裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上字第167號民事判決
裁判日期：民國97年10月21日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上字第167號上訴人丙○○
乙○○戊○○丁○○甲○○上五人共同訴訟代理人 武燕琳 律師複代理人辛○○被上訴人庚○○訴訟代理人 楊榮富 律師複代理人 蔣志明 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國97年3月28日臺灣台中地方法院第一審判決（96年度訴字第1896號），提起上訴後，為訴之變更，並追加預備之訴，本院於97年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人變更之訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審（含變更及追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。查上訴人於本件訴訟，除均聲明願供擔保請准為假執行之宣告、訴訟費用由對造負擔外，其於原審原聲明求為判決：「被上訴人及原審被告己○○應共同將座落於台中市○○區○○段第72地號土地上，如附圖所示編號A部分（面積101.69平方公尺）、同地段第70之1地號土地上，如附圖所示編號B部分（44.98平方公尺），合計146.67平方公尺之土地分割出，並將該土地所有權移轉登記為上訴人全體公同共有」（按即請求分割及移轉特定部分土地）；嗣於97年4月18日遞狀提起上訴，以上開聲明為先位上訴聲明，並追加備位聲明，求為判決：「被上訴人應給付上訴人480萬元正，並自上訴聲明狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息」；嗣於97年6月16日遞狀撤回對原審被告己○○之上訴（即上開先位聲明亦僅請求由被上訴人履行），並於97年8月18日遞狀變更上開先位聲明，求為判決：「被上訴人應將座落於台中市○○區○○段第72地號土地應有部分十萬分之四七四七所有權移轉登記予上訴人全體公同共有，及座落同段70之1應有部分十萬分之二五八九所有權移轉登記為上訴人全體公同共有」（按即請求移轉應有部分），核上訴人上開所為訴之追加及變更，與其等原請求之基礎事實同一，屬於民事訴訟法第255條第1項第2款之情形，自應准許，而無庸被上訴人之同意。又原告將原訴為合法之變更者，原訴即因撤回而終結，於第二審始為變更者，第一審就原訴所為之裁判，亦因合法的訴之變更而當然失其效力而不存在，第二審法院僅得就變更之新訴審判，無庸就第一審之原訴為審判（最高法院65年台上字第2183號判例、66年台上字第3320號判例參照）。是本院於本件僅就上訴人在本院變更之新訴及追加之訴為審判（上訴人在本院聲明請求將因其為訴之變更而已失其效力即已不存在之原判廢棄部分，為過剩之聲明，無庸予以論究），先此敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：㈠訴外人 曾茂煙 （即上訴人丙○○之配偶，其餘上訴人之父）因自己之土地無道路可供通行，而於民國（下同）62年10月間與被上訴人簽訂買賣契約書，向其購買土地作為道路，其買賣之標的為○○○區○○段（按應係「馬龍潭段」之誤）153地號土地西邊水溝邊土地寬度7台尺長約73公尺共計約47坪」，每坪價金新台幣（下同）1300元，合計61,100元，並約明「本土地如可分割時其一切費用全部由甲方（曾茂煙）負擔，未分割前乙方（被上訴人）點交甲方做為路地使用」。曾茂煙嗣依被上訴人所指位置於水溝邊土地填土夯實，歷經地籍圖重測及分割，曾茂煙所購土地即坐落於附圖○○○區○○段第72地號A部分、及第70-1地號B部分（按即「依龍門段72、70-1地號土地與同段118地號土地交界之地籍圖線向東平移7台尺」，如中興地政事務所96年9月17日複丈成果圖(第三方案)）。本件買賣標的土地嗣由被上訴人贈與其妻 賴秀英 ，賴秀英死亡後再由被上訴人、原審被告己○○共同繼承，而曾茂煙亦已死亡，遺產由伊等五人共同繼承。現龍門段72、70-1地號土地已無不得分割之限制，則依系爭買賣契約，伊等自得請求被上訴人分割並移轉系爭契約書所指特定位置之土地所有權，惟，因被上訴人拒絕履行，伊等退而請求移轉該買受部分面積之應有部分。㈡退步言之，若認「被上訴人無從依系爭契約履行、系爭買賣標的土地非被上訴人所有而不能移轉登記」（條件），則系爭契約即因可歸責於被上訴人之事由而給付不能，伊等自得依民法第349、353條及第226、256、260條，以97年8月18日準備二狀之送達為附停止條件解除契約之意思表示，並請求損害賠償。伊等受有給付價金卻不能取得土地所有權之損害，參照「華聲科技不動產估價師事務所」之估價，系爭土地價值約為4,880,448元，為方便起見，減縮為488萬元。縱被上訴人願依其主張之第一方案履行，惟，其中被上訴人所有之土地僅佔整條路總面積3.2%，此部分給付對伊等並無利益，依民法第226條第2項規定，伊等得拒絕該部分之給付，仍請求全部不履行之損害賠償。㈢又龍門段72地號重測前原為「152-2」地號，雖非買賣契約書所載，惟，亦係訂約時為被上訴人所有、嗣贈與賴秀英、嗣由被上訴人及己○○繼承，且被上訴人於原審現場勘驗時亦未否認該部分非出售位置，顯見應係契約疏漏載「152-2」地號，亦即現龍門段72地號土地亦為系爭契約範圍內。㈣另系爭買賣標的並未包括水利地，曾茂煙所購買者為被上訴人所有之土地，且不知被上訴人指界之位置包括水利地，被上訴人就交付點交之位置惡意隱瞞，而與買受人曾茂煙之真意不符。亦即，曾茂煙買受位置非如被上訴人指界位置，曾茂煙非明知為水利地而購買。若包括水利地，不可能以當時公告現值76倍餘之高價購買、不可能補貼被上訴人「田賦」，且所謂「水利地添土費」，係因所購買土地鄰接水利地溝渠部分需先填實築堤以防流失所需之費用，且實際仍由曾茂煙自行負擔等情，爰依系爭買賣契約之法律關係，於本院提起變更之訴（本訴），並為訴之追加（預備之訴），聲明求為判決：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉廢棄部分，被上訴人應將座落於台中市○○區○○段第72地號土地應有部分十萬分之四七四七，及同段70之1應有部分十萬分之二五八九所有權移轉登記為伊等全體公同共有。⒊伊等願供擔保，請准為假執行之宣告。⒋訴訟費用由被上訴人負擔。㈡備位聲明：⒈被上訴人應給付伊等480萬元正，並自上訴聲明狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉伊等願供擔保，請准為假執行之宣告。⒊訴訟費用由被上訴人負擔（上訴人於原審起訴，原並主張類推適用最高法院48年台上字第1065號判例、大法官釋字第349號解釋，請求原審被告己○○及被上訴人同負分割特定部分之土地，並移轉登記予上訴人，經原審法院駁回其等之訴，上訴人提起上訴後，再撤回對己○○部分之訴，並為訴之變更及追加如上）。
貳、被上訴人則以：㈠本件買賣標的之原台中市○○區○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）兩邊水溝邊寬7台尺，長約73公尺，含部分水利地在內土地，原均為伊占有耕種之土地，因上訴人之被繼承人曾茂煙亟需該土地作為通行之用，乃於62年間向伊價購，本件買賣當時經雙方現場指界，以現場西邊之溝岸向東丈量7台尺為界（按即「依現有水溝邊向東平移7台尺」，如中興地政事務所96年9月17日複丈成果圖(第一方案)所示，參見原審法院卷第59頁）。因當時未申請地政機關為測量，故於契約內約定如自水溝邊往東丈量7台尺之土地屬水利地部分，該契約價金則作為水利地之填土費用。蓋該部分水利地原由伊占用闢為水田而低於水溝，故曾茂煙要求伊將之填至與溝岸齊高，以利擴大道路之通行。由契約此部分之記載足證 蔡茂煙 當時即知買賣標的物包括水利地在內，而伊亦已據此將標的土地填土並點交予曾茂煙占有作為通行之道路；且現龍門段第72地號係自馬龍潭段第152-2地號土地分割而來，亦非系爭買賣之標的，是上訴人指本件買賣標的不含水利地在內，而主張買賣之標的如上開複丈成果圖第三方案所示，乃與契約之本旨不合，並不實在。是本件買賣標的之範圍為第一方案所示編號A、B、C部分，其中B部分屬水利地，以價金充作填土費用，A（面積4.58平方公尺）、C（0.55平方公尺）部分，始屬須移轉登記之範圍。於未贈與賴秀英之前，伊至多僅需將A、C部分之所有權移轉與上訴人，且依契約約定，僅於土地已可分割為停止條件，伊始應將部分之所權移轉予蔡茂煙之繼承人而已。因系爭買賣土地於本件買賣契約訂立時為伊單獨所有，並非伊與第三人共有，自非共有人應有部分之買賣，上訴人強引最高法院55年台上字第3267號判例及72年台上字第1853號裁判要旨，請求伊按上述第三案移轉土地應有部分，於法乃有未合，為無理由。苟認上訴人得依上開判例意旨請求伊移轉應有部分，由上述可知伊只須移轉登記之A、C部分，轉換成等比例之應有部分，各為72地號土地之應有部分21383/00000000（4.58÷2141.87＝0.0000000）、70-1地號土地之應有部分3166/00000000（0.55÷1736.84＝0.0000000）為已足，上訴人以第三案所示面積為請求移轉應有部分之依據，要無理由。㈡若認上訴人所追加之預備聲明合法，其等以附條件之方式解除契約，亦屬無據；況若伊就方案一之A、C部分土地之面積轉換成應有部分而給付予上訴人，連同水利地已填土交由曾茂煙通行使用，即已履行買賣契約之全部義務，並無一部不履行之情形，上訴人自不得再請求損害賠償。而本件買賣之範圍如上揭複丈成果圖第一案所示，第三案則非買賣契約之範圍，上訴人以第三案為準，認依第一案為給付，屬一部給付，對之無利益，拒絕伊之給付，而請求全部不履行之損害賠償，殊屬無據等語，資為抗辯，並求為判決：㈠上訴（即變更之訴）及追加之訴均駁回；㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
參、兩造不爭執之事項：
一、曾茂煙與被上訴人庚○○於62年10月13日訂立土地買賣契約書，買賣標的為坐落○○○區○○段（按應係馬龍潭段之誤）153地號土地西邊水溝邊土地寬度7台尺長約73公尺」之土地，共計約47坪作為路地，買賣價金以每坪1300元計算，共計61,100元，契約之內容如原審法院卷第7頁所示。
二、前開買賣契約訂立時○○○區○○段第70-2地號、72地號與第118地號界址附近之水溝旁土地為被上訴人庚○○占有耕作中。
三、曾茂煙死亡後，其妻即上訴人丙○○、其子女即上訴人乙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人為共同繼承人。
四、○○○區○○○段第153地號土地於77年1月9日分割為第153地號及第153之3地號，第153-3地號土地經地籍圖重測後改編○○○區○○段第70地號土地，並於87年5月20日逕為分割為第70地號、第70之1地號（系爭）、第70之2地號。○○○區○○○段152之2地號土地於87年5月20日地籍圖重測改編○○○區○○段第72地號，並經分割為第72地號（系爭）、第72之1地號。
五、○○○區○○○段第153地號土地於60年12月4日登記為被上訴人庚○○所有，73年11月27日以贈與為原因移轉登記予賴秀英，75年6月12日以繼承為原因登記為被上訴人庚○○、原審被告己○○共有，應有部分各為2分之1。該土地於77年1月9日分割○○○區○○○段153地號及153之3地號土地後，第153之3地號土地則由被上訴人庚○○、原審被告己○○2人維持分別共有至今，應有部分各為20分之10。
六、○○○區○○○段第152之2地號土地於52年4月15日登記為被上訴人庚○○所有，73年11月27日以贈與為原因移轉登記予賴秀英，75年6月12日以繼承為原因登記為被上訴人庚○○、原審被告己○○共有，應有部分各為2分之1。該土地重測改編地號並分割○○○區○○段第
72、第72之1地號土地，其中第72地號土地仍為被上訴人庚○○、原審被告己○○2人分別共有，應有部分各20分之10。
七○○○區○○段第70之1、第72地號土地地目為田，使用分區為台中市都市計畫主要計畫範圍內之住宅區。
肆、得心證之理由：
一、關於上訴人請求以中興地政事務96年9月17日複丈成果圖（第三案）面積為應有部分之移轉登記部分：
本件兩造首要爭點，為上訴人之被繼承人曾茂煙與被上訴人於62年10月13日所訂立「土地買賣契約書」之買賣標的物，究為上訴人所主張之坐落於附圖○○○區○○段第72地號A部分、及第70-1地號B部分（按即「依龍門段72、70-1地號土地與同段118地號土地交界之地籍圖線向東平移7台尺」，如中興地政事務所96年9月17日複丈成果圖(第三方案)）土地，抑為被上訴人所指如中興地政事務所96年9月17日複丈成果圖第一案所示A部分
0.000458公頃（72地號）、B部分0.015086公頃（118地號水利地）及C部分0.000055公頃土地，暨究為特定部分土地買賣，抑為土地應有部分買賣，上訴人請求依第三案之面積為應有部分之移轉登記是否有據乙端。查系爭土地買賣契約書關於買賣標的物與價金之計算，明載「買賣土地坐○○○區○○段（馬龍段）153地號兩邊水溝邊土地寬度7台尺，長約73公尺，共計47坪，作為路地，包括水利地添土費，經雙方議定每坪新台幣壹仟參佰元整計算價款，共計新台幣陸萬壹仟壹佰元，依實際測量面積計算，多還少補」等語（見原審卷第7頁），而當○○○區○○段○○○○○號、72地號與第118地號界址附近水溝邊包括第一案B部分水利地在內之土地為被上訴人占有耕作中之事實，為上訴人所不爭執。上訴人並承認目前該處之通行道路（如複丈成果圖第二案所示）即為被上訴人依買賣契約指界點交予曾茂煙並填土至與溝岸同高之土地。而目前現狀之道路（即複丈成果圖第二案所示）乃包括A（72地號）0.003782公頃、B（118地號）0.018446公頃、C（70-1地號）0.000705公頃在內，是上開契約所指買賣土地約43坪，乃包括上開B部分之水利地在內，因該部分水利地為被上訴人占耕為水田，故地勢低於水溝，乃須填土至溝岸同高，始可作道路之用，因此部分未經實測，面積不明，故以填土費用計算等情，並據該契約之代筆人並會同指界交付土地之證人 賴琴章 於原審到庭供證明確（見原審卷第51-54頁）與被上訴人所辯情節相符，而水利地部分，確為被上訴人於62年間擅自填築碎石為路等情，亦據台灣省台中農田水利會以96年10月24日中水管字第096042782號函敘明在卷（見原審卷第70頁）。是綜合契約所載，點交土地填土為路等情，堪認系爭買賣標的物乃包括被上訴人占耕之水利在內，為上訴人之被繼承人曾茂煙所明知，故於契約上始有水利地填土費用之記載，其情甚明，上訴人主張買賣標的不包括水利地在內，而認應如上開複丈成果圖第三案所示之面積，乃與契約所載暨指界點交填土使用土地之客觀事實不符，自不可取。雖系爭契約並有上訴人之被繼承人曾茂煙應於土地過戶前每年補貼被上訴人關於所有土地應繳田賦之約定，惟買賣之土地確部分為被上訴人所有而應繳田賦之情形，為上訴人所不爭，雖其後實測，買賣標的屬被上訴人所有之土地面積甚少，惟此應為契約關於買賣價金多退少補約定之適用問題，尚難據此認買賣之標的應全部屬被上訴人所有之土地，否則即與同紙契約有水利地填土費並為土地計價記載之情不符。至買賣之標的，經實測後發現屬被上訴人之土地面積少而為被上訴人占耕之水利地面積多，卻均以每坪1300元計價，應為當時未即實測而上訴人之被繼承人曾茂煙評估計價草率所致，屬有無錯誤，或顯失公平，得否另求救濟之問題，尚難據此為其價購者不合上揭水利地在內之認定，是上訴人此部分辯解，即無可採。又依上所述，系爭土地買賣契約乃就上揭包括水利地在內為特定土地之買賣，當時系爭土地屬被上訴人一已所有，並非共有物之處分，自亦無出賣應有部分之情事，乃與上訴人所引判例意旨不符，自難勉強比附援引。況該判例意旨之首，乃謂共有物之處分，得請求出賣人設法使買受人取得分割特定之部分土地（即由出賣人依共有之權利法則為之），如若不然，買受人亦得請求移轉共有物之應有部分，乃退而求其次，自權利理論所推繹解決問題之便宜法則，尚非謂購買特定部分者，於民事法則上即當然取得請求移轉共有物應有部分之權利。是本件情形，系爭土地嗣已變為被上訴人與人共有，苟解為得類推適用上開判例所揭之法則，就兩造系爭契約乃以系爭土地得為分割時使買受人取得單獨所有權移轉登記為約定（見原審卷第7頁正反面所載），自亦應先適用該判例之首所謂由締約之共有人（即被上訴人）依權利法則使受讓人（即上訴人等）取得所購特定部分之單獨所有權，殊無逕適用其後變通之法則即請求移轉依該部分計算之應有部分之理。況系爭買賣，其標的乃包括上開水利地在內，而非如複丈成果圖第三案所示面積所計算所得之應有部分，上訴人於本院為訴之變更，請求被上訴人逕依上揭第三案面積計算所得之應有部分為移轉登記，即非有據，且上訴人於本院聲明拒絕依上開複丈成果圖第一案面積計算所得之系爭土地應有部分為移轉登記，是其變更之訴之請求，為無理由，應予駁回。
二、關於上訴人備位請求債務不履行之損害賠償部分：查系爭買賣契約之買賣標的物包括上揭水利地在內，應如上開複丈成果圖第一方案所示，而非如第三案所測之位置及面積，已如前述。而被上訴人於系爭契約中，所應履行之義務實為：⒈容許上訴人之被繼承人曾茂煙通行系爭標的物；⒉應於契約標的物內填土（即台語之添土）；⒊如確認系爭標的物有坐落於被上訴人之土地內，且其土地已可分割，被上訴人應將該部分移轉登記為上訴人之被繼承人曾茂煙所有。準此，被上訴人是否應負將系爭標的物移轉登記為上訴人所有之義務，自應以系爭標的物有坐落於被上訴人之土地內，且已無不可分割之限制等二停止條件是否成就而定。經查，系爭契約簽訂後，被上訴人即在契約標的物內填土，並點交上訴人之被繼承人曾茂煙作為通行之道路，而系爭契約土地經一審法院囑託測量後，既僅有如卷附複丈成果圖第一方案所示A部分（面積為4.58平方公尺）及C部分（面積為0.55平方公尺）坐落於被上訴所有之土地上，其餘B部分（面積為150.86平方公尺）均坐落於水利地上，是依系爭契約之約定，被上訴人所應移轉登記予上訴人之土地範圍，係複丈成果圖方案一所示編號A、C兩部分，其面積僅為5.13平方公尺，若就此部分土地給付予上訴人，連同水利地填土交由曾茂煙作為路地通行使用，即已履行買賣契約之全部義務，並無一部不履行之情形，上訴人任意曲解系爭契約，認買賣標的不含水利地，因認水利地部分所換算之面積為被上訴人不能使其取得所有權之權利瑕疵，其餘部分即按複丈成果圖第一案所為之給付對之無利益，而拒絕其給付而直接按非買賣契約標的之複丈成果圖第三案之面積鑑定請求被上訴人為不履行第三方案之債務不履行損害賠償，亦無所據，是上訴人預備之訴無理由，應予駁回。
三、上訴人變更之訴及預備之訴均無理由而應予駁回，則其假執行之聲請失所附麗，應併駁回之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無礙，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴人變更之訴及追加預備之訴，均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年10月21日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官李平勳法官朱樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳妙瑋中華民國97年10月23日
Ａ