裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第768號刑事判決
裁判日期：民國110年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第768號上訴人即被告 王文良 選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 鄭安妤 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第49號中華民國110年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第16798號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案之含4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)成分之第三級毒品咖啡包共柒包及ASUS廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收之。
犯罪事實
一、甲○○知悉毒品咖啡包是他人任意添加種類、數量不詳之毒品及其他物質混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，未經許可，不得販賣，竟仍意圖營利，縱使咖啡包內混合二種以上之毒品也不違背其本意，而基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定犯意，於民國109年8月間某日，透過ASUS廠牌行動電話所安裝之抖音影音社交軟體，以帳號「00000000」、暱稱「○○○○○○○○○○○」，張貼「各位老闆抱歉因年齡設定問題導致無法私訊需要飲料的老闆請加我微信:00000000」等販賣毒品之廣告訊息，適為員警 曹仲廷 於109年9月3日凌晨0時26分許執行網路巡邏時發現，旋佯裝買家而於同日晚上10時21分許，以微信通訊軟體與帳號「00000000」、暱稱「○○○○」之甲○○聯繫，雙方議妥以新臺幣（下同）3360元之代價，交易含有第三級毒品之咖啡包7包，並約妥交易時間、地點後，甲○○隨即於同日晚上11時50分許攜帶含有「4-甲基甲基卡西酮」(Mephedrone)、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」(Eutylone)成分之毒品咖啡包共7包抵達交易地點「臺南市○市區○○路000號」前，於其下車擬為毒品交易時，員警即當場表明身分加以逮捕，並扣得上開第三級毒品咖啡包共7包及甲○○持用之前揭手機1支，因而未遂。
二、案經臺南市政府警察局新化分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之各該被告甲○○以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然據檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時皆表示對證據能力均不爭執，同意有證據能力（本院卷第57至59、93頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認有證據能力。
二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承販賣本件扣案之上開第三級毒品咖啡包7包未遂的犯罪事實（警卷第3至9頁；偵卷第15至16、55至57頁；原審卷第63、88頁；本院卷第56、79、92、102頁），惟辯稱：我承認有販賣本件扣案之咖啡包7包，但不知該咖啡包有混合二種毒品等語。辯護人則為被告辯護稱：本案被告在案發前沒有任何前科，年紀尚輕，加上之前在警偵驗尿結果，被告沒有吸毒之長期經驗，原判決認定被告明知摻雜二種以上毒品，顯然在卷證中無從證明，此部分應有違誤之處；至於被告有無不確定故意，此部分屬於法律適用的問題，尊重合議庭的認定；被告就客觀事實均不爭執，依最高法院相關見解，亦應有自白適用，本案被告的犯行也屬於未遂之犯行，請審酌被告相關犯行、犯後態度及前案資料，給予被告一個自新機會等語。經查：
㈠上開犯罪事實，有證人即臺南市政府警察局新化分局偵查隊
偵查 佐曹仲廷 所製作之職務報告、被告與佯裝買家之員警間微信對話內容、被告手機內之販毒廣告及與喬裝買家之員警間對話截圖、現場查獲照片、扣案毒品照片、臺南市政府警察局新化分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第15至39、49至55頁）及高雄市立凱旋醫院109年9月22日濫用藥物成品檢驗鑑定書等（偵卷第43至47頁）附卷可稽。此外，並有被告遭警方查獲之含有第三級毒品成分之咖啡包共7包及其持用之行動電話1支扣案可佐。
㈡被告自陳其以2300元價格買入扣案之第三級毒品咖啡包後，
擬以3300餘元賣出等情在卷（原審卷第64頁），足見被告就前揭販賣含第三級毒品成分咖啡包未遂之犯行，有營利意圖甚明。
㈢又毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將二種以
上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。查被告為警扣案之毒品咖啡包7包，經鑑驗結果均含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」(Mephedrone)、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」(Eutylone)等成分乙節，此有上述扣案毒品照片及前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參，足認被告所販賣之毒品含有二種第三級毒品，且業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，客觀上該當販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之要件無訛。
㈣又以目前毒品查緝實務，因混合毒品之型態日益繁多，常見
將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已經廣為新聞媒體報導，也正因為混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，於109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。依被告於本院審理時所自承高職畢業之學經歷情況，其對上開社會情況當可知悉。何況依被告於警詢時所述，其自身有施用過毒品咖啡包之經驗（見警卷第7至8頁之警詢筆錄），而員警採集其尿液（編號：0000000號）後之檢驗結果，檢出7-Aminonimetazepam43ng/mL、7-Aminonitrazepam35ng/mL( 硝甲西泮 代謝物），此有法務部法醫研究所法醫毒字第0000000000號毒物化學鑑定書1份附卷足憑（偵卷第27頁），以被告自身施用過毒品咖啡包之經驗，更可預見到其所販售之咖啡包，其內有混合多種毒品成分之可能，參以被告是為了一己私利而販賣，對此販賣混合二種以上毒品成分之結果，亦有所容認；參之被告於本院審理亦供稱：「（審判長問：如果本案你販賣部分沒有直接故意，有可能涉及不確定故意，亦即你可以知道這是毒品成分的咖啡包，但至於第幾級你根本不在意，只要能賣出去就好，你有何意見？）沒有意見。」等語（本院卷第103至104頁），雖被告於本院審理時否認明知本件其所販賣之咖啡包內有混合二種以上毒品之成分，但被告主觀上有販賣混合二種以上毒品咖啡包之不確定故意，至為明確，應堪認定。
㈤另按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯
罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。觀諸被告係使用抖音影音社交軟體，以帳號「00000000」、暱稱「○○○○○○○○○○○」，主動張貼「各位老闆抱歉因年齡設定問題導致無法私訊需要飲料的老闆請加我微信:00000000」等販賣毒品咖啡包之廣告訊息供不特定人瀏覽，嗣經員警曹仲廷執行網路巡邏時發現，並佯裝買家購毒而與微信帳號「00000000」、暱稱「○○○○」之被告聯繫購買毒品咖啡包事宜後，員警曹仲廷即依被告之指示，於上述時、地前往交易毒品，而為佯裝購毒之員警曹仲廷於被告準備交付上述含有上述二種第三級毒品成分之毒品咖啡包7包時，當場予以逮捕，足認被告原本即具有意圖營利販賣第三級毒品之犯意，僅因佯裝購毒之員警曹仲廷實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而未遂。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又此一規定係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，公訴意旨認被告所犯係毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告變更後之罪名（本院卷第92頁），而無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈡刑之加重、減輕：
⒈被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，依毒品危害防
制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。
⒉被告已著手販賣第三級毒品之行為，惟未能完成交易，其犯
罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此規範目的在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定（立法理由參照）。而犯第4條之販賣毒品罪，所謂自白，即指行為人主觀上有營利意圖，客觀上將毒品價售或有償轉讓他人而言。本件被告對於其主觀上有營利意圖，以及客觀上是價售毒品與喬裝買家員警之行為，於偵查及審理中均已坦承，按上說明，被告已自白毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪。被告所犯為毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，因毒品危害防制條例第9條第3項屬分則之加重，且為獨立之犯罪型態（立法理由參照），但以該條「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者」之立法體例，就本件違反同條例第4條販賣毒品而言，係以販賣毒品之基本構成要件行為，結合混合二種以上毒品之情形，結合為另一獨立之犯罪型態，是國家之刑罰權單一，二者間並無從割裂，故第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為毒品危害防制條例第17條第2項所規範之犯罪類型範圍。被告就本件混合二種毒品之加重構成要件雖辯稱並未明知，而沒有直接故意，但就有可能涉及不確定故意，亦即可以知道這是毒品成分的咖啡包，至於第幾級毒品根本不在意，只要能賣出去就好部分，則表示無意見；參之辯護人亦為被告辯護稱被告未明確否認其有販賣混合二種毒品之咖啡包的不確定犯意，被告有無不確定故意，此部分屬於法律適用的範疇，尊重合議庭的認定，被告就客觀事實均不爭執等語；綜上，本院認定被告主觀上確有販賣混合二種以上毒品咖啡包之不確定故意無疑，業經敘明如上，堪認被告已於本院審理時自白其有有販賣本件混合二種以上毒品咖啡包之不確定故意，而符合毒品危害防制條例第17條第2項之文義解釋，是本件被告所為仍合於該減刑事由，爰依法減輕其刑。
⒋被告同時合於上開多種刑之加重減輕事由，應依刑法第70條
、第71條規定，先加重後遞減輕之。
三、原審判決被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑2年，固非無見。惟查：㈠被告於偵查及原審坦承本件全部犯行（含明知本件扣案咖啡包混合二種以上毒品之情形），惟於上訴本院後，始翻異前詞，否認有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之直接故意，致原審「未及」審酌被告本件犯行係基於上述之不確定故意，而認定被告係基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之直接故意而犯下本案，尚有未洽。㈡被告上訴雖主張其於本案起訴前確實並無任何前科，難謂素行欠佳，加上被告目前家庭支撐系統完善，家中有父親、太太及年幼子女，僅因一時失慮，加上自身並無染毒惡習，誤罹重典，難認無自新之機會，請求從輕量刑，以助自新等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查本件原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，本院認原審所量處之刑度，並未違法。被告上訴意旨主張原審量刑過重云云，指摘原判決不當，並無理由，而不足採。㈢被告上開上訴主張雖無理由，然原判決既有上述「未及」審酌之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年紀尚輕，四肢健全，非無謀生能力，卻不思正途賺取所需，明知毒品對人體危害甚鉅，而為政府機關所嚴緝，竟欲藉此牟利，而在抖音刊登販賣毒品訊息欲販賣之，幸未及販出即被查獲，然倘販賣行為成立將易助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，行為實值非難；惟考量被告犯後坦承犯行之態度，又斟酌其販賣對象僅1人及販賣之數量、獲利情形；兼衡被告於本院審理時自陳：「高職畢業，目前是貨車司機，案發時是受僱畫標線，那時候工作比較不穩定，目前貨車司機收入也是3萬初。我已婚，小孩1個2歲，我太太之前受僱做按摩，她月收入約2萬初，現在沒有工作，在做家庭代工，月收入是論件計酬，可能1個月不到5千元收入，我與父母親、爺爺、太太、小孩住一起。」（本院卷第104頁）之學歷、職業、家庭狀況、犯罪動機等一切情狀，量處有期徒刑2年，以資懲儆。
五、至對於科刑被告宣告緩刑，除應具備一定之條件（即宣告刑
2年以下，未曾受有期徒刑之宣告等），並須有可認為「以暫不執行為適當之情形」，然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之，而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用，對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年度台上字第3557號判決意旨參照）。查政府管制毒品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，而被告明知第三級毒品危害人之身心健康，竟仍透過抖音影音社交軟體刊登販毒廣告，向不特定多數人兜售毒品咖啡包，顯已擴大毒品之流通，戕害國民身心健康，嚴重違反上開立法目的，對於社會治安之影響非微，且其本案販售毒品咖啡包有7包，數量非少，犯罪情節難謂輕微；復參酌被告自陳其先前已有販毒成功經驗（偵卷第56頁），且依其與警方之微信對話內容，亦可得知其當日稍早亦有送交毒品與他人之情形（警卷第27頁），雖此部分均因僅有被告自白白而難認定販毒犯行，惟仍可窺知其並非偶發犯罪，且本案係遭員警執行網路巡邏時發覺並釣魚偵查破獲，始未生販賣毒品之結果，而倘該等毒品咖啡包一旦流入市面，將危害施用毒品者之身心健康，對於社會治安亦有重大之危害，實有藉由執行上開所宣告之刑，以矯正其不法行為之必要。是本院認被告並無以暫不執行為適當之情形，自不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
六、沒收部分：㈠扣案含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」(Mephedrone)、「3
,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」(Eutylone)成分之咖啡包7包，係本案查獲之第三級毒品，屬違禁物，且為被告原擬與證人曹仲廷交易之毒品，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之
罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之ASUS廠牌行動電話1支（含SIM卡1張），係被告持犯本案，即刊登販毒廣告訊息及與佯裝買家員警聯絡約定販毒細節所用之物，業經被告於偵查及原審審理時供承明確（偵卷第56頁、原審卷第91頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
㈢至因刑法修正後已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故
宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，應依刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林怡君提起公訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務中華民國110年9月30日
刑事第二庭審判長法官陳珍如
法官黃裕堯法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅華中華民國110年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。