案偵查卷第八十五至八十七頁），可見管松寶事後已有心虛規避之態，況原審審理中，再經當庭令其指認是甲○○、或陳秀麵去辦理借款（同時指認），其亦供稱不記得了，然被上訴人之臉型與證人陳秀麵完全不同，且身材亦不相同（被上訴人瘦而陳秀麵胖），業經原審承審法官當庭勘驗屬實（見原審卷第一四六頁背面），而管松寶辦理本件抵押借款前後三次，謂其只認一人或許有記不得的可能，但原審審理中令兩人同時到庭供其辨認，竟仍稱記不得，則與經驗法則有違，益證其言或有隱瞞，苟無被上訴人主張之事實，其何庸如此﹖嗣於前述刑案審理中，又經傳訊證人管松寶，並就系爭借款之授信、申貸過程質諸證人管松寶，而管員於承審法官質以：「本案陳秀麵向貴行以甲○○名義貸款三次，所填寫之資料為何﹖」時，其對借款人並非陳秀麵以甲○○之名義為之乙事，並未為任何抗辯（見該刑案審判卷第二五二頁），再於承審法官詰以：「陳秀麵提出於貴行之二份印鑑證明做何用﹖」之際，其更覆以：「是要申請抵押權設定用，當時就要求陳秀麵提出二份正本．．．」云云（見同上卷第二五三頁），可見證人管松寶於前開刑事案件偵審中作證之時，並未否認實際出面借款之人為陳秀麵。
(四)又被上訴人主張陳秀麵冒用伊名義以其名下之不動產辦理系爭抵押貸款，經伊發現後，曾赴上訴人銀行就此事與彼之承辦人員洽商等情，為證人管松寶所不否認（見原審卷第一四六頁背面），而被上訴人前往上訴人銀行之際，管松寶曾指著甲○○說，前往借款之人不是甲○○，是另一白白胖胖之女人等情，復經證人許漢河結證在卷，證人管松寶對之雖為否認之陳述，辯稱當時係找伊主管談云云，然查 管某 為系爭抵押貸款之承辦人員，其對事情經過自較未直接參與之主管熟稔，衡情而論，其於被上訴人前往質疑時，豈有不參與之理﹖該單位主管更無不要求對實情熟悉之管某，就系爭申貸過程向被上訴人說明之可能﹖其所稱被上訴人未找伊談云云，顯難謂為合理，更有甚者，被上訴人主張本件冒名借款事宜，經被上訴人發現後，管松寶曾赴被上訴人家中找甲○○說明此事乙節，亦為證人管松寶所不否認（見原審卷第一四七頁），而其前往之時曾要求甲○○不要告，讓陳秀麵慢慢還等事實，復據證人 鍾阿秀 結證在卷（見原審卷第一四七頁），益證向上訴人銀行借款之實際借用人並非被上訴人，否則管松寶為何為前述表示﹖況證人管松寶既曾前往查訪系爭申貸事件之實情，其對實際出面借款之人，自應有相當程度之認識，豈有毫無印象之可能，由此更見證人管松寶臨案迴避之心態，苟非其事後發現放款對象非真正名義人，且被上訴人主張之事實為真正，其何致如此心虛。
(五)由上可知，被上訴人主張：本件係由訴外人陳秀麵偽造伊簽名，並盜蓋伊印章，於系爭不動產設定押押向上訴人款，伊並不知情等語，堪信為真。
六、上訴人雖辯稱：㈠本件申貸借款時，均分簽具約定書，該三份約定書上「核對簽名蓋章」欄內「甲○○」之印鑑印文，被上訴人已自認為真正，依約定書第十一條約定，被上訴人有在約定書上核對簽名蓋章欄內簽名蓋章，並提示身分證正本以供核對，應無疑義，以故，被上訴人有向上訴人借款之事實，不容懷疑。㈡被上訴人家住台北市○○街○○○巷○○號四樓，距上訴人銀行儲蓄部甚遠，此顯與基於便利而開戶之常情不符，又其於開戶時存入五百元以外，其後從未再存入款項，亦未以該帳戶繳納任何水電費用，仍由收費人員至伊住處收費，可見其辯解應非真實。㈢訴外人陳秀麵稱其於七十九年三月或四月間與被上訴人一起去台北市○○路台北市汽車服務業職業工會領取倪鐵漢之勞保死亡給付，又於七十八年十一月代替被上訴人向新光人壽保險公司領取倪鐵漢先生死亡保險給付，訴外人陳秀麵領到後有告訴被上訴人，業經被上訴人自認，被上訴人何可謂其不知訴外人陳秀麵事後用其印鑑。㈣被上訴人自承於八十年五月二十二日曾至上訴人銀行開立活期存款帳戶，於八十一年六月二日因印鑑遺失，復至上訴人銀行儲蓄部申請變更印鑑，並親在新印鑑卡及存摺補發申請書上簽名，且被上訴人及其子女辦理系爭不動產之所有權贈與、塗銷抵押權設定登記、辦理上訴人銀行先後三個抵押權設定登記及因印鑑遺失申請變更印鑑登記，共有五次須向戶政機關申領印鑑證明及一次申請變更印鑑登記，被上訴人何以於每次申請印鑑證明時，不詢問陳秀麵領用之目的何在﹖被上訴人之主張，顯與事理不合。㈤被上訴人之夫倪鐵漢死亡後，被上訴人母子之生活即受陳秀麵照顧，被上訴人亦自承有向陳秀麵拿取生活費，足見被上訴人之財務委由陳秀麵代為操作，甚且，被上訴人於上開刑事案件八十四年三月二十三日審理時，亦陳稱「．．銀行通知我付貸款利息，我都無法付。」，試問被上訴人既未向上訴人貸款，何須給付利息。㈥原判決以證人張雨田、劉東和之證言，為不利於上訴人之認定，惟其系爭借款之連帶保證人，倘陳秀麵構成冒貸罪名，其即可免除保證責任，其本身有利害關係，且渠等既願為系爭借款之連帶保證人，其若非陳秀麵之至親，亦為好友，其對陳秀麵非甲○○之事實，絕無不知之理。㈦不論本件借據是否為被上訴人所簽發，被上訴人與訴外人陳秀麵關係匪淺，且早已知悉其以伊名義向上訴人借款之情，而不為反對之意思表示，被上訴人至少應依民法第一百六十九條之規定負表現代理人責任惟查：
(一)陳秀麵於台灣板橋地方法院檢察署八十三年四月二十二日檢察官問其關於顧根美返還被上訴人之夫倪鐵漢三十萬元，是否交由陳秀麵保管及其用途等時，陳秀麵答：「是的，是三十萬元一次交給我，日期我已不太記得，約過世前一星期的事，應是六月底」「(甲○○)不知道(倪鐵漢交付三十萬元之事)，當時交給我時是要付保險費，並不是生活費。」「是倪鐵漢委託(管理財務)，不是甲○○委託，當時委託我是要繳甲○○新光人壽保費的」「沒有(委託其他事)」「是的，叫我領(死後人壽保險)後代繳甲○○人壽意外保險」；檢察官又問陳秀麵何以甲○○及其小孩之印鑑及房屋、土地權狀均會由伊保管？陳秀麵答稱：「是倪鐵漢死前告訴我的，死後我去找甲○○找(上開印鑑、權狀等)出來的」等語(見本院卷第六十八頁至七十七頁)，足證陳秀麵代為保管被上訴人家庭財務先是受被上訴人之夫倪鐵漢委託代繳甲○○之保險費及清償世華銀行貸款。倪死後因陳秀麵稱倪有交待印鑑及權狀等應交由陳秀麵辦理塗銷世華銀行扺押權登記，被上訴人不疑有它，乃全數交予陳秀麵。
(二)次查陳秀麵代被上訴人保管三筆款項分別為顧根美返還之三十萬元、新光人壽保險公司給付之保險金八十三萬七千二百九十八元及勞工保險死亡給付二十九萬四千元合計一百四十三萬一千二百五十八元，是以被上訴人幾次向陳秀麵要求返還上該剩餘款項，但陳秀麵均以上開款項係被上訴人之夫委託保管代為償還世華銀行貸款及支付新光人壽保險公司之保險費等事由，予以拒絕，然期間陳秀麵曾以上開款項代為支付稅款、瓦斯費、水電費、電話費、房屋修繕、添購傢俱費、償還世華銀行貸款等，合計二十六萬零三百廿五元等情，業據被上訴人於台灣板橋地方法院刑事庭八十三年度附民字第一七六號刑事附帶民事訴訟事件中提出會算單影本為證(見該卷第九頁至十六頁黃綠色標示部分)，至於生活費方面因被上訴人自乃夫生病住院起，即接替其工作在世華銀行擔任清潔工，此外又擔任市政府之臨時工，每月收入有一萬元以上，七十九年二月起在林肯夜總會工作每月一萬八千元薪資，加上出租永和房屋之租金收入一萬一千元，合計月入二萬餘元，已足敷日常生活所需，是以被上訴人生活費用平常都夠用，只有在偶而不夠用時，才會向陳秀麵拿錢等情，業據被上訴人一再 陳明 無訛（見台灣板橋地方法院八十三年度訴字第一四二七號陳秀麵偽造文書案卷第四十三頁及本院卷第一八五頁至一八九頁），自堪信為真。又雙方曾就陳秀麵上開保管款項已支付項目予以核對後達成和解，計陳秀麵尚應返還被上訴人九十四萬元之事實，亦有台灣板橋地方法院刑事庭八十三年度附民字第一七六號判事附帶民事訴訟之和解筆錄可稽，足證被上訴人有足夠之資產，供生活所需，實無再委託陳秀麵向銀行貸款之理。
(三)本院前審傳訊証人張雨田、劉東和到庭，劉東和証稱銀行只核對其身份證，其沒有見過陳秀麵之身份証；張雨田則證稱陳秀麵始終自稱甲○○，到銀行時她也是自稱甲○○，銀行職員沒有要她的身份証等語，已如前述。而訴外人陳秀麵於八十三年四月十二日在前開刑事案件臺灣板橋地方法院檢查署偵訊時，亦稱：「問：是否銀行有核對身分辦對保？答：銀行並沒對身分。問：銀行有否核對證照？答：沒有。問：有何陳述？答：我知道錯了，銀行貸款也是我自己去辦的，銀行也確實沒對保。」(見第一審卷原證十三)。足見上訴人銀行根本未核對身分。
(四)如上所述，被上訴人與陳秀麵原屬好友，被上訴人前因過於信賴陳秀麵，不僅有多筆款項由其管領，孩子 倪子軒 亦曾與其同住半年餘（見前開刑案審理卷第四十七頁）；開戶時其稱為代繳水電費之便利，收費人員另來收費時，上訴人曾因此質疑陳秀麵（見本院上字卷八十四年一月二十日筆錄），其稱「錢還沒有存進去」，使被上訴人不疑有他。況借款與開戶純屬二事，至銀行開立帳戶者，未必有借款，其理至明。
(五)被上訴人將多項財物處理之事宜，委由陳秀麵代辦（例如代領及保管所領取之勞保死亡給付、新光人壽保險公司之保險給付、債務人顧根美償還之欠款，代辦償還向世華銀行所貸之借款及代辦繼承人甲○○等人對被繼承人倪鐵漢財產之繼承手續等）。惟不能因被上訴人委託陳秀麵辦理上開事項，即認被上訴人亦授權陳秀麵辦理本件貸款。
(六)被上訴人於更審前本院八十四年一月廿日準備程序稱：「我是去開戶繳水電費存一千元在樓下櫃台，約下午三點多，我與陳秀麵一起去，她說把我的錢(即所代保管之一百四十三萬餘元)都存在該銀行，所以到那裡去開戶」「她說錢(指前揭代保管款項)還沒有存進去」「她(指陳秀麵)說要領保險費（泛指前揭保管之新光人壽死亡保險給付及勞保死亡給付等），因存摺掉了去申請補發，在一樓辦的」等語(見更審前本院上字卷第四十三頁至四十四頁)，足證被上訴人與陳秀麵至上訴人銀行開立帳戶是為了便於陳秀麵將所保管存於上訴人銀行之款項，即倪鐵漢之死亡保險金等，轉存入被上訴人在上訴人銀行開立之帳戶，以備支付水電費等，至於事後因陳秀麵將存摺及印鑑遺失，乃佯稱欲領取保險費(即陳秀麵代保管之款項)，必須被上訴人辦理變更印鑑及申請補發存摺手續等，是以被上訴人既已受陳秀麵之囑赴上訴人銀行開立系爭活儲帳戶，當陳秀麵告以存摺、印鑑遺失需辦理前述補發及變更印鑑手續時，其配合辦理上該存摺、印鑑遺失之補發及變更手續，實為同意辦理開戶行為之延續。其未予深究或拒絕，尚與情理無悖；又被上訴人既委託陳秀麵代辦多項手續，其因信賴 陳女 ，為辦理委辦事宜之需要，致交付印鑑證明，衡情尚無可議，況縱令其未深究各該程序是否須用到印鑑證明即行交付，而失之輕率，惟亦難認其知悉陳女向上訴人抵押借款之事或已授與借款之代理權，再者，被上訴人甲○○於八十年五月二十日親為變更印鑑，同時並申領印鑑證明二份外，其後即未再親領印鑑證明，八十二年二月六日請領之印鑑證明係陳秀麵代領乙節，業經更審前本院依職權向台北市信義區戶政事務所查證屬實，並有該所八十四年一月二十日北市信戶字第一七二九號函乃所附之印鑑變更申請書、印鑑證明申請書、委任書等件影本在卷可憑（見更審前本院上字卷第二十至二十四頁），而陳秀麵於八十二年二月間申領甲○○之印鑑證明乙事，係為申貸系爭貸款，其為申請手續時，甲○○並不知情，復經陳秀麵於前述刑案審理中自承在卷（見該刑案第一審審判卷宗第一七一頁背面）。
(七)陳秀麵即令曾經被上訴人委託處理被上訴人之若干財務問題，亦難以之即認其為系爭抵押借款已經被上訴人授權，又被上訴人於上開刑事案件八十四年三月二十三日審理時，雖陳稱「．．銀行通知我付貸款利息，我都無法付。」云云，惟此顯係指陳秀麵冒名借款經發現以後之事，上訴人據之主張被上訴人確曾向上訴人貸款，核屬倒果為因，難認有據，上訴人之主張，均無可取。
(八)證人劉東和、張雨田二人確於上訴人就系爭借貸契約對保之時在場與聞，其證言為不可代替之證據方法，既無證據堪認其證言為虛偽，其證言即非不可採。證人陳秀麵與劉東和、張雨田二人係於跳舞時結識，而陳秀麵一直以「甲○○」名義與之交往，彼二人赴上訴人銀行為系爭借款作保之時，該項貸款之借款名義人復為「甲○○」無誤，渠二人誤認陳秀麵為甲○○乙事，核與常情無違。
(九)被上訴人未授與陳秀麵代理向上訴人為本件貸款之權，陳秀麵偽造被上訴人之署押並盜蓋印章，亦未表明代理之旨，，且被上訴人當時根本未曾與上訴人貸款經辦人管松寶接觸，管松寶於原審審理時亦曾到庭証稱，在偵訊時看的甲○○，並非去辦的甲○○（見一審卷第一三五頁）。此外，本件亦無任何表見之事實存在，自無依民法第一百六十九條負責之餘地。
七、又上訴人主張本案關鍵在被上訴人是否有向上訴人申貸系爭借款，而欲證明此項問題，唯有求諸系爭貸款三份約定書、五份借據、委託扣繳借款本息約定書、存戶通提號碼啟用變更申請書等文書，其上有關被上訴人「甲○○」之簽名是否為真正，僅憑被上訴人之否認及陳秀麵之自認，難免有串通之嫌，請再將上開文書、甲○○當庭書寫之筆跡及甲○○於另案刑事案件筆錄中之簽名，送請鑑定乙節，經查：
(一)原審審理中已將被上訴人當庭書寫之筆跡與上訴人提出之被證三十二至五十九送請法務部調查局鑑定，其上筆跡是否相符，經鑑驗後法務部調查局函覆，因當庭字跡有刻意做作之虞，不宜作為比對之唯一依據，而要求補送被上訴人於八十年間至八十二年間與待鑑文字之相關之筆跡資料多件，並將送鑑資料檢還，有該局八十三年八月二十四日（８３）處發技（二）字第八三０八九七四六號通知單在卷可稽（見原審卷第一一五頁）。
(二)嗣更審前本院再將系爭抵押借款相關之所有文書正本送請法務部調查局鑑定，以現存之資料確定其上筆跡是否出自一人之手，或由不同人書立及求予區分同一人書立者為何部分（因被上訴人已坦承其中三件文書中之簽名為伊書具，見更審前本院上字卷第四十二頁背面，惟上訴人則主張全部文書均由被上訴人一人書具），惟亦經法務局調查局以需補送當事人平日書寫與需鑑字跡之相關原件多件，並予區分何者為需鑑字跡﹖何者為參考字跡﹖而檢還送鑑資料，有同局八十四年三月二十二日（８４）處發技（二）字第八四０二二五二０號通知單可憑（見更審前本院上字卷第九十二頁），在此之前更審前本院前曾命被上訴人提出平日書寫之相關字跡原件，其僅提出取款憑條二紙，然其日期顯非八十年至八十二年間書具，亦乏確屬其親筆書具之證明，已難作為鑑定之參考資料，而質以有無其餘資料，其則覆以沒有（見更審前本院上更(一)字卷第四十二頁背面），況兩造就前述送鑑之資料原件何者為被上訴人書立，爭執不下，於客觀上亦難完全區別何者為需鑑字跡﹖何者為參考字跡﹖
(三)故更審前本院再將同一資料送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果亦需為相同之補正，有該局八十四年四月十三日（８４）刑鑑第字六０九二九號函在卷可稽（見更審前本院上字卷第一二０頁）。
(四)嗣經最高法院第一次發回後，更審前本院依上訴人之聲請，將被上訴人在本件訴訟第一、二審審理中所書寫者、被上訴人在告訴訴外人陳秀麵偽造文書等罪之偵查中及第一、二審刑事庭審理中，所親自簽名筆跡，及更審前本院八十五年七月十六日審理中命被上訴人簽名及所書寫大寫金額等資料送請憲兵學校、法務部調查局，以鑑定約定書、借據、台北市銀行活期存款取款條、印鑑掛失止付及更換新印鑑申請書、台北市銀行單摺掛失止付及存摺補領申請書、台北市銀行授信申請書等，是否為甲○○文字筆跡。經憲兵學校函覆以：因送鑑資料巷中可供比對判定之關鍵資料特徵不足，致難獲肯定結論，而無法鑑定。（見更審前本院上更
(一)字卷第一一六頁）法務部調查局八十六年十二月三十日則函覆以：「因鑑定需要，請續補送甲○○平時（八０年前後）書寫與需鑑筆跡（大寫金額、姓名、地址）之相關筆跡原件多件（因送鑑參考筆跡與當庭書寫筆跡，兩者書法不一致，暫時無法歸納筆劃特徵），併同原送鑑定資料過局，以利鑑定」等語（見更審前本院上更(一)字卷第一六四頁）。而被上訴人稱可提出之資料已提出，並無八十年前後書寫之筆跡（見更審前本院上更(一)字卷第一七八頁），致無從再送鑑定。
八、綜上所述，兩造間既無系爭抵押權所擔保之借貸關係存在，復無設定如附表所示最高限額抵押權之合意，被上訴人訴請確認兩造間就坐落台北縣永和市○○段○○○○號、建地面積一０九．五六平方公尺應有部分五分之一，及其地上建物即門牌永和市○○路○段○○○巷○弄○號（建號一四八七）之不動產，如附表所示時間設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及確認兩造間前項抵押權關係不存在，上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷，洵屬正當，應予准許，原審因而為被上訴人勝訴之判決，即無不合。上訴人意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及其他攻擊防禦方法，已無礙本件前述認定，無一一論述之必要，併此敘明。
十、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中華民國八十九年八月二十九日
民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官蕭艿菁法官魏麗娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年九月二日
書記官曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。